大连天健建筑装饰工程有限公司与大连宏泉建设集团有限公司、大连万成房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

辽宁省大连市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）辽02民终4718号

上诉人（原审原告）：大连天健建筑装饰工程有限公司，住所地大连市甘井子区山东路9-9号。

法定代表人：于孝东，该公司经理。

委托诉讼代理人：苏华君，辽宁王善忠律师事务所律师。

委托诉讼代理人：于晴雯，辽宁王善忠律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：大连宏泉建设集团有限公司，住所地大连市普兰店区星台镇张屯村104号。

法定代表人：姜润奎，该公司经理。

委托诉讼代理人：丁帅元，辽宁水源律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：大连万成房地产开发有限公司，住所地大连市甘井子区长山街1号。

法定代表人：王树昌，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：张国晗、任昱佳，辽宁智库律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：于洪增，男，1970年12月16日生，汉族，住大连市沙河口区。

原审原告大连天健建筑装饰工程有限公司(以下简称天健公司)与原审被告大连宏泉建设集团有限公司（以下简称宏泉公司）、大连万成房地产开发有限公司（以下简称万成公司）、于洪增建设工程施工合同纠纷一案，大连市普兰店区人民法院于2017年8月7日作出（2016）辽0214民初3875号民事判决。宏泉公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月8日作出（2017）辽02民终8057号民事裁定，将本案发回重审。大连市普兰店区人民法院重审本案后，于2018年3月26日作出（2017）辽0214民初5975号民事判决。天健公司不服该判决，上诉至本院。本院于2018年5月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

天健公司上诉请求：撤销一审判决，改判由宏泉公司承担给付义务，万成公司在欠付工程款范围内承担给付义务。事实和理由：一审认定事实不清，证据不足：于洪增在本案中的身份不是违法转包人，而是宏泉公司的工作人员，其对外行为应认定为是履行宏泉公司的职务行为。1.天健公司与于洪增签订的外墙真石漆施工合同发包人处标明是宏泉公司，虽然没有加盖宏泉公司的印章，但于洪增对外是以宏泉公司该项目负责人的身份与天健公司签订的合同，合同第七条明确约定由发包人提供承包人工人住宿，施工用电用水也由发包人负责，这些约定不可能是于洪增作为个人发包人能够承担的责任。2.天健公司收到的20万元工程款不是于洪增个人给付的，而是天健公司到万成公司领取的开具名头为宏泉公司的60万元转账支票，天健公司交给宏泉公司，宏泉公司为天健公司出具了20万元的现金支票，天健公司直接让领工人员李秀兵提出现金支付工人工资，只不过因为是现金支票即兑即领，现银行无法清查而已。3.万成公司在一审提供的证据及陈述可见，以其开发商的角度来看，于洪增也是宏泉公司该项目的负责人，在施工过程中以宏泉公司的名义请款，代表宏泉公司领取工程款支票、用房屋抵顶相关工程款等。同时案涉工程的监理公司也出具证明证实于洪增是宏泉公司的项目负责人。4.从于洪增领取工程款金额来看，于洪增根本不是只转包了4幢楼的转包人，而是宏泉公司该项目的负责人或经办人，是代表宏泉公司对外行使相关权利，其行为宏泉公司应当承担相应责任。5.于洪增在宏泉公司未取得承包权之前就可再次分包工程，只有其是宏泉公司内部人员才可能确定该工程必定由宏泉公司承包，才敢让天健公司先行施工。

宏泉公司辩称，服从一审判决。

万成公司辩称，服从一审判决。

于洪增辩称，服从一审判决。

天健公司向一审法院起诉请求：1.被告宏泉公司、于洪增立即连带给付工程款108万元；2.被告宏泉公司、于洪增给付违约金5.4万元；3.被告万成公司在欠付工程款的范围内对上述款项承担给付义务。

一审法院认定事实：2012年4月29日，被告于洪增与原告天健公司签订了一份《外墙真石漆施工合同》，合同首页写明发包方为宏泉公司，但宏泉公司并未在合同中加盖公司印章，只有于洪增签名。合同主要内容如下：双方就外墙真石漆施工分包工程事项经协商一致，订立本合同。一、工程概况：分包工程名称：大化海景花园项目工程承包范围1#2#3#4#楼外墙真石漆工程；二、承包方式：包工包料；三、承包单价：外饰面真石漆70元/㎡，外饰面为涂料面层次30元/㎡；四、工程量的确定及工程款的支付：工程结束后，经工程项目部验收合格、发包单位核算员及承包人共同按面积实际发生量确定真石漆涂料施工工程量。工程款的支付，双方约定：甲方代缴5％税金，其余95％工程款工程完工一次性付清。合同签订后，原告按合同约定履行完毕，于洪增分别在《验工报表》、《建设项目或单位工程计价汇总表》和《海湾一号真石漆施工进度状况》上签字确认。现场进度状况和施工单位报送金额为1,374,934.50元。于洪增已给付20万元工程款。2015年4月28日，于洪增与原告法定代表人于孝东立据一份，内容如下：”于洪增欠于孝东工程款壹佰零捌万元整，￥1,080,000，于洪增承诺于2015年5月28日前还款叁拾万元整，2015年6月28日前还款叁拾万元整，2015年7月28日前还款伍拾捌万元整。如在各时间节点内于洪增未足额还款，须支付总欠款额百分之五的违约金，即伍万肆仟元整。如未履行双方通过法律途径解决，特此立据为证。”

被告万成公司开发大连”万成海景花园”项目。万成公司与宏泉公司签订了一份《建设工程施工合同》，宏泉公司承包大连万成海景花园项目18栋小高层及附属建筑保温与真石漆工程施工。第一标段：1#、2#、3#、4#、7#、8#、10#、11#、12#、13#，具体内容详见图纸及工程量清单。案涉工程系上述工程中的一部分，且原告施工部分的工程已实际交付使用。

合同签订后，被告于洪增曾代表宏泉公司多次向被告万成公司请款。庭审中，宏泉公司认可收到万成公司货币支付522万元工程款，其中包括于洪增代表宏泉公司收取的44万元工程款（万成公司提供的证据4：出票日期为2014年4月30日中国建设银行转账支票存根，收款人为大连宏泉建设集团有限公司、金额为440,000元、用途为工程款）。

一审法院认为:本案系建设工程施工合同纠纷，争议焦点为：一、《外墙真石漆施工合同》是原告天健公司和被告宏泉公司签订的还是原告天健公司和被告于洪增签订的。二、被告万成公司是否应在欠付工程款的范围内承担连带给付义务。

关于第一个争议焦点。原告提供的2012年4月29日《外墙真石漆施工合同》并没有被告宏泉公司的公章，且原告提供的《验工报表》、《建设项目或单位工程计价汇总表》、《海湾一号真石漆施工进度状况》及《真石漆分项工程量清单计价表》均是由被告于洪增个人签字，2015年4月28日的欠条也是被告于洪增个人打给原告的。原告庭审自认无论是签订合同还是后期索要工程款均是向被告于洪增个人主张，且其提供的原审被告万成公司提供的付款支票存根，请款报告、监理公司出具的情况说明均在《外墙真石漆施工合同》签订之后形成，原告不能以后发生的事实推定被告于洪增在前期签订合同系代表被告宏泉公司履行职务行为。被告宏泉公司辩称将案涉工程发包给了案外人李萍，且向李萍支付了工程款，并提供李萍的收款收据佐证，一审法院认为无论被告宏泉公司是否将案涉工程分包给案外人李萍，原告都是从被告于洪增个人手中转包的案涉工程，原告无权突破合同的相对性向被告宏泉公司主张工程款。故对原告主张《外墙真石漆施工合同》是原告天健公司和被告宏泉公司签订的，应由被告宏泉公司支付工程款的诉讼请求，不予支持。因此原告应向与其有合同关系的被告于洪增主张工程款，被告于洪增亦认可2015年4月28日欠条是其本人出具，其也支付了部分工程款，故被告于洪增应按照欠条承诺的给付时间给付剩余工程款。被告于洪增辩称因总工程款未结算，和原告签订的欠条中工程款不准确，但该欠条是原告和被告于洪增在诉讼前就工程价款结算达成的协议，内容系双方真实意思表示，并不违反法律强制性规定，一审法院予以确认，故根据欠条约定，被告于洪增因未及时给付工程款应承担违约责任，故对原告要求被告于洪增给付尚欠工程款108万元及违约金5．4万元的诉讼请求，一审法院予以支持。

关于第二个争议焦点。虽然被告宏泉公司和被告万成公司签订的合同中工程已实际交付并使用，被告万成公司也支付了相关款项，但双方并没有进行最终结算，也就是说万成公司是否还欠宏泉公司工程款并无定论，因此，原告要求被告万成公司在欠付工程款范围内承担给付义务无事实依据，应不予支持。

至于被告宏泉公司提出对被告万成公司提供的证据5、证据7中宏泉公司的印章真伪进行鉴定一节，一审法院认为该印章真伪与本案无关，故对被告宏泉公司的这一申请，不予准许。

一审法院判决：一、被告于洪增于判决生效之日起十日内给付原告大连天健建筑装饰工程有限公司工程款108万元、违约金5.4万元，合计113.4万元；二、驳回原告大连天健建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如被告未按规定期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15,006元，由被告于洪增负担。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审判决认定事实予以确认。

本院认为：综合各方当事人诉辩主张，本案争议焦点为如下两点：第一，宏泉公司是否应承担向天健公司支付工程款及违约金的连带责任；第二，万成公司是否应在欠付工程款范围内对工程款及违约金承担给付义务。

针对第一项争议焦点，宏泉公司是否应承担向天健公司支付工程款及违约金的连带责任，本院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第八十七条之规定，债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。即主张由二人以上债务人承担连带清偿责任的前提与基础是有相关法律规定或当事人约定。从本案查明的事实可知，宏泉公司并未与本案其他当事人达成约定由宏泉公司对于洪增欠付天健公司的工程款及违约金承担连带清偿责任。天健公司主张宏泉公司将案涉工程分包给不具备相应建筑资质的个人，宏泉公司应当承担连带责任，无相应法律依据。根据合同相对性原则，合同当事人一方不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务。综合本案情况，系于洪增个人与天健公司签订的《外墙真石漆施工合同》，天健公司是依据其与于洪增个人签订的合同进行施工，完工后，又是于洪增个人在相关完工及决算文件中签字确认，依据现有证据仅能证明于洪增个人曾向天健公司支付过部分工程款，且天健公司持有的欠据及还款计划亦是于洪增个人出具的。故宏泉公司与天健公司无建设工程分包、承包关系，系于洪增将案涉工程发包给天健公司。天健公司主张于洪增将工程发包给天健公司系代表宏泉公司的职务行为依据不足。于洪增曾代表宏泉公司领取工程款并不能推定出于洪增为宏泉公司工作人员或于洪增的一切民事行为均代表宏泉公司的唯一结论，若依据宏泉公司与于洪增的主张，宏泉公司将工程发包给案外人李萍，李萍又发包给于洪增，宏泉公司亦可授权于洪增至万成公司处领取工程款。故一审判决于洪增向天健公司支付工程款及违约金，有充分的事实及法律依据，本院予以维持。宏泉公司不应承担向天健公司支付工程款及违约金的连带责任。

针对第二项争议焦点，万成公司是否应在欠付工程款范围内对工程款及违约金承担给付义务，本院认为，实际施工人与转包人和违法分包人之间具有合同关系，转包人与违法分包人与发包人（业主）具有合同关系，实质上讲，三方当事人之间存在承包与违法分包、转包两层法律关系，实际施工人以业主为被告提起诉讼存在突破合同相对性的问题。天健公司仅施工了1-4号楼外墙真石漆工程，非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定中的实际施工人。故天健公司无权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，要求万成公司在欠付工程价款范围内承担责任。本院对天健公司要求万成公司在欠付工程款范围内承担责任的上诉主张，不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15,006元，由大连天健建筑装饰工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张萍萍

审判员　　吕　瑛

审判员　　陈　伟

二〇一八年八月一日

书记员　　杜玉洁