海南鼎发建筑工程有限公司与海南正扬置业有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

民 事 判 决 书

（2017）琼9023民初854号

原告：海南鼎发建筑工程有限公司，住所地：海南省海口市。

法定代表人：许文峰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈泽雄，海南维特律师事务所律师。

被告：海南正扬置业有限公司，住所地：海南省澄迈县老城经济开发区。

法定代表人：谢化，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈吉波，海南昌宇律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郝梅娟，海南昌宇律师事务所律师。

原告海南鼎发建筑工程有限公司（以下简称鼎发公司）诉被告海南正扬置业有限公司（以下简称正扬公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法由审判员李劲松担任审判长，与人民陪审员曾维桥、符厚文共同组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理。原告鼎发公司的法定代表人许文峰及其委托诉讼代理人陈泽雄，被告正扬公司的委托诉讼代理人陈吉波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告鼎发公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告自2013年1月8日至2016年11月18日期间的工程违约金863100元（以本金825000元为基数，每10日按1%计算，从2013年1月8日计算至2015年6月11日止，即825000元×885天÷10×1%＝730125元；以本金425000为基数，每10日按1%计算，从2015年6月12日计算至2016年2月3日止，即425000元×237天÷10×1%＝100725元；以本金125000元为基数，每10日按1%计算，从2016年2月4日计算至2016年11月18日止，即1250000元×258天÷10×1%＝32250元）；2.判令被告承担本案的全部诉讼费用（包括案件受理费、财产保全费、公告费、鉴定费、评估费）。原告在庭审中将第二项诉讼请求变更为判令被告承担本案的案件受理费。事实和理由：2012年11月28日，被告正扬公司作为甲方，原告作为乙方，双方签订《桩基础工程施工合同》，合同主要内容为：一、原告承包被告发包的位于海南老城经济开发区孟乐新村的海南老城经济开发区孟乐新城A、B、C、D、E、F栋商住楼基础管桩工程。二、承包方式为包工包料。三、承包价格：管桩PHCΦ500mm×100mmAB型管桩材料165元/米，单节桩小于8米（含8米）的管桩另加10元/米，压桩施工费28元/米；送空桩按照6元/米计；静压设备进出场费10000元/台·次，施工过程中各栋号之间的机械移位由原告自行负责；以上报价按管桩工程实际造价全额提供施工营业税发票（地税）。四、工程款的支付和结算：全部桩基检测合格之日起三十日内除留5%外付清所有工程尾款，5%在3个月后付清。五、违约责任：被告如不能在规定的时间内按时付款给原告，每拖延10天需向原告支付所欠款1％的违约金（按日累计）。施工过程中，被告根据合同约定向原告支付了工程进度款80万元整。原告所施工的桩基检测合格后的2013年1月6日，被告向原告出具《预应力高强混凝土管桩打桩工程施工、销售决算书》，该决算书确认，原告完成该项工程的工程结算款为165万元整。以上决算款项扣除被告已支付的82.5万元工程款，剩余82.5万元迟迟未见支付。其违反合同拖欠工程款的行为已经违约，根据合同约定，被告应按欠款每日1‰向原告支付违约金。经原告多次以关于严格履行合同并保留违约责任追究的警告式催讨，被告于2015年6月11日向原告支付40万元，此时因长期拖欠82.5万元的工程款所产生的违约金已达73.0215万元。为顺利获得剩余工程款，原告此后每月向被告催讨欠款及违约金不下于10次。迫于原告关于违约金主张的压力，被告于2015年11月27日主动向原告出具承诺书，承诺在2016年1月31日前，将孟乐新城项目未付工程款42.5万元向原告结清。然而直至2016年2月3日，被告却仅向原告支付30万元，其再一次违背诚信，故意拖欠剩余的12.5万元工程款。经统计，2015年11月27日至2016年2月3日期间，被告因拖欠42.5万元工程款而又产生了违约金10.0725万元。此后，原告为维护自己的合法权益，决定通过法律途径进行维权。当得知原告的维权决心后，被告终于选择在2017年1月19日向原告支付剩余的12.5万元工程款。经计算，被告在2016年2月4日至2017年1月19日期间，因拖欠工程尾款12.5万元的行为又产生违约金3.225万元。综上所述，被告长期故意拖欠原告工程款的行为已经给原告造成了严重的经济损失，在原告多次苦苦要求支付剩余欠款未果后，原告不得以而向银行及其他金融机构高利借贷，以维系企业日常的开支运营，而被告却因长期占用该些资金而获得利益。为维护自身的合法权益，原告根据《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条、第一百一十三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》等有关规定向本院提起诉讼，请求判如所请。

被告正扬公司辩称，一、正扬公司已经付清鼎发公司全部工程款，双方债权债务已经结清，鼎发公司没有权利要求正扬公司支付工程违约金。2012年11月28日，正扬公司与鼎发公司签订了《桩基础工程施工合同》，合同内容：鼎发公司承包正扬公司发包的位于海南老城经济开发区孟乐新村的海南老城经济开发区孟乐新城A、B、C、D、E、F栋商住楼基础管桩工程。2014年10月17日，正扬公司作为甲方，鼎发公司作为乙方，双方又签订了《桩基础工程施工合同》的补充协议，协议约定：工程结算总价款为1650000元，正扬公司已经支付825000元。鼎发公司必须在签订补充协议当天内交付工程合法发票给正扬公司，正扬公司在收到发票后2天内将尚欠的825000元转账给鼎发公司，否则正扬公司可暂时拒绝支付工程款，由此引起的责任全部由乙方承担；甲方根据合同及补充协议，付完全部工程款之后，双方债权债务结清，乙方不得以任何形式对甲方追究任何责任。协议签订后，由于鼎发公司迟迟未依约开具合法有效的发票并交付给正扬公司，2016年12月5日，正扬公司向鼎发公司出具《关于要求尽快提供合法有效发票的函》追索发票入账。交付合法有效发票是鼎发公司的义务，正扬公司在未收到合法有效发票的条件下，有权利不支付剩余工程款。但正扬公司考虑到鼎发公司的实际情况，在没有收到开具合法有效的建筑业统一发票，鼎发公司保证会提供合法发票的情况下，已经提前支付了款项，于2015年6月11日付款40万、2016年2月3日付款30万、2017年1月19日付款12.5万，截止2017年1月19日，正扬公司付清了鼎发公司全部工程款，根据约定双方债权债务结清，鼎发公司不得以任何形式对正扬公司追究任何责任。鼎发公司要求正扬公司支付工程违约金没有法律依据。二、鼎发公司没有依约交付给正扬公司合法有效的发票，正扬公司可以暂时拒绝支付工程款，并因此无需承担违约责任。首先，如前所述，《桩基础工程施工合同》的补充协议约定：乙方必须在本补充协议签订当日内交付给甲方剩余825000元工程合法发票，甲方在收到发票后2天内将尚欠的825000元转账给乙方，否则甲方可暂时拒绝支付工程款，由此引起的责任全部由乙方承担。鼎发公司不按约定交付合法工程发票，正扬公司有权利拒绝支付工程款。其次，2016年4月15日，正扬公司作为甲方，鼎发公司作为乙方，双方又签订了《补充协议》，协议约定：”一、现因甲方A、B、C幢暂时未施工建设，原合同签订的施工范围由A、B、C、D、E、F幢改为施工D、E、F幢；二、该项目的工程质量、合格验收、款项结算等仍按原合同执行。”由于发生了情势变更，《桩基础工程施工合同》规定的施工范围发生了变化，但是双方约定的付款条件仍然要遵守《桩基础工程施工合同》的补充协议第一条的约定，即2016年4月15日前后，双方都要遵守约定：鼎发公司交付合法发票在先，正扬公司支付工程款在后，否则正扬公司可暂时拒绝支付工程款，由此引起的责任全部由鼎发公司承担。最后，2016年4月15日当天，双方签订的《补充协议》变更了施工范围，当天双方同时向澄迈县地方税务局一分局递交了关于开具税务发票的《说明》，确认：《桩基础工程施工合同》规定的施工范围发生了变化，由A、B、C、D、E、F幢改为施工D、E、F幢，鼎发公司出具给正扬公司的发票不符合法律规定，正扬公司无法进行成本核算，正在要求税务部门重新开具。即截止2016年4月15日鼎发公司没有开具合法有效的发票给正扬公司，这个责任在鼎发公司。且2016年12月5日，正扬公司向鼎发公司出具《关于要求尽快提供合法有效发票的函》也足以证明鼎发公司并未交付正扬公司合法有效发票。由于鼎发公司开具的发票不符合正扬公司的要求，也不符合相关法律规定，因此不能进行成本核算，会给正扬公司造成了大几十万的抵税损失，正扬公司为了维护自己的合法权益，有权利拒绝支付工程款。综上，鼎发公司没有按照约定开具并交付合法发票，正扬公司有权利拒绝支付工程款，且在付清全部工程款后，与鼎发公司债权债务结清，鼎发公司没有权利向正扬公司追究任何责任，因此鼎发公司的诉讼请求没有任何事实和法律依据，恳请法院依法驳回其全部诉讼请求。

本院经审理认定事实如下：2012年11月28日，以被告正扬公司为甲方（发包方），原告鼎发公司为乙方（承包方），双方签订《桩基础工程施工合同》，合同主要内容为：一、......：1、工程名称：海南老城经济开发区孟乐新城A、B、C、D、E、F栋商住楼基础管桩工程。二：......：2、承包方式：包工包料；承包价格：管桩PHCΦ500mm×100mmAB型管桩材料165元/米，单节桩小于8米（含8米）的管桩另加10元/米，压桩施工费28元/米；送空桩按照6元/米计；静压设备进出场费10000元/台·次，施工过程中各栋号之间的机械移位由乙方自行负责；〔以上报价按管桩工程实际造价全额提供施工营业税发票（地税）〕。3、竣工结算，按实际完成的工程量和合同单价及各分项作为本工程的结算依据。4、工程量计量方法按实际入土长度计取（自然地面以下至桩尖的长度）。六、工程款的支付和结算：1、乙方设备进场后工程施工每完成5000米压桩工程量后甲方7天内按每米165元向乙方支付材料款。如因甲方原因致使工程不能正常进行，造成停工，并确定无法继续施工后，甲方应按已完实际工程量给乙方进行结算。2、桩基础工程施工全部完成后甲方在7天内按压桩施工费28元/米的60%向乙方付款。3、全部桩基检测合格之日起三十日内除留5%外付清所有工程尾款，5%在3个月后付清给乙方。五、违约责任：1、本合同签订后甲乙双方不得无故单方面中途毁约，否则按违约处理，违约方除了应向对方支付合同总款10%作为违约金外，另需赔偿对方所有损失。2、甲方如不能在规定的时间内按时付款给乙方，每拖延10天需向乙方支付所欠款1％的违约金（按日累计）。3、乙方若不能按约定工期完成，每拖延10天承担工程总价1%违约金（按日累计）。此外，合同还对甲乙双方责任和义务等进行约定。合同签订后，鼎发公司对涉案工程进行施工。后因涉案项目A、B、C栋楼下面有天然气管道需改道导致鼎发公司只能按期开工该项目的D、E、F栋。2013年1月6日，鼎发公司同正扬公司进行结算，双方在《预应力高强混凝土管桩打桩工程施工、销售决算书》盖章，确认老城经济开发区孟乐新城D、E、F栋商住楼基础管桩工程结算款为1650000元。正扬公司分别于2013年1月4日和1月24日向鼎发公司支付工程款400000元和425000元，共计825000元。鼎发公司也开具了工程项目名称为海南老城经济开发区孟乐新城A、B、C、D、E、F栋商住楼基础管桩工程建筑业统一发票二张（时间为2013年1月8日，面额总额为1650000元），因正扬公司未向其支付全部工程款，故鼎发公司未将上述发票交给正扬公司。2014年10月17日，以正扬公司为甲方，鼎发公司为乙方，双方签订《<桩基础工程施工合同>的补充协议》，对双方此前签订的《桩基础工程施工合同》有关事项进行补充。协议主要内容为：1、截止本补充协议签订之日，经双方核对结算确认《桩基础工程施工合同》桩基础工程款为1650000元整，甲方已支付给乙方825000元整，已开发票，剩余825000元整暂未支付，未开发票。乙方必须在本补充协议签订当日内交付给甲方剩余825000元工程合法发票，甲方在收到发票后2天内将尚欠的825000元转账给乙方，否则甲方可暂时拒绝支付工程款，由此引起的责任全部由乙方承担。...3、甲方根据合同及补充协议，付完全部工程款之后，双方债权债务结清，乙方不得以任何形式对甲方追究任何责任。4、本协议生效后，即成为《桩基础工程施工合同》不可分割的组成部分，与《桩基础工程施工合同》具有同等的法律效力。除本协议中明确所作修改的条款之外，原协议的其余部分应完全继续有效。...。上述补充协议签订后，正扬公司于2015年6月11日向鼎发公司支付400000元。2015年11月27日正扬公司向鼎发公司出具《承诺书》，内容为：我司（海南正扬置业有限公司）承诺在2016年1月31日前，将孟乐新城项目剩余未付的425000元工程款结清。届时贵司应补足相应未开具的825000元面额的发票。2016年2月3日，正扬公司向鼎发公司支付300000元。由于鼎发公司此前开具的发票是以涉案项目名称A、B、C、D、E、F幢开具的，而正扬公司当时只办理了D、E、F幢施工许可证，故无法将上述发票计入D、E、F幢成本，因此需将上述发票工程项目名称由A、B、C、D、E、F幢变更为D、E、F幢。为此，2016年4月15日，以正扬公司为甲方，鼎发公司为乙方，双方签订《补充协议》，协议约定，现因甲方孟乐新城项目因市政天然气管理改道原因，并经甲、乙双方协商，对双方此前签订的《桩基础工程施工合同》有关事项进行补充。协议主要内容为：一、现因甲方A、B、C幢暂时未施工建设，原合同签订的施工范围由A、B、C、D、E、F幢，改为施工D、E、F幢。二、该项目的工程质量、合格验收、款项结算等仍按原合同执行。...。同日，双方共同向澄迈县地方税务局一分局出具《说明》，内容为：...3、关于税务发票作废重开说明：本工程2013年因手续未完善导致工地停工一年，2014年由于本工程A、B、C栋未开工，故只办理了D、E、F栋施工许可证，现如今本项目D、E、F栋工程进入收尾阶段，计划于5月准备工程竣工验收，原2013年所开的税务发票不能计入本项目D、E、F栋成本。本公司与施工单位协商在原施工合同基础上拟定D、E、F栋施工协议并重新进行税务开票（备注为D、E、F栋桩基础工程）。2016年4月25日，鼎发公司开具工程项目名称为海南老城经济开发区孟乐新城D、E、F栋商住楼基础管桩工程、金额为1650000元的建筑业统一发票并于2017年1月18日提供给正扬公司。2017年1月19日，正扬公司向鼎发公司支付尾款125000元。

以上查明的事实有原告提供的《桩基础工程施工合同》、《预应力高强混凝土管桩打桩工程施工、销售决算书》、中国人民银行支付系统专用凭证、海南省农村信用社业务回单、《承诺书》，被告提供的《桩基础工程施工合同》、《<桩基础工程施工合同>的补充协议》、中国人民银行支付系统专用凭证、海南省农村信用社业务回单、建筑业统一发票、《补充协议》、《说明》等证据材料及当事人的陈述、庭审笔录等在卷佐证，可以认定。

本院认为，本案争议焦点为：被告正扬公司是否违约？是否应向原告支付违约金？违约金如何计算？

《桩基础工程施工合同》和《<桩基础工程施工合同>的补充协议》均为双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律法规的强制性规定，应为有效，双方应依约履行义务。鼎发公司已经履行了《桩基础工程施工合同》约定的主要义务，即为正扬公司涉案项目完成D、E、F栋商住楼基础管桩工程，正扬公司理应按约及时支付经结算确定的对价1650000元。提供发票在该合同中只是法律规定的合同附随义务，故正扬公司不能因鼎发公司未开具发票而享有先履行抗辩权。但在《<桩基础工程施工合同>的补充协议》中约定，提供发票为正扬支付工程款的必要条件，且在《<桩基础工程施工合同>的补充协议》中，鼎发公司除了提供发票这一义务之外，没有其他任何义务，此时提供发票的义务已成为鼎发公司的主义务，且上述协议明确约定鼎发公司在提供发票后2天内正扬公司方才支付尚欠的工程款。依据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。现鼎发公司不提供发票，正扬公司享有先履行抗辩权，在鼎发公司不提供发票的情况下可拒绝付款。鼎发公司提供发票的时间为2017年1月18日，而正扬公司付完工程款的时间是第二天，故正扬公司并未违约。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：

驳回原告海南鼎发建筑工程有限公司全部诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币12431元（原告已预缴），由原告海南鼎发建筑工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省第一中级人民法院。

审　判　长　　李劲松

人民陪审员　　曾维桥

人民陪审员　　符厚文

二〇一七年十一月一日

法官　助理　　温　健

书　记　员　　曾金凤

附：相关法律条文

《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第六十七条当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。

《最高人民法院关于适用

〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。