***、***等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

大连长兴岛经济技术开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2022）辽0292民初250号 原告：***，男，1974年1月14日出生，汉族，住辽宁省瓦房店市。 委托诉讼代理人：**，辽宁泓冠律师事务所律师。 被告：***，男，1959年10月28日出生，满族，住辽宁省普兰店市。 被告：大连宏泉建设集团有限公司，住所地辽宁省大连市普兰店期俊苑小区24#-5-（1-5）层-9号，统一社会信用代码：91210200777295012Y。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**元，辽宁水源律师事务所律师。 被告：大连上丰选矿药剂有限公司，住所地辽宁省大连长兴岛经济区西中岛石化产业园区管委会产业大厦B栋125号，统一社会信用代码：91210244MA0XPYF280。 法定代表人：**囝，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男。 委托诉讼代理人：王奕尧，北京大成（大连）律师事务所律师。 原告***与被告***、大连宏泉建设集团有限公司（以下简称宏泉公司）、大连上丰选矿药剂有限公司（以下简称上丰选矿公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院2022年3月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人**，被告***、宏泉公司委托诉讼代理人**元、上丰选矿公司的委托诉讼代理人***、王奕尧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告***、宏泉公司给付原告劳务、人工、材料租金费1233200元；2.判令被告上丰选矿公司在被告宏泉公司欠付工程款范围之内对原告承担1233200元付款责任。诉讼费用由被告承担。事实和理由：2020年6月18日，原告与被告***（其代表宏泉公司）签订劳务分包合同，该合同发包方是被告上丰选矿公司，位于大连市西中岛石化产业园区的年产5万吨选矿药剂项目，由被告宏泉公司承包该工程，并由原告承包该工程当中的钢筋混凝土、模板、脚手架等劳务。2021年5月，经原告与被告***结算，被告尚欠原告劳务费895000元。2021年12月30日经结算，被告欠预埋件与固定螺丝178000元，钢管及相关配件租金160200元，共计1233200元。该欠款应由被告***、被告宏泉公司给付。按照法律规定，被告上丰选矿公司应当在欠付的工程款范围之内依法对原告予以偿还。综上，原告请求法院判如所请。 被告***辩称，2020年其挂靠宏泉公司做土建工程二包，与宏泉公司有挂靠合同。作为施工直接承包人，合同明确约定出现一切事情由其承担，但工程整体没有完工，所以还需要核实工程价款。大体上还有一部分没有付给原告，原告让其打个欠条，其是大包，原告是二包，在这种情况下，也没量也没核，大体上写了这个数，为的是农民工不起诉不上访。所以在春节前就给原告打了这么个条，**一下农民工。现在法院有评估，土建是多少，模板是多少，钢筋是多少，评估上写得很详细，付款应以法院评估为依据。 被告宏泉公司辩称，不同意原告的诉讼请求。案涉工程是***个人承揽挂靠宏泉公司进行施工，***是案涉工程的实际施工人，宏泉公司不认可原告在案涉工程二包的身份。对***所述原告是做土建二包，宏泉公司也不予认可。案涉工程宏泉公司收到的工程款已经支付给了***。宏泉公司现在认为***与原告存在篡谋向宏泉公司获取利益的嫌疑。一、原告与宏泉公司没有形成合同关系，原告所提交的分包合同是***与原告个人签署，原告不具备劳务分包的资质，***与原告签订的分包合同仅能表明其二人之间存在工程关系，原告的结算的协议书也是由***个人签署，表明原告清楚案涉工程是***个人承包施工，原告与宏泉公司不存在任何关系。***在本案中也不存在表见代理，宏泉公司出具的委托书是给上丰选矿公司的。原告是在本次庭审中才见到该授权委托书，宏泉公司从未向原告提供授权委托书，其认为***是代表宏泉公司，没有依据。二、宏泉公司在2020年6月8日与上丰选矿公司已经建立了承包施工合同关系，案涉工程实际是由***承包施工。在之后因工程施工手续需要，挂靠宏泉公司相关手续，并不能表明上丰选矿公司与宏泉公司之间存在施工合同关系。综上，请求法院驳回原告对宏泉公司的诉请。 被告上丰选矿公司辩称，一、上丰选矿不应承担向原告支付工程款的责任。1.根据合同约定，原告请求支付工程款的条件尚未发生。根据原告与***签订的《劳务分包合同》第12条约定，付款方式为：正负零完工付70%，地上封顶付80%……，通过施工现场查看及上丰选矿公司提供的现场照片来看，污水池仅是呈现一个深坑的状态，任何施工痕迹均没有，混凝土施工尚未开展，仅是一个初步排完土的状态，没有达到合同约定原告承揽的工程达到正负零的状态，因此，原告要求付款的条件尚不具备。同时，根据合同约定，原告有垫资施工的义务，即便原告收到过施工款，也是相关主体自愿支付，不能改变合同约定的进度款支付的基本条件。2.上丰选矿公司不存在欠付工程款的事实。根据上丰选矿公司与宏泉公司签署的《建设工程施工合同》11.4.1中约定，人员及材料进场后付款100万元，主体封顶后付主体工程70%进度款……。目前案涉工程没有完工，尚为整体规划的建设初期阶段，远谈不上整体验收、整体结算，上丰选矿公司现阶段的支付义务仅是进度款，从上丰选矿公司向宏泉公司支付工程款的转账记录来看，上丰选矿公司相继支付了532万元，已经超额支付了进度款，可见，上丰选矿不但没有欠付工程款情况，反而有超付工程款的事实。另外上丰选矿公司已经于2021年12月28日向宏泉公司及其代理人***发出了解除两份《建设工程施工合同》通知函，相关主体均已签收并收悉，案涉工程仅限于目前已完工部分，是否欠付工程款也应以已完工工程量、工程造价为准。3.上丰选矿公司与原告没有可以直接追溯的法律关系，没有支付工程款的责任。原告起诉要求上丰选矿公司承担支付工程款的责任实际上是依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第43条第2款规定，实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。该规定赋予原告突破合同相对性原则的法律依据和法理基础是《民法典》第535条中的债权人代位权诉讼制度。 行使代位权诉讼条件：（1）债权人对债务人的债权合法；（2）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（3）债务人的债权已到期；（4）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。对原告来说，宏泉公司为其债务人，而上丰选矿公司必须是宏泉公司的债务人，即上丰选矿公司是原告的次债务人时，原告才可以据此有主***的资格。但目前而言，上丰选矿认为宏泉公司负有返还超付工程款以及其他责任，而不是对宏泉公司负有债务。 二、原告的主张没有事实依据。1.原告没有证据证明其实际施工的工程量。原告在庭审中没有举出证据证明其实际产生的人工数、人工费、设备、材料费等，也没有证据已经施工了预埋件等工程，***也明确承认相关金额均是估计出来的，这明显有违公平，有失公允，也有串通损害第三人利益的情形，其实际工程造价应当举证加以证明。2.原告实际施工的工程量可以通过鉴定进行。如果原告实际施工是事实，原告的劳务分包是以劳务分包之名行工程分包甚至是转包之实，施工现场无论是地基基础、还是地上建筑，均没有其他施工人在组织施工，原告庭审中认可已收到其上家打款201万元，但案涉工程仅是建设初期阶段，再加上原告所谓的诉讼请求所主张的金额达330多万元，一个劳务分包，占据已完工程款绝大部分，不合常理，原告也没有举证已收工程款对应的组成部分。原告履行情况更符合工程专业分包，而非劳务分包，其已收取的款项并不是劳务报酬，而是分项工程款。相应的工程总造价完全可以通过专业鉴定机构予以确认，而不是原告与宏泉公司的代表***仅凭借估计就能作出。3.原告关于租金损失没有证据支持。原告租金损失没有任何证据证明，包括但不限于没有提供租赁物入场证明、合同、租金支付记录等其他证据，并且原告主张的为已经停工的过程中间的租金损失。退一步说即使存在这部分损失，也属于原告明知却放任损失扩大，与上丰选矿公司无关。上丰选矿公司对此完全不知情且没有任何过错。 三、宏泉公司应当承担案涉工程的付款责任。上丰选矿公司在发包案涉工程整个过程始终认为与宏泉公司之间建立施工关系，无论是宏泉公司给***的授权委托书，还是施工合同签字落款处，均体现了***的代理地位，也就是宏泉公司项目负责人的地位。上丰选矿公司一直向宏泉公司支付工程款，宏泉公司与***是内部承包关系，***的行为代表宏泉公司，也被宏泉公司的行为所吸收，上丰选矿公司是与宏泉公司建立相关的施工合同关系。综上，上丰选矿公司没有向原告支付工程款的义务，原告的诉讼主张也不应得到支持。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交下列证据：1.劳务分包合同，以证明原告于2020年6月18日与***签订劳务分包合同，项目为大连上丰选矿药剂有限公司与宏泉公司所承建的工程当中的钢筋混凝土、模板脚手架等劳务分包，是由***代表宏泉与其签订的。当时签订其劳务合同的时候***同时向原告提供了之前宏泉公司与大连上丰公司所签订的施工合同；2.协议书，以证明截至2021年5月被告尚欠原告劳务费89.5万元，由***签字；3.协议书（2021年12月30日），以证明是原告为宏泉公司在该工程中垫付预埋件和固定螺丝费用合计178000元，脚手架是租赁的，由于被告原因导致工程暂时无法进行，但是脚手架还在现场放着无法卸走，截至2021年11月份的租金是160200元，该笔费用由***与原告协定数额；4.建设工程施工合同，系宏泉公司与上丰选矿公司签订，在该合同中***作为宏泉公司的委托代理人在签字栏签字，也是在与原告签订二次分包合同时为了取信原告用以说明其代表宏泉公司予以签字，当时一并提供给原告。由于其他原因合同原件没有还给被告，一直在原告手里，诉讼前被告向原告要过这份原件，原告没给。施工合同原本是20页，有骑缝章。 被告***对上述证据均无异议。 被告宏泉公司质证称，对证据1真实性及待证事实不予认可，原告从未与宏泉公司协商过分包案涉工程部分项目的内容，***也并不是宏泉公司的委托代理人。宏泉公司没有给***出具过授权委托书；对证据2、3的真实性不予认可。就两份协议***和原告从未与宏泉公司协商过，两份协议不属实，存在二人为获取相关利益虚构协议的嫌疑。宏泉公司也未向***出具相关授权，相关约定与宏泉公司无关；对证据4真实性不予认可。该施工合同是一份虚假合同，就该合同上宏泉公司的印章，宏泉公司已向报案，已做刑事案件立案处理，对原告待证事实不予认可。 被告上丰选矿公司质证称，对证据1-3的真实性、合法性、关联性均不予认可，证据1劳务分包合同没有经过宏泉公司以及上丰选矿公司同意；证据2***签字的笔迹与其他材料有出入，该协议是***与原告之间进行的结算，没有通过宏泉公司及上丰选矿公司；关于证据3，厂房下面的预埋件在分包合同第7条已明确被排除，协议书中多出了这部分，不认可其真实性。工程一直长期停工，原告在2021年3月份产生了经济损失其也未提供新的凭证、合同等签收的情况予以佐证，而且原告是在停工的过程中发生的损失，即便存在也是原告在放任损失的扩大；对证据4真实性予以认可，不认可关联性和证明目的。该合同是上丰选矿公司***公司最初签订的原始合同，是把工程作为一个整体签订的合同，但后来为了履行报批报建施工手续，拆分成两个工程，原告提供的这份合同是被废止的。后续履行也是按照两个合同履行的，与原告提供的这份合同没有关系，没有按照这个履行。对证据2、3原告主张发生的工程款的欠款真实性不予认可，即便是发生了，原告也要提出鉴定来进行鉴定，或者是等待另案鉴定结果或者是整个鉴定的审理结果后才能确定本案的工程款欠款，因此原告或者申请鉴定，或者申请本案中止审理。 被告***提交内部承包合同书、委托书、***、劳动合同书，以证明其***公司是挂靠关系，其负责长兴岛、西中岛的一切业务、手续、安全、质量，出现一切农民工资欠款和债务由其承担。 原告质证称，对证据真实性予以认可，对证明事项有异议。内部承包合同是***内部承包，对外是以宏泉公司为主，因此，***是以宏泉公司名义对外处理业务，不管是与甲方的洽谈业务还是与原告签署的施工合同都是以宏泉公司的名义，即使所做的***也是其内部承诺，从该证据可以看出是内部承包问题。劳动合同说明***是宏泉公司的内部企业员工，其行使的行为由宏泉公司承担法律责任。 宏泉公司质证称，对内部承包协议书真实性无异议，内部承包协议签署时间是2020年6月16日，说明***是在2020年6月16日与宏泉公司建立的关系，原告在第一次庭审中提交的上丰选矿公司签订的施工合同时间是2020年6月8日，结合该两份证据可以证明案涉工程在宏泉公司为办理施工手续而签订施工合同之前，上丰选矿公司与***已经建立了施工承包关系。关于劳动合同书，***出生于1959年12月28日，其在2019年已经退休，不可能与宏泉公司之间建立劳动关系。***和上丰选矿公司为满足案涉工程施工手续需要，在双方已经达成施工承包协议之后，与宏泉公司签订内部承包协议书仅是为了满足施工需要，宏泉公司在本案中不应承担责任。 被告上丰选矿公司质证称，对于证据的真实性、合法性、关联性不予认可。1.上丰选矿公司未见过该份材料，也不知道宏泉公司与***之间究竟如何约定，证据如何形成、什么时间形成无法确认。无论是宏泉公司给***的授权书（写明***是宏泉的项目代理人），还是施工合同落款签字处，均体现了***的代理地位，也就是宏泉公司的项目负责人的身份。上丰选矿公司一直向宏泉公司支付工程款，是***公司建立承包关系。2.退一步说，即便内部承包协议真实，从协议第二条来看，宏泉公司与***是内部承包关系，说明***的行为代表宏泉公司。3.从劳动合同来看，***无论退休与否，***公司之间属于内部隶属关系，应由宏泉公司负责。协议最后一页，附件***最后一段也写明，如果***给宏泉公司造成损失，由***赔偿，也说明了宏泉公司和***之间已经达成一致，对外是宏泉公司的名义，内部宏泉公司向***追偿，因此不能对抗善意第三人。 被告宏泉公司提交大连市普兰店分局立案告知书，以证明就原告提供的施工合同所加盖的宏泉公司印章，宏泉公司已向报案，以伪造印章立案。本案应刑事处理之后再进行审理，本案应中止审理。 被告***对该证据无异议。原告质证称，对该证据真实性没有异议，对证明力有异议，该立案通知书仅仅是登记宏泉公司印章被伪造，没有写明是哪个公章系伪造。公章和合同即使有伪造嫌疑与本案相关事实也并不冲突。本案已经明确上丰选矿公司的印章是真实的，施工合同也是真实的，该合同内容可能与上丰选矿公司备案的两份合同有差异但差异不大，是拆分成两份合同，实际上的内容没有差异，该印章的真伪并不影响本案正常审理。 被告上丰选矿公司质证称，对该证据的真实性、合法性没有异议，但与本案无直接的关联性。本案事实基本清楚，宏泉公司是案涉工程的总包，这个事实毫无疑问，与该枚印章真伪没有必然的联系。因此本案不能因为立案告知书而中止审理。 被告上丰选矿公司提交下列证据：1.银行电子回单，总金额是682万元，以证明上丰选矿公司已经足额向宏泉公司支付案涉工程款，不存在欠付工程款的问题，原告不应向上丰选矿公司主***；2.施工合同两份，以证明上丰选矿公司只有支付100万元进度款的义务，现在已经超额支付，上丰选矿公司不应是支付欠付工程款的主体；3.施工现场照片3张，以证明原告根本没有履行完其应当履行的义务，根据原告提供的劳务分包合同第12条，现在只是在污水池挖了一个坑，原告要求支付工程款条件不具备；4.解除合同通知及快递凭证，以证明合同解除通知及送达是2021年12月29日，而原告提供的打印的协议书落款时间是2021年12月30日，间隔了相当长的时间，原告和***进行结算，明显是有恶意串通转嫁风险、转嫁矛盾的嫌疑，并且在协议书的最后写了现场所有铁制东西均以废铁价格抵给乙方，这就进一步佐证了双方之间后期的关于工程价款的结算是一次性的，没有任何根据的进行。案涉工程已经解除，上丰选矿公司相对于原告来说不再是次债务人的地位，而转化成了上丰选矿公司向宏泉公司主张相对应的权利以及原告向被告主张相对应的权利两个关系。在这种情况下，上丰选矿公司也没有突破合同相对性的义务向原告支付工程款项；5.鉴定意见，以证明上丰选矿公司没有拖欠工程款，谈不上在欠付工程款范围内承担责任。 原告质证称，对证据1真实性没有异议，但该款项是上丰选矿公司支付给宏泉公司，原告只认可已收到的部分，剩余部分没有收到；对证据2真实性没有异议，但原告不知情，原告知道工程是由宏泉公司承建，上丰选矿公司发包的，对这个事实没有争议。关于工程量，原告确实施工已经完成，确定的数额已经由***签字。宏泉公司和上丰选矿公司之间合同如何约定与原告无关，从合同中也明确看出与之前***给原告提供的合同版本中签字基本是一致的，***是委托代理人的身份；对证据3真实性没有异议，与原告无关，原告要的是现已经完工的款项，工程进度耽误是拨款的原因，是上丰选矿公司没有办理相关手续导致的。原告与***核实的工程量是已经完工的，并不包括未完工部分；关于证据4，原告不知情不予质证，是上丰选矿公司对宏泉公司的单方通知，是否能够直接产生解除合同的法律效力待法院确认。原告与***在2021年5月份已经确认尚欠89.50万元。按照脚手架租赁常规和常识是有停工期的，是在11月份至来年的3月份，这段时间租赁方不计算租金，但3月至11月就要租金了。所以2021年12月份由于发包方***公司的原因导致的停工，但脚手架因为客观原因撤不下来，租赁方也向原告要租金，所以原告主张租金。当时由于宏泉公司资金的原因，原告为了进行下一步施工才垫付的，和***协商出具的准确数额；对证据5真实性没有异议，但该证据是在另案当中，应否采用由法院决定。 被告***质证称，关于证据1，因为其系挂靠，上丰选矿公司打多少钱以宏泉公司接到的款项为准，打到公对公账户就是530万元；对证据2、3、4没有异议；对证据5没什么意见。 被告宏泉公司质证称，关于证据1，无法核实真实性，实际收到工程款532万元，在这个工程中，三方有其他款项的往来。上丰选矿公司所说的682万元不属实；对证据2真实性没有异议，该两份合同签订的时间是2020年6月16日，宏泉公司与上丰选矿公司只签署过该两份合同，没有签署过原告所提供的以及上丰选矿公司认可的施工合同。至于工程款给付是否超额现在是不确定状态；对证据3、4没有异议；对证据5真实性没有异议，原告在案涉工程中所主张的款项不应该超过该鉴定结论中涉及到的钢筋混凝土、模板、脚手架等劳务费的金额。鉴定相关费用由***给付。 本院认证如下，关于原告提交的证据4，即显示为2020年6月8日上丰选矿公司与宏泉公司签订的建设工程施工合同，因***自认该合同“大连宏泉建设集团有限公司”印章并非宏泉公司真实印章，而是由其私字加盖，宏泉公司对合同上该印章也不予认可，再结合上丰选矿公司与宏泉公司于2020年6月16日签订两份建设工程施工合同的事实，本院对该证据的真实性不予确认，但对***主张的与上丰选矿公司磋商的过程予以确认。对原、被告所提交其他证据的真实性均予以确认，对双方存在争议的证明事项在论理部分予以分析认定。 根据当事人当庭**和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2020年6月18日，***（甲方）与***（乙方）签订劳务分包合同，约定“第三条工程项目：钢筋混凝土、模板、脚手架劳务分包；第五条承包方式：钢筋包工、包设备、包绑线、混凝土包工、包设备，模板包工包料、脚手架包工包料；第六条工程单价：钢筋每吨1000元，混凝土每平方米35元，模板粘灰面每平方米65元，脚手架每平方米60元。厂房模板粘灰面积每平方25元，厂房脚手架47万元整。第七条模板不含电焊和预埋件，钢筋不含压力焊，所有工种不含税票。第十一条工程量结算方式：按图纸工程量按时结算。第十二条付款方式：正负零完工付70%，地上封顶付80%，余款12月末付85%”。 2020年6月10日，宏泉公司出具授权委托书，内容为“我***系大连宏泉建设集团有限公司法定代表人，兹授权***同志为我公司代理人，代表我公司负责年产5万吨选矿药剂项目（制药车间一、库房二、罐区及泵房、消防循环水泵房及水池、公用工程房、门卫一、门卫二）工程项目的施工洽谈、合同签订、结算审计手续及施工现场管理事宜，***同志签署与本工程项目有关的文件我均予以承认”。 2020年6月16日，宏泉公司（甲方）与***（乙方）签订内部承包合同书，主要内容“一、工程概况，工程名称：1.年产5万吨选矿药剂项目，2.年产5万吨选矿药剂项目-工程中心项目；计划开工时间：2020年6月20日，计划竣工时间：2020年10月1日。二、甲乙双方为内部承包关系，总公司统一核算，二级管理。乙方自主经营，自负盈亏，在工程建设中负全责，必须严格执行甲方制定的各项规章制度及工程务期管理规定（包括管辖的各个项目部）。三、承包系数和上交甲方税、费规定：承包系数，乙方在本年度签订《建设工程施工合同》，按实际完成工程造价为准，承包者上交承包金含税为1.5%……。六、乙方承担工程所有费用，甲方负责办理各种规费手续，但资金由乙方负责。乙方及时给工人开资，不得以任何理由拖欠，克扣工人工资和材料款。七、甲方不办理签订购物、租赁、贷款、抵押、担保、借据合同业务。乙方不准以甲方名义将工程变相非法转包或签订对外各种合同。”该合同附件有***出具的***3份，主要内容“本人***承包施工的1.年产5万吨选矿药剂项目，2.年产5万吨选矿药剂项目-工程中心项目贵公司项目，本人承诺施工过程中出现的一切与施工有关的责任均由本人承担，与贵公司无关。我自己承揽的1.年产5万吨选矿药剂项目，2.年产5万吨选矿药剂项目-工程中心项目，现挂靠在贵公司。在施工过程中如有延误或拖欠农民工工资及亏欠工程材料款的情况等一切债权债务及其他事宜，均由我本人处理并承担相应法律责任，与贵公司无关。” 宏泉公司（甲方）与***（乙方）签订劳动合同一份，劳动合同期限自2020年6月16日起为无固定期限，甲方安排乙方在工程管理岗位，从事施工管理工作，工作地点为大连市。 2020年6月16日，上丰选矿公司与宏泉公司签订两份建设工程施工合同，工程名称分别为年产5万吨选矿药剂项目及年产5万吨选矿药剂项目-工程中心项目；计划开工日期均为2020年6月20日，计划竣工日期均为2020年10月1日。签约合同价为1200万元含增值税、300万元含增值税。 2021年5月7日，***为原告出具协议书，内容为“西中岛大连上丰选矿土建工程付款状况，***土建工程承包者，承包内容：模板、钢筋、脚手架。根据现场施工情况，土建工程基本完成。剩余部分甲方一再推迟施工时间，至今没有完工。在2020年10月14日西中岛现场会……等多次会议上提出，**提出不能拖欠农民工款和二包部分材料款，及时（即使）大包***政府款要不到，我也照常付给二包***，总额款剩余89.50万元，捌拾玖万伍仟元整。” 2021年12月30日，***（甲方）与***（乙方）达成协议，内容为“2020年在长兴岛西中岛宏泉建设集团有限公司工地现场乙方为甲方垫付的款项。1、因质检部门现场要求，工地里各个厂房下的预埋件与固定螺丝一共计178000元。2、2021年工地现场因甲方原因一直停工状态，现场租赁所有钢管与器具配件（费用应该是8个月费用，经租赁公司协商共收6个月（2021年3月-2021年11月）：每日890元，共计890×30×6=160200元。因甲方一直没办理复工手续与资金没到位导致工地停工，工地所有损失（按2020年签约合同）由甲方（大连宏泉建设集团有限公司）负责，如果一周内没结算工地现场欠的乙方所有费用（2020年欠乙方工人工资以及所有材料费，为甲方垫付费），甲方配合乙方撤离工地，同时工地现场所有铁制东西以废铁价格抵给乙方（按吨计算）”。 2022年1月13日，上丰选矿公司分别向宏泉公司、***发出解除合同通知。2022年1月14日，宏泉公司及***收到该通知。 2022年4月13日，大连市普兰店分局向***出具立案告知书，内容为“大连宏泉建设集团有限公司印章被伪造案有犯罪事实，决定立案侦查”。 截至2021年10月12日，上丰选矿公司共计支付宏泉公司工程款532万元。对此宏泉公司无异议。原告自认已收取工程款201万元。 另查明，庭审中，原告自述“实际施工到2020年11月末，半成品，没干完，后来没继续进行，都在那停着呢，还是原来的状态，材料在现场，人员撤出来了”。被告***自述“整个土建钢筋混凝土模板是原告干的，但工程量没有核实”。被告***对原告所述的“由上丰公司把钱付给宏泉公司，然后***去领来再支付给***”无异议。 又查明，在本院审理的（2022）辽0292民初417号上丰选矿公司诉宏泉公司建设工程施工合同纠纷一案中，上丰选矿公司申请对案涉项目已完成工程量进行造价鉴定。中诚信工程造价咨询有限公司出具中诚信司鉴所[2022]价鉴字第029号司法鉴定意见书，鉴定意见：案涉年产5万吨选矿药剂项目已完成工程的工程造价为5009298元，其中各单体土建工程中混凝土、钢筋工程、措施项目工程部门造价合计3747104.97元。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”规定，本案诉争事实发生在《中华人民共和国民法典》施行前，故依法应适用当时的法律、司法解释。本案的焦点问题为：一、宏泉公司、***的责任如何认定；二、上丰选矿公司的责任如何认定；三、案涉工程款数额如何认定。 一、关于宏泉公司、***的责任如何认定的问题 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，***明知***作为自然人，没有建筑施工企业的资质，与***签订劳务分包合同，将工程交由***施工违反法律、行政法规强制性规定，二人之间签订的《劳务分包合同》无效。***作为分包合同的相对人，应承担向***支付工程款的责任。 《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”本案中，依***与宏泉公司签订的内部承包合同，可以认定系宏泉公司允许***借用其资质与上丰选矿公司签订施工合同，双方系挂靠与被挂靠的关系。***主张***系代表宏泉公司履行合同，无事实依据。《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。依上述法律规定，因出借资质造成建设工程质量不合格的情况下出借资质一方与借用资质一方承担连带责任，并未规定出借资质情形下对欠付工程款承担连带给付责任。本案既不符合法律规定的因出借资质造成建设工程质量不合格损失的情形，也没有当事人约定承担连带责任的情形，故宏泉公司不应对工程款承担连带给付责任，本院对***该项诉请不予支持。 二、关于上丰选矿公司的责任如何认定的问题 上丰选矿公司作为发包人，仅在欠付宏泉公司工程价款范围内对实际施工人***承担责任。从上丰选矿公司提交的付款证据及各方**来看，上丰选矿公司已支付宏泉公司工程款532万元，而从司法鉴定意见书来看案涉工程已完工程的工程造价数额低于该数额，上丰选矿公司不存在欠付工程款情况，***主张上丰选矿公司承担给付工程款责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 三、关于案涉工程款数额如何认定的问题 本案中，***依据***出具的协议书中载明的金额提出诉请，一方面*****2021年5月7日协议中数额系估计得来，工程未完工，工程量没有核实，应以鉴定为准，另一方面***未提供证据证明其实际施工情况及工程量，故***应申请对案涉项目已完成工程的造价进行鉴定，但其未申请鉴定。本院在审理上丰选矿公司与宏泉公司建设工程施工合同纠纷案中，依上丰选矿公司申请对案涉工程已完成工程造价进行鉴定，各单体土建工程中混凝土、钢筋工程、措施项目工程造价合计3747104.97元。该数额高于***已实际取得的工程款（201万元）及其主张的工程款（895000元）数额之和，***主张***给付剩余工程款895000元，有事实及法律依据，本院予以支持。 关于原告主张的预埋件与固定螺丝178000元、钢管及配件租金160200元，被告***在2021年12月30日的协议书予以确认，本院予以支持。 综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第六十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条、第二条、第四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告***于本判决生效之日起十日内向原告***支付工程款895000元； 二、被告***于本判决生效之日起十日内向原告***支付预埋件及固定螺丝178000元、钢管器具配件租赁费用160200元； 三、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费15899元，原告已预交，由被告***负担15899元，于本判决生效之日起七日内向本院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。保全费5000元，由被告***承担。退还原告15899元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。 本判决生效后（当事人提起上诉的，以第二审人民法院生效裁判为准），负有履行义务的当事人应当依法按期履行生效法律文书确定的义务。逾期未履行的，应立即向本院如实报告财产状况，并不得有隐藏、转移、故意损毁财产，高消费及非生活和工作必需的消费等妨害或逃避执行的行为。本项内容即为执行通知，违反本项规定的，本案执行立案后，人民法院可依法对被执行人的财产采取强制执行措施，对相关当事人采取限制高消费、纳入失信被执行人名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二三年三月十七日 法官　助理　　高熙鸽 书　记　员　　*** ‎附：相关法律条文 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后,该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 《中华人民共和国建筑法》 第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。 禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。 第六十六条建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号） 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：‎（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；‎（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；‎（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。