大连上丰选矿药剂有限公司、大连宏泉建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

大连长兴岛经济技术开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2022）辽0292民初417号 原告：大连上丰选矿药剂有限公司，住所地辽宁省大连长兴岛经济区西中岛石化产业园区管委会产业大厦B栋125号，统一社会信用代码：91210244MA0XPYF280。 法定代表人：**囝，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王奕尧，北京大成（大连）律师事务所律师。 被告：大连宏泉建设集团有限公司，住所地辽宁省大连市普兰店期俊苑小区24#-5-（1-5）层-9号，统一社会信用代码：91210200777295012Y。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，瓦房店市中心法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：**元，辽宁水源律师事务所律师。 第三人：***，男，1959年10月28日出生，满族，住辽宁省普兰店市。 原告大连上丰选矿药剂有限公司（以下简称上丰选矿公司）与被告大连宏泉建设集团有限公司（以下简称宏泉公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院2022年5月24日立案后，依被告宏泉公司申请，追加***为本案第三人。本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告上丰选矿公司的委托诉讼代理人王奕尧，被告宏泉公司委托诉讼代理人***、**元，第三人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.确认双方签订的《年产5万吨选矿药剂项目建设工程施工合同》及《年产5万吨选矿药剂项目-工程中心项目建设工程施工合同》均已解除，并撤出施工现场；2.判令被告向原告返还超额支出的工程款及工程修复费用暂计2000000元（具体金额待司法鉴定后再予以重新计算）；3.判令被告向原告支付违约金15000000元；4.判令被告向原告提交工程档案资料。诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告明确诉讼请求为：1.确认双方签订的《年产5万吨选矿药剂项目建设工程施工合同》及《年产5万吨选矿药剂项目-工程中心项目建设工程施工合同》均已解除，被告撤出施工场地；2.判令被告返还超额支付的工程款310702元（已支付工程款5320000元-鉴定工程造价5009298元）；3.判令被告支付工程修复费用579483元；4.判令被告支付司法鉴定费239785元；5.判令被告支付违约金15000000元；6.判令被告向原告提交工程档案资料。事实和理由：原告与被告于2020年6月16日签订《年产5万吨选矿药剂项目建设工程施工合同》（合同编号：DLSF2020-06-16-01），并于同日签署《年产5万吨选矿药剂项目-工程中心项目建设施工合同》（合同编号：DLSF2020-06-16-02），约定由被告承担工程施工。被告承接工程后组织无序进展缓慢，至今只完成少量工程，项目长期处于停工状态，致使原告项目迟迟没有投入运行。原告曾在合同期内多次要求被告尽快施工，但被告仍迟迟不履行合同义务。同时，工程已完工部分存在严重质量问题，给原告造成了巨大经济损失。故原告诉至法院。 被告宏泉公司辩称，不同意原告对被告的起诉，本案诉讼主体有误，因为第三人与原告私下达成协议，隐瞒了工程实际的施工情况，被告在不知情的情况下，而后补加了合同盖章追认。本案实际施工人是第三人，应当由第三人负责全部民事责任。第三人已经实施工程造价为700多万元，原告付款仅532万，因此在实体方面有待于鉴定，双方确认后同意解除合同。关于第2项诉请，双方对工程款给付532万元已认可无争议，对工程造价5009298元不予认可，还有103494元钢梁及钢梁部件没有进工程造价属于漏项。另外被告提出的异议中鉴定造价少鉴定60多万元及其他未鉴定项目，应在整个工程款项中抵顶，且该工程款系原告与第三人之间的实际施工关系产生的，工程款问题与被告无关。对原告主张的维修费579483元不认可。鉴定项目应依据双方认可的2022年1月26日大连华成化工工程监理公司出具的《大连上丰选矿药剂有限公司-年产5万吨选矿药剂项目施工进度》报告中所提出的项目进行鉴定，本次鉴定超越鉴定范围，越权鉴定，扩大项目鉴定损失，程序非法，结果无效。因案涉工程原告与第三人协商确定由第三人施工在先，并签订第三人用假章订立的施工合同（原告认可该合同系其签订），原告具有重大过错，其所产生的费用由原告自负。被告公司仅是原告与第三人确定施工关系后因工程施工手续需要而借用被告公司资质，维修的费用与被告无关。关于原告主张的鉴定费用，应由法院作出责任划分，依法判决。关于违约金，原告主张赔偿1500万元，无任何法律依据、合同依据及事实依据，被告没有违约。1.2020年履行合同期间是疫情不可抗力期间；2.从原告向被告付工程款节点上看2021年度原告向被告相继拨工程款5次，最后一次是2021年11月18日，可见截至2021年末原告同意延期竣工交付；3.被告出示谈话记录时间为2022年1月13日，双方法定代表人在场真实反映未竣工的客观原因，被告延期交工，原告认可。4.合同约定造成工期延误，每延期一天，承包人承担合同价款5‰的违约金的条款没有法律依据。且假如有违约金的话，原告主张的违约金过高，且不应由被告承担。5.基于案涉工程系原告与第三人之间的实际施工关系，且目的以套取国家资金为施工目的，该施工合同无效，原告无权主张违约金。退一步讲，如果承担违约金，被告也不是施工合同实际主体，被告也不应该承担责任。关于第6项诉请，本案实际施工人为第三人***，第三人与原告项目经理共同持有工程档案资料与被告无关。 第三人***述称，2020年5月份经中间人介绍，我与原告**了解这个工程，中间人是***（同音），讲好之后***再通过中间人和**谈了工程，讲好进工地后居间费40万元。在此期间和原告沟通觉得还比较融洽，定于6月8日在原告公司办公室见面，见面之后将工程谈妥。当时签订协议，我也说了没有公章，是我自己刻的工地章，后于6月18日换了合同。这个合同是由原告与被告之间签订的。按照合同约定施工单位进场3天内或2天内打100万元，结果原告已经超期。在实际施工中，整个付款方式、施工进度不在我掌控中，由原告安排的项目经理***和一个姓付的再加上监理掌控。原告**最少时几个人，我们项目部是10多人，不可能现场就几个人，最少是在三十几个人。疫情期间我们没有人员。之后付款是原告的经理请示，我签字认可之后给我们，至于工程款具体什么时间给、拨多少都是由原告项目经理***和付总定的。我是实际的施工人，与被告无关。工程造价和工程质量由权威部门评估，认可第三方评估。合同可以解除，具体解除时间我不知道，看定哪个时间。 对原告第2项诉请，532万元是大家认可的，鉴定机构造价是5009298元，现场评估时我说有一些钢结构原件是定向为厂房制作的，后来进行了评估为103494元，应当在造价里。合同约定价款是1500万，根据2020年第1季度开始执行人工费动态指数，本工程工期2020年3季度，动态调整指数是20%，所以应当增加223000元，不应当在现在的基础上漏报。制药车间一中无电气工程少鉴定造价额0.39万元。库房二中无电气工程少鉴定造价额1.36万元。本项目中临建、塔吊基础等，因为临时变更，所以应当加上临时用电费共计36.35万元，意见书中的临时设施费用为19434.37元，少鉴定344065.63元。综合楼和公用工程房无接地部分没有造价，大概在1.5万元左右。场内临时作业道路是三条，评估公司也看了，总造价应当在20000元左右。总合计应当是64万元左右。对第3项修复费用不认可，因为工程质量没有问题。对第4项鉴定费用不认可。关于第5项，我们从7月18日正式开始施工，从8月20日到10月4日左右，大连地区疫情严重，对施工有一定影响。2021年3月20日左右，我和工长去找业主，业主说等，4月19日左右**把二包找到一起说开工，说给钱，也没有给钱。5月又开会说要开工，都没有开工。最后一次是2021年11月18日还在付款。所以我们一直在积极配合不存在违约情况，故不同意支付违约金，而且违约金过高。对第6项，该项目没有在合同之内体现需要移交档案资料，所以可以双方协商。诉讼费由法院判决。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交下列证据：第一组，1.《建设工程施工合同》（合同编号：DLSF2020-06-16-01）、《建设工程施工合同》（合同编号：DLSF2020-06-16-02），形成时间2020年6月16日；2.施工图纸；3.工程量清单；4.施工进度。第一组证据以证明被告应在2020年10月1日前竣工完成，但截至目前被告无故拖延工期，尚未完工，应根据合同约定承担违约责任。原告、被告、工程监理方于2022年至工地进行工程量确认，但对工程价款未达成一致，因原告已超付工程价款，被告应当返还。 第二组，5.原告向被告支付工程款银行回单，形成时间2020年6月至2021年10月，以证明原告已按照合同约定支付工程款，且超额支付了工程款，被告违背诚实信用原则，未根据合同约定履行合同义务；6.工程量签证单（2020年8月13日）；7.工程例会记录（2020年7月24日）；8.罚款单（2020年8月6日）；9.罚款单（2020年9月19日）；10.监理工程师通知书（2020年9月17日）；11.监理工程师通知书（2020年7月7日）；证据6-11，以证明宏泉公司作为总包承建工程，工程反复出现问题，质量、工期、人员组织能力太弱。施工中整个付款方式和施工进度都是由被告及其组织的人进行掌控，因为如按照约定的工期正常完成，那么按照政府的要求，二期工程和配套工程在12月左右都会实现。实际情况是被告总是反复劝原告，而原告是第一次从鞍山被引进到长兴岛，也想将工程做好。 第三组，12.催告函及邮寄签收单（2021年12月29日）；13．律师函及邮寄签收单（2022年1月7日）；14.解除通知书及邮寄签收单（2022年1月14日）；证据12-14，以证明经原告多次催促后，被告仍不履行合同义务，原告依据双方合同约定解除合同的事实。 第四组，15.固定资产借款合同（编号：2020年岗中银中小贷字031号，2020年9月29日），以证明原告向被告支付的工程款为银行贷款，按照合同约定当时即将面临支付工程款总额的70%的时间节点，因此办理了贷款。因被告逾期竣工，此部分贷款一直产生贷款利息，该部分为原告实际损失。截至2023年2月21日，该部分损失实际发生金额约为127.36万元；16.原告购买设备的银行支付凭证38份；17.流动资金借款合同（编号2021年岗中银中小贷字031号及031-2号，2021年3月19日），以证明按照原计划被告如期竣工，原告为了更好地准备生产，共购买设备支付价款8486780.50元，设备购买价款系原告使用银行借款购买，因被告逾期完工，导致该部分设备无法正常带来收益，且需要支付银行贷款，截至2023年2月21日，此部分贷款原告实际损失金额约为75.99万元；18.设备租赁场地仓储合同及支付凭证（2020年6月3日），以证明因被告逾期竣工，设备购买后无处存放，因此产生的仓储费每年租金为19.20万元，截至目前原告已支付仓储费48万元；19.大连年产5万吨选矿药剂项目投资合同书及补充合同（2018年5月9日），以证明根据协议约定大连西中岛石化产业园区管理委员会需支付原告基础工程投资补助，因被告逾期竣工，截至2023年2月21日，导致该部分补助降低，对应补助金额为267.2万元。另外每延迟3个月减少1年的经济发展贡献奖励，因目前未投产，总经济发展贡献金额尚未确定，该部分由法院酌定；20.辽宁省石油化工规划设计院有限公司出具的大连上丰选矿药剂有限公司年产5万吨选矿药剂项目可行性研究报告，该可研报告得到了政府的认可，记载项目总投资12819.20万元，案涉工程只是原告兑现政府承诺的一个起点。相应的补助款、政策按照证据19合同的约定，自涉案工程被告带人进场开始起算。从两份建设工程合同当中也能够记载被告关于920万元管委会的补助发放的事实是认可的。另外通过付款的进度，也可以说明被告是认可在带人进场后，原告只付款100万元，第二笔付款的节点是在工程竣工后支付至70%。原告已经在合同约定的基础之上，为了加紧投产，一直在退让，在超过履行合同义务，而被告及第三人所**因为疫情问题导致的停工，这个也是在双方建立合作的开始本身能预见的。因被告逾期竣工，导致原告项目无法顺利投产，产生的预期收益损失至少1亿元。 第五组，21.中诚信司鉴所[2022]价鉴字第029号司法鉴定意见书；22.中诚信司鉴所[2023]价鉴字第008号司法鉴定意见书；23.（2023）大建科院第002号司法鉴定报告；证据21-23，以证明法院委托中诚信工程造价咨询有限公司对案涉工程进行总体造价鉴定，最终工程总造价为5009298元，原告已支付工程款532万元，且根据原告与宏泉公司签订的合同的11.4.1条，原告目前仅须支付100万元，原告在合同的履行过程中已经显示出了完全的诚意，超额支付工程款，但被告在此情况下仍未履行合同，严重违反合同约定，目前合同已经解除，原告应返还超额支付的工程款310702元。经鉴定，被告已完工部分存在多处质量问题，维修费用为579483元。关于工程造价方面，没有与工程形成整体附和物的钢梁等，不属于案涉工程的一部分，而是被告进行整体施工过程的原材料，工程停工至今，相应的原材料或者腐蚀生锈或者尺寸不对，无论是从合同解除撤场，还是从建设工程本身的质量要求来讲散落在现场的所有未附着的动产均不应包含在整体的工程造价中；24.中国银行国内支付业务付款回单5张，以证明被告在庭前及庭审中不认可超付工程款及工程存在质量问题的事实，且被告不配合进行工程造价，因此原告申请鉴定，鉴定结论为原告已经超额支付了工程款且质量存在严重问题，相关鉴定费用已经由原告垫付，应由被告承担。 被告宏泉公司质证称，第一组证据，对合同的真实性无异议，合同确实是被告追认的，对证明问题有异议。合同恰恰证明是原告与第三人私下已经在2020年6月8日达成协议之后，在被告不知情的情况下又追补加盖印章，应当按照6月8日的合同，由第三人承担民事责任。关于施工图纸，因为被告没有参加实际施工，如果是监理公司认可的，对真实性不提出异议。施工进度经过监理确认的，被告认可。对工程量清单不清楚，因为实际施工人是第三人。第二组，对证据5的数额予以确认，总合同约定在2020年就应当将款项付清，最后一笔付款是在2022年，证明原告拖欠工程款。对证据6-11被告不清楚，实际施工人是第三人，不发表质证意见。第三组，对证据12-14均有异议，因为解除事实不存在，2022年4月13日原告老板**和被告的**、宫总谈话记录13页，充分说明合同还继续履行。第四组，原告证据15借款金额1200万元，用途是支付工程款明显与本案原告和第三人实际形成的施工合同约定的工程款给付时间不符，对贷款的真实用途不予认可，且原告如果真实贷款付工程款，也与被告、第三人无关。这是原告自己筹措资金的方式。建设工程作为业主方应当以其自有资金支付，该贷款合同不能作为原告方计算损失的依据。证据16，原告仅提供购买设备的支付凭证，没有相关的合同，不能表明其实际购买设备，且设备用于案涉项目，且票据上体现的是2019年的时间，充分说明该组证据不真实，并非购买案涉项目所需设备。证据17流动资金借款合同，借款用途是生产用原材料，其签订的时间2021年4月8日，该时间案涉工程没有完工，原告明确清楚该事实。在此时间节点贷款购买生产原材料，不符合客观实际。对该借款的真实性不认可。证据18厂房租赁合同并没有体现租赁厂房的用途，没有表明租赁厂房用于存储设备。原告的证据15-18均无法表明其实际履行，也不能证明其相关协议所约定的内容与案涉工程施工有关。因此原告方基于上述证据所计算的损失不成立。根据原告提供的证据20补充协议，长兴岛管委会要求每平方米2500元的投资额才给予基础工程补助。原告计算表中已经明确写明其工程占地面的是40060平方米，按照管委会投资的要求，2500元每平方米其投资需达到1亿元以上才满足管委会要求的投资强度。按照双方签订的施工合同，原告的投资总计1500万元，就不存在该损失，也不应支持；对证据21-24质证意见同答辩意见。 第三人***质证称，是在6月8日签订的协议，后期又签订了正式的协议，6月8日的协议是其用工地用章签订，后期的施工合同是原、被告签订的。原告提交的合同是真的。关于施工图纸，原告的经理***将图纸拉到现场办公室，第三人直接叫技术人员到项目人员领图纸，图纸确实接收了。2022年2月份原告将图纸收回去，事先没有和第三人说，当时二包经理不让收回，还产生一些误会；对证据5无异议，与被告质证意见一致；对证据6无异议，是工地局部签证单，***是第三人工地的项目经理；对证据7无异议；不清楚证据8、9，***没有说过，这么大的工程局部发生罚款都是正常的，每次罚款之后都改进，实际上罚款都免了。关于证据10、11，我们干完活之后监理过来拍照，告知有什么问题，发现问题就整改，整改之后同意我们干一个活，每一步都是这样管理。如果没有经过监理和甲方的认可，我们干不了下一步的工程，工程质量、进度是由他们指挥。质监站、**站由原告监理人员请示之后对现场进行查看，现场查看之后进行下一步施工，对证据无异议。关于第三组证据，2021年12月19日是冬季，原告通知我们干活，这是违背规律，不认可原告的意见。关于第四组证据，政府第一笔款项是工程完成后给工程的50%，900万元的50%是450万元。我们8月14日正负零已经完工，通知原告办理手续，金额是453.90万元，结果到11月份也没有办理下来，并不是如原告**政府提前给付工程款。这组证据与第三人没有关系；对证据21-24质证意见同答辩意见。 被告宏泉公司提交下列证据：1.原告和第三人挂靠被告公司的经过（原件在），以证明原告与第三人2020年5月份暗箱操作，于同年6月8日在被告不知情的情况下签订了所谓的临时合同，说明6月8日合同是虚假的。在第三人**中体现中介费40万元，说明被告完全有理由相信原告与第三人暗箱操作，被告不应承担民事责任；2.合同协议书，系原告与第三人2020年6月8日签订的合同，被告完全有理由相信原告与第三人签订假合同，同年同月18日又签订两份施工合同，证明被告不应承担民事责任；3.大连市普兰店分局立案告知书、受案回执，以证明原告与第三人有欺诈行为，已立案侦查；4.***3份，以证明第三人向被告承诺案涉工程第三人是实际施工人，由第三人全部承担民事责任，***附件中可以体现原告知道和应当知道，故本案被告不应承担民事责任；5.原告**与被告**、宫总对话录音光盘（2022年4月25日在工地现场），录音第2页原告自认付款420万，录音第3、4页原告默认第三人所干工程造价700万左右；录音1-13页充分体现原告为了套取国家补偿款900万元而制造的项目工程，系动机不纯。900万补偿款未到位造成工程延误，责任不在第三人。同时，也证明了证据1的全部内容，被告不应承担民事责任；6.年产5万吨选矿项目拨款明细账，以证明原告拨给被告532万元，2021年共计拨工程款共计5次，最后一次为2021年11月18日，充分证明原告认可工期顺延，合同在延续，付款在延续；7.（2022）辽0292民初250号案件庭审笔录，在该笔录中***提供了三份施工合同，合同体现的签订时间是2020年6月6日，原告当庭表示三份合同是原告签订的，公司印章属实，但是合同上的宏泉公司的印章并非宏泉公司加盖。第三人在此案中也承认该公章是第三人自己刻制加盖的，且该合同签订时，原告公司和第三人还没有找到宏泉公司协商挂靠办理施工手续的事情。宏泉公司给***出具手续的时间是2020年6月16日。250号案件中证据和庭审内容可以体现原告在与被告公司签订两份用于办理施工备案手续的施工合同之前，原告公司已经与***确立了施工关系，***个人并没有施工的资质，原告公司将案涉工程交由个人施工，具有重大过错，如果因此产生相关的损失，责任均应由原告承担；8.大连上丰选矿药剂有限公司年产5万吨选矿药剂项目施工进度，以证明工程需要维修的依据应是2022年1月26日监理公司出具的报告所认定的项目，原告诉讼请求中维修费用的鉴定是超范围超权限扩大损失的鉴定，被告不认可。 原告质证称，证据1无原件，对真实性、关联性、合法性、证明事项均不予认可，原告和被告履行的是原告提供的证据1合同；对证据2协议书认可，之前原告提供过，是为了报规划用的，后来拆分成两个合同，1200万和300万。被告和第三人也没有证据说明这是事后追认的，并且原告手里有被告给第三人的授权，证明第三人是被告的员工，第三人也提供了劳动合同，所以原告自始至终都是善意的，相信是和被告建立联系，钱也是直接打给被告；关于证据3，第三人是否私刻公章原告不清楚；关于证据4，被告和第三人之间的关系，与原告无关；对证据5录音的真实性、证明目的不予认可，原告法定代表人的回答中没有任何一点体现出同意被告继续施工。从录音可以看出，到2022年被告还在向原告要钱；对证据6-8的真实性、合法性无异议，对证明目的均不认可。证据6能够说明原告已经超出合同约定的义务积极的履行，即便本身已经承担了巨大的资金压力，也在相信被告可以履行合同。但在这个过程当中，原告对被告逐渐失去了信心，而且从付款来看，后续在约定的工期之外，原告的付款金额只是在几万以及十万左右，可以说明原告在尽可能地想让工程尽快建成，也可以说明被告作为实际组织的施工人，分多次要钱，没有履行合同的诚意；关于证据7笔录，在250号案件中，原告也是第一次知道有私刻公章的事实，但是三份合同其中实际履行的两份已经经被告认可，是宏泉公司的真实公章，并不是被告所说的三份都是假的。第一份合同1500万元，其目的是用于报建手续，这个各方都是知情的。此外，根据第三人在之前开庭当中提交的证据有和被告的劳动合同，内部承包文件，如果被告认为私刻公章成立，那可以进行内部追究责任，与原告无关。案涉所有的工程款项都是由被告公司所收取；关于证据8，监理到达涉案工程现场的当天，是原告打算在诉讼前协议解除双方之间的合作关系，以便尽最大可能降低维权成本。监理在当天施工现场就各个分部分项工程施工状况进行确定。监理出具的施工进度，只是说明监理对整个工程现状的一个确认，以及对个别施工部分肉眼可见的质量问题进行说明，但是根据建设工程质量鉴定的实际问题来看，法院委托的质量鉴定机构，前后5次去施工现场，对于鉴定的设备、用电、天气等情况都有严格的要求，既有电气操作设备，还有高空作业，其鉴定结果反映的是整个工程质量的全貌，完全是可信的。关于超出监理施工进度情况说明的部分，也是鉴定机构在依法依规按照程序鉴定的项目。关于被告和第三人对各个鉴定报告提出的意见，主要围绕的是金额，对于鉴定质量问题还是造价具体项目的问题都没有提出具体的有可操作性的意见，反而是笼统的意见，并且，不同的鉴定机构在大量的数据核算上有出入是正常的。 第三人***质证称，对证据1无异议，是其写的；对证据2无异议，其在上面签字；对证据3、4无异议；关于证据5，其不在场，不了解情况；对证据6-8无异议。 第三人***在案件诉前调解阶段提交内部承包合同及***，经询问其在本案中仍作为证据提交，以证明其是挂靠被告，所有责任由其承担。 原告质证称，该证据真实性无法核实，原告没有见过，无论是否真实，通过被告给第三人的授权委托书写明第三人是被告项目经理，还是在施工合同的落款处体现了第三人是代理人的地位，第三人是被告的项目负责人的地位。即便承包协议真实，在第2条被告和第三人之间已经明确的内部承包关系，第三人的行为已经代表了被告，第三人的行为被告所吸收。从协议后的***来看，第三人给被告造成了损失由第三人赔偿，也说明了其之间已经达成一致，对于以被告名义，不能对抗善意的第三人。另案中第三人也提供了劳动合同，可以看出被告和第三人是内部关系其行为代表了被告。 被告质证称，对第三人提交的证据无异议，是真实的，宏泉公司和第三人之间没有劳动关系，第三人不是在公司履职，是一个项目的挂靠人，签合同是为了工程项目的需要。 本院认证如下：对原告提交的第一组、第二组、第三组及第五组证据的真实性予以确认，第四组证据涉及案外人权益，本院对其关联性不予确认。对被告宏泉公司提交的1、3-8的真实性予以确认，证据2乙方处非宏泉公司签章，本院对其真实性不予确认。对第三人所提交证据的真实性予以确认。对各方存在争议的证明事项，在论理部分予以分析认定。 根据当事人当庭**和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2020年6月10日，宏泉公司为***出具授权委托书，内容为“我***系大连宏泉建设集团有限公司法定代表人，兹授权***同志为我公司代理人，代表我公司负责年产5万吨选矿药剂项目（制药车间一、库房二、罐区及泵房、消防循环水泵房及水池、公用工程房、门卫一、门卫二）工程项目的施工洽谈、合同签订、结算审计手续及施工现场管理事宜，***同志签署与本工程项目有关的文件我均予以承认”。 2020年6月16日，上丰选矿公司（发包人）与宏泉公司（承包人）签订两份建设工程施工合同，工程名称分别为年产5万吨选矿药剂项目（合同编号DLSF2020-06-16-01）及年产5万吨选矿药剂项目-工程中心项目（合同编号DLSF2020-06-16-02）；计划开工日期均为2020年6月20日，计划竣工日期均为2020年10月1日。签约合同价为1200万元含增值税、300万元含增值税，均为固定总价合同。***在承包人委托代理人处签字。 第三章专用合同条款第3条3.1承包人的一般义务约定，承包人提交的竣工资料的内容为按当地建设行政主管部门的要求执行，套数为3套，费用由承包人承担，移交时间为工程竣工前7日内，份数及形式符合当地主管部门的归档要求。 第7条工期和进度7.5.2约定，因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为：每延期一天，承包人应承担合同价款5‰的违约金。 年产5万吨选矿药剂项目合同第11条合同价格、计量与支付11.4.1付款周期约定，工程总价款1200万元，人员及材料进场后付款100万，主体封顶后付主体工程的70%进度款，工程竣工验收后付到工程总价款的95%，发包人将工程结算款的5%作为质量保修金……。其中920万元由承包人自行向长兴岛管委会相关部门申请大连上丰选矿药剂有限公司920万元整（发包人承诺由大连市长兴岛经济区管理委员会基础工程投资补助款转为付工程款）。承包人不得因基础工程投资补助款不到位情况下而拖延工期。 第18条补充条款2约定，承包人应充分考虑到图纸变更、现场条件、工程款支付时间及金额等各种风险，做好施工的各项准备（包含垫付资金）工作，承包人不得以任何理由拖延工期。如承包人拖延工期超过20日，则发包人可以单方面解除合同，承包人无条件撤出现场，待承包人向发包人移交全部资料后，发包人根据发包人委托的造价审核部门审定的工程造价与承包人结清费用。 同日，宏泉公司（甲方）与***（乙方）签订内部承包合同书。 2020年8月6日、9月19日，上丰选矿公司向“大连宏泉建设集团有限公司-上丰选矿制药项目部”发出罚款单，记载“在8月3日车间一浇筑8轴防爆墙砼时，因振捣不到位出现大面积蜂窝麻面，钢筋裸露现象”，“在9月17日综合楼浇筑一层***时，未按程序施工，造成表面不平，局部龟裂，西侧大面积脚印露现象”。 2020年9月17日，因综合楼首层梁板梯混凝土质量问题，监理单位发出监理工程师通知书。 2021年12月28日，上丰选矿公司向宏泉公司发出催促函。 2022年1月13日，上丰选矿公司“**”与宏泉公司“**”、“宫总”在施工现场研究施工情况。原告“**”多次说到“我说我什么要求没有，就这点活儿，你按合同能把工程干起来，完了我设备都买完了，我能装上，我能挣我钱就完事了”。被告“宫总”多次提到政府补贴款发放问题，并未谈及工程停工原因。 同日，上丰选矿公司分别向宏泉公司、***发出解除合同通知。2022年1月14日，宏泉公司收到该通知。 2022年5月13日，***手写一份“西中岛大连上丰选矿和***挂靠大连宏泉建设集团工程合同经过”，内容与其答辩时**一致。 另查明，截至2021年10月12日，上丰选矿公司共计支付宏泉公司工程款532万元。对此宏泉公司无异议。 诉讼过程中，原告申请对案涉年产5万吨选矿药剂项目已完成工程量进行造价鉴定。根据法院委托，中诚信工程造价咨询有限公司作出中诚信司鉴所[2022]价鉴字第029号司法鉴定意见书，鉴定意见：按现有资料确定：1、案涉年产5万吨选矿药剂项目已完成工程的工程造价为5009298元。2、案涉年产5万吨选矿药剂项目制药车间一未安装部分钢结构构件工程造价为103494元。 针对宏泉公司提出的异议（见答辩意见），该鉴定机构作出《异议回复》，内容为：一、关于人工动态指数，根据建设工程合同约定本工程合同价格形式为固定总价合同，本次鉴定造价是采用鉴定材料中年产5万吨选矿药剂项目工程量清单总造价，将已完工程的造价根据项目施工进度及现场勘验记录从总造价中提取出来。因鉴定材料中年产5万吨选矿药剂项目工程量清单总造价中并未计取人工动态指数，因此鉴定意见中亦未计取人工动态指数。 二、关于鉴定意见中措施费用（包括临时设施费、塔吊基础、施工现场扬尘防护等），根据建设工程合同约定本工程合同价格形式为固定总价合同，本次鉴定造价是采用鉴定材料中年产5万吨选矿药剂项目工程量清单总造价，将已完工程的造价根据项目施工进度及现场勘验记录从总造价中提取出来。本次鉴定材料中年产5万吨选矿药剂项目工程量清单总造价中列项的措施项目（地面硬覆盖、围挡、大门、彩板房），在鉴定意见中已经计取，其他措施项目工程量清单总造价中未列项的，鉴定意见中亦未计取。 三、制药车间一、库房二、综合楼和公用工程房电气工程，因现场勘查时被告未按时到达现场，已施工内容由第三人说明，第三人并未说明以上内容的施工情况，本次被告提出异议，经鉴定人查验现场勘查照片，以上建筑电气预埋及接地工程现场确有施工，所以本次异议回复增加以上建筑电气预埋及接地工程造价，经计算原鉴定意见中1、案涉年产5万吨选矿药剂项目已完成工程的工程造价调整为5049021元，其余不变。 原告申请对案涉年产5万吨选矿药剂项目已完工程质量进行鉴定，并由鉴定机构出具维修施工方案。大连市建筑科学研究设计院股份有限公司作出（2023）大建科院第002号司法鉴定报告，对综合楼、公用工程房、制药车间一、库房二、门卫一、罐区及泵房6个单体工程具体鉴定项目如下：1.框架柱、框架梁、混凝土墙的混凝土强度抽样检测；2.构件钢筋配置情况抽样检测（包括框架柱单侧主筋根数及柱加密区箍筋间距、框架梁底部纵向钢筋数量及箍筋加密区间距、楼板负弯矩钢筋间距及钢筋保护层厚度，混凝土墙的钢筋间距）；3.构件截面尺寸抽样检测；4.钢梁跨中垂直度和侧向弯曲矢高抽样检测；5.钢梁的防腐涂层厚度抽样检测；6.钢筋的力学性能检测。综合楼施工质量不符合设计及验收规范要求的包括混凝土测试龄期抗压强度、楼板负弯矩钢筋保护层厚度、楼板厚度、框架柱垂直度。公用工程房施工质量不符合设计及验收规范要求的包括混凝土测试龄期抗压强度、楼板负弯矩钢筋筋距及钢筋保护层厚度、楼板厚度、框架柱垂直度。制药车间一施工质量不符合设计要求及验收规范要求的包括框架梁混凝土测试龄期抗压强度、框架柱垂直度、钢梁跨中垂直度、钢梁侧向弯曲矢高、钢梁的防腐涂层厚度。库房二施工质量不符合设计要求及验收规范要求的包括框架梁混凝土测试龄期抗压强度、框架柱垂直度。罐区及泵房工程墙体混凝土测试龄期抗压强度不符合设计要求，混凝土墙体受力钢筋间距不符合设计及验收规范要求。门卫一工程框架柱混凝土测试龄期抗压强度不符合设计要求。大连市建筑科学研究设计院股份有限公司针对上述工程质量问题出具修复方案。中诚信工程造价咨询有限公司根据修复方案就修复造价进行鉴定，鉴定意见为年产5万吨选矿药剂项目根据维修方案计算修复工程造价为579483元。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”规定，本案诉争事实发生在《中华人民共和国民法典》施行前，故依法应适用当时的法律、司法解释。 一、关于案涉两份建设工程施工合同解除问题及上丰选矿公司主张的违约金问题 宏泉公司称案涉施工合同系***与上丰选矿公司私下达成，宏泉公司在不知情的情况下后补加了合同盖章追认。本院认为，上丰选矿公司基于2020年6月10日宏泉公司为***出具的授权委托书而与宏泉公司签订施工合同，宏泉公司印章真实，***在委托代理人处签字，施工合同系上丰选矿公司与宏泉公司的真实意思表示，合同内容不违反法律规定，合法有效。上丰选矿公司作为发包人，宏泉公司作为承包人，均应按照合同约定履行各自义务。 《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十六条第一款规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。本案中，施工合同约定“承包人不得以任何理由拖延工期”，而工程实际在2020年10月已停工，至2022年1月13日上丰选矿公司发出解除合同通知时仍未再开工。宏泉公司辩称履行合同期间受疫情影响，且上丰选矿公司以在2021年11月付款的行为表示同意延期竣工。***则称系受疫情影响工期，后要求复工，因上丰选矿公司无复工手续而未再开工。本院认为，宏泉公司及***的辩解理由均不成立。如工程受疫情影响而停工，宏泉公司应提供证据证明其曾要求上丰选矿公司出具复工手续，而上丰选矿公司未出具导致复工不能，或上丰选矿公司明确表示不再复工。宏泉公司及***均未能提交证据证明其主张。至于2021年11月上丰选矿公司付款的问题，按合同约定在当时施工状态下，上丰选矿公司无支付工程进度款的义务，不能因其付款而认定其同意延长施工期限。而2022年1月13日双方负责人在查看现场时，上丰选矿公司又强调要把工程完成。综上所述，本院认定致使案涉工程未能如期竣工的责任在***公司。根据合同约定，承包人拖延工期20天，发包人即可单方面解除合同，故2022年1月13日上丰选矿公司向宏泉公司发出解除合同通知，2022年1月14日该通知到***公司时，双方签订的两份施工合同即已解除。 合同解除是因宏泉公司履行不能，上丰选矿公司并无过错，且双方在合同中约定了违约金，故上丰选矿公司要求宏泉公司支付违约金，有事实及法律依据，应予支持。但上丰选矿公司与宏泉公司双方约定逾期违约金的计算标准为每日千分之五，明显过高，考虑工程实际施工情况，本院酌情予以调整，违约金的计算方式应为：以已完成工程造价5152515元为基数，自2020年10月22日起至实际付清之日止，按日0.5‰标准计付。 上丰选矿公司提交的借款合同以及厂房租赁合同等，与本案无关，也不能证明因宏泉公司违约给其造成的实际损失，故对其计付违约金的依据不予确认。 二、关于工程款返还问题 案涉工程未完工，在合同已解除的情况下，上丰选矿公司负有支付已完成工程价款的义务。中诚信工程造价咨询有限公司作出中诚信司鉴所[2022]价鉴字第029号司法鉴定意见书，并针对当事人的异议进行书面答复，鉴定机构出具的补充鉴定意见可以作为认定工程造价的依据，本院予以采信。关于制药车间一未安装部分钢结构构件工程造价是否应计入已完成工程造价的问题，该部分钢结构构件虽未安装，但系为工程而制作，构件成本及制作费用应在工程造价范围内。综上，案涉工程已完成工程造价应为5152515元（5049021元+103494元）。上丰选矿公司已给付工程款532万元，宏泉公司应返还167485元。 关于第三人在庭审后提出的临建房、临时作业道、轻钢彩板等问题，其在鉴定程序中并未提出，现本案法庭辩论已终结，本院对该问题不予处理。 三、关于工程修复费用问题 大连市建筑科学研究设计院股份有限公司作出的（2023）大建科院第002号司法鉴定报告，系鉴定机构依法定程序独立、客观的对案涉工程质量进行鉴定后出具，可以作为定案依据。宏泉公司以施工现场有发包方、监理单位、**、质监等人员，工程符合要求按步施工为由，认为工程不存在质量问题，缺乏事实依据。且从上丰选矿公司提交的罚款单以及监理工程师通知书来看，施工过程中工程确实曾存在质量问题。故本院对宏泉公司的该项抗辩意见不予采纳。中诚信工程造价咨询有限公司根据修复方案对修复造价进行鉴定，并已出具鉴定意见。宏泉公司对该鉴定意见不持异议，也无证据反驳该鉴定意见，该鉴定意见可以作为定案依据。上丰选矿公司主张工程修复费用579483元，合理有据，本院予以支持。 四、关于鉴定费用问题 如前所述，案涉工程因宏泉公司违约未完工，上丰选矿公司为此支付的鉴定费用应由宏泉公司负担。宏泉公司辩称应由双方分担，缺乏事实和法律依据。 五、关于工程档案资料问题 《中华人民共和国建筑法》第六十一条第一款规定，交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。《建设工程质量管理条例》第十六条规定，建设单位在收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。建设工程竣工验收应当具备下列条件：（一）完成建设工程设计和合同约定的各项内容；（二）有完整的技术档案和施工管理资料；（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；（四）有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件；（五）有施工单位签署的工程保修书。建设工程经验收合格后，方可交付使用。依上述法律规定，承包人移交工程档案是其法定义务。本案中，双方在专用合同条款第3条对承包人提交竣工资料也有所约定。案涉工程虽未完工，合同也已解除，但宏泉公司作为施工方交付工程档案材料既是法定义务，也是双方的约定义务，故本院对上丰选矿公司该项诉请予以支持。 综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十六条第一款，第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、原告大连上丰选矿药剂有限公司与被告大连宏泉建设集团有限公司于2020年6月16日签订的《年产5万吨选矿药剂项目建设工程施工合同》及《年产5万吨选矿药剂项目-工程中心项目建设工程施工合同》于2022年1月14日解除，被告大连宏泉建设集团有限公司于本判决生效之日起五日内撤出施工场地； 二、被告大连宏泉建设集团有限公司返还原告大连上丰选矿药剂有限公司工程款167485元； 三、被告大连宏泉建设集团有限公司给付原告大连上丰选矿药剂有限公司工程修复费用579483元； 四、被告大连宏泉建设集团有限公司给付原告大连上丰选矿药剂有限公司鉴定费239785元； 五、被告大连宏泉建设集团有限公司给付原告大连上丰选矿药剂有限公司违约金，以5152515元为基数，自2020年10月22日至实际付清之日止，按0.5‰计付； 六、被告大连宏泉建设集团有限公司向原告大连上丰选矿药剂有限公司提交工程档案资料。 上述第二至第六项，被告大连宏泉建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内履行。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费118579元，原告已预交123800元，由被告负担91803元，于本判决生效之日起七日内向本院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。原告负担26776元，退还原告97024元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。 本判决生效后（当事人提起上诉的，以第二审人民法院生效裁判为准），负有履行义务的当事人应当依法按期履行生效法律文书确定的义务。逾期未履行的，应立即向本院如实报告财产状况，并不得有隐藏、转移、故意损毁财产，高消费及非生活和工作必需的消费等妨害或逃避执行的行为。本项内容即为执行通知，违反本项规定的，本案执行立案后，人民法院可依法对被执行人的财产采取强制执行措施，对相关当事人采取限制高消费、纳入失信被执行人名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二三年三月十四日 法官　助理　　高熙鸽 书　记　员　　*** 附：相关法律条文 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后,该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。 当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。 第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。 法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。