***与大连宏泉建设集团有限公司、***等建设工程施工合同纠纷二审判决书

辽宁省大连市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）辽02民终5071号 上诉人（原审原告）：***，男，1974年1月14日生，汉族，住辽宁省瓦房店市。 委托诉讼代理人：**，辽宁泓冠律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：大连宏泉建设集团有限公司，住所地辽宁省大连市普兰店***小区24#-5-（1-5）层-9号，统一社会信用代码91210200777295012Y。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**元，辽宁水源律师事务所律师。 原审被告：***，男，1959年10月28日生，满族，住辽宁省普兰店市。 原审被告：大连上丰选矿药剂有限公司，住所地辽宁省大连长兴岛经济区西中岛石化产业园区管委会产业大厦B栋125号，统一社会信用代码91210244MA0XPYF280。 法定代表人：**囝，该公司总经理。 委托诉讼代理人：宗书围，男，该公司员工。 上诉人***因与被上诉人大连宏泉建设集团有限公司（以下简称“宏泉公司”）、原审被告***、原审被告大连上丰选矿药剂有限公司（以下简称“上丰选矿公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服大连长兴岛经济技术开发区人民法院（2022）辽0292民初250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年5月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决，改判宏泉公司支付***劳务费、人工费、材料租金费1,233,200元。事实和理由：一审判决认定焦点问题错误。一审判决总结本案三个焦点问题：宏泉公司、***的责任如何认定；上丰选矿公司的责任如何认定；案涉工程款数额如何认定。***对于一审判决认定的上丰选矿公司的责任认定无异议，对于案涉工程款数额的认定无异议，但对于宏泉公司、***的责任认定问题有异议。一审判决认为，依***与宏泉公司签订的内部承包合同，可以认定系宏泉公司允许***借用其资质与上丰选矿公司签订施工合同，双方系挂靠与被挂靠的关系，***主张***系代表宏泉公司履行合同，无事实依据，该观点错误。一、***主张***系宏泉公司的代理人，有证据可以证明。***与***签订合同时***曾经向***出示过宏泉公司与上丰选矿公司签订的施工合同，在签字联中***作为宏泉公司的委托代理人签字。并且该合同原件也因为客观原因保存在***手中，一审庭审时，***已向法院出示过该证据。在签订合同时，***还向***出示过由宏泉公司给其出具的授权委托书，由于该证据原件仅有一份，***并未要求保留该授权委托书，但在庭审中，该授权委托书由上丰选矿公司作为证据向法院出示，并且各方当事人均对该证据无异议。虽然宏泉公司一直强调该委托书是向上丰选矿公司出具，但该委托书中明确表示涉及的是该案涉工程，没有限定仅适用上丰选矿公司的字样，并且明确代理范围为针对该工程，***签署与该工程项目有关的所有文件，宏泉公司均表示予以认可。二、一审判决对于证据采信方面存在矛盾之处。对于案涉工程款数额认定的问题，一审判决对于***主张的预埋件与固定螺丝、钢管及配件租金，对***在2021年12月30日的协议书的内容予以确认。该协议中明确标注甲方系宏泉公司，可证明***代表宏泉公司负责该工程。三、***与宏泉公司签订的是内部承包合同，***与宏泉公司没有证据证明在整个合同签订及施工的过程中，曾经向***出示或告知过，也未明确注明双方系挂靠与被挂靠的关系。该协议确认双方的合同仅是内部承包合同，说明对外承担责任的主体是宏泉公司，而不是***。并且该合同内容系***与宏泉公司之间达成，与***当庭提供的与宏泉公司签订的劳动合同内容均相冲突，不排除***与宏泉公司为躲避责任，后期补签制作。四、一审判决适用法律错误，一审适用《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定，认为欠付工程款不符合该规定，理解错误。法律既然对于挂靠以建筑企业的名义承揽工程的行为予以禁止，那么出现的错误应由建筑施工企业与挂靠人承担连带赔偿责任。欠付人工费也应当由使用企业名义的个人与企业共同承担给付责任。即使不认定双方承担连带责任，那么也应当认定***系宏泉公司的委托代理人，判决由宏泉公司承担工程款，而不是判决没有任何偿还能力的***对外承担责任。另外，在同期一审法院判决的（2022）辽0292民初417号案件中，宏泉公司向法院提出诉讼主体有误，应由***对上丰选矿公司承担责任，但一审法院判决承担责任的主体是宏泉公司。该案作为本案的关联案件，与本案同时判处，该案的评估报告也作为本案的定案依据，但是判决承担责任的主体截然不同。并且在该案中上丰选矿公司提交的宏泉公司为***出具的授权委托书，也作为定案依据。两份判决的证据相同，但采信的方式不同，确认对外承担责任的主体不同，明显违反最高人民法院对于同案同判的裁判精神。 宏泉公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。一、关于授权委托书，该委托书是宏泉公司出具给上丰选矿公司的，出具时间是2020年6月10日，在2020年6月16日与上丰选矿公司签订施工合同时已由***交付上丰选矿公司。***与***于2020年6月18日签订合同，此时授权委托书已在上丰选矿公司，***称见到授权委托书显然不符合客观实际，实际上***是在一审上丰选矿公司举证出示授权委托书时才见到该授权委托书，并且宏泉公司出具授权委托书的对象是上丰选矿公司，***不能就此主张其与***签订合同时***是宏泉公司的代理人。二、关于***提到其与***签订的协议中注明宏泉公司字样的问题，相关协议是***与***签订，不对宏泉公司发生法律效力。三、关于上诉状中提到的内部承包合同问题，相关内部承包合同手续是为了完善***挂靠宏泉公司施工管理的要求而签署，***与***签订的合同双方明确写明的是***与***，主体并不是宏泉公司，***主张***挂靠宏泉公司就要对其承担责任没有依据，也不符合签订的合同相对方是***个人的事实。***是否有偿还能力不能作为本案判决承担责任的依据。 上丰选矿公司辩称，上诉人的上诉请求不涉及上丰选矿公司，故不发表意见。 ***未作答辩。 ***向一审法院起诉请求：1.被告***、宏泉公司给付原告劳务、人工、材料租金费1,233,200元；2.被告上丰选矿公司在被告宏泉公司欠付工程款范围之内对原告承担1,233,200元付款责任。诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2020年6月18日，***（甲方）与***（乙方）签订劳务分包合同，约定“第三条工程项目：钢筋混凝土、模板、脚手架劳务分包；第五条承包方式：钢筋包工、包设备、包绑线、混凝土包工、包设备，模板包工包料、脚手架包工包料；第六条工程单价：钢筋每吨1000元，混凝土每平方米35元，模板粘灰面每平方米65元，脚手架每平方米60元。厂房模板粘灰面积每平方25元，厂房脚手架47万元整。第七条模板不含电焊和预埋件，钢筋不含压力焊，所有工种不含税票。第十一条工程量结算方式：按图纸工程量按时结算。第十二条付款方式：正负零完工付70%，地上封顶付80%，余款12月末付85%”。 2020年6月10日，宏泉公司出具授权委托书，内容为“我***系大连宏泉建设集团有限公司法定代表人，兹授权***同志为我公司代理人，代表我公司负责年产5万吨选矿药剂项目（制药车间一、库房二、罐区及泵房、消防循环水泵房及水池、公用工程房、门卫一、门卫二）工程项目的施工洽谈、合同签订、结算审计手续及施工现场管理事宜，***同志签署与本工程项目有关的文件我均予以承认”。 2020年6月16日，宏泉公司（甲方）与***（乙方）签订内部承包合同书，主要内容“一、工程概况，工程名称：1.年产5万吨选矿药剂项目，2.年产5万吨选矿药剂项目-工程中心项目；计划开工时间：2020年6月20日，计划竣工时间：2020年10月1日。二、甲乙双方为内部承包关系，总公司统一核算，二级管理。乙方自主经营，自负盈亏，在工程建设中负全责，必须严格执行甲方制定的各项规章制度及工程务期管理规定（包括管辖的各个项目部）。三、承包系数和上交甲方税、费规定：承包系数，乙方在本年度签订《建设工程施工合同》，按实际完成工程造价为准，承包者上交承包金含税为1.5%……。六、乙方承担工程所有费用，甲方负责办理各种规费手续，但资金由乙方负责。乙方及时给工人开资，不得以任何理由拖欠，克扣工人工资和材料款。七、甲方不办理签订购物、租赁、贷款、抵押、担保、借据合同业务。乙方不准以甲方名义将工程变相非法转包或签订对外各种合同。”该合同附件有***出具的承诺书3份，主要内容“本人***承包施工的1.年产5万吨选矿药剂项目，2.年产5万吨选矿药剂项目-工程中心项目贵公司项目，本人承诺施工过程中出现的一切与施工有关的责任均由本人承担，与贵公司无关。我自己承揽的1.年产5万吨选矿药剂项目，2.年产5万吨选矿药剂项目-工程中心项目，现挂靠在贵公司。在施工过程中如有延误或拖欠农民工工资及亏欠工程材料款的情况等一切债权债务及其他事宜，均由我本人处理并承担相应法律责任，与贵公司无关。” 宏泉公司（甲方）与***（乙方）签订劳动合同一份，劳动合同期限自2020年6月16日起为无固定期限，甲方安排乙方在工程管理岗位，从事施工管理工作，工作地点为大连市。 2020年6月16日，上丰选矿公司与宏泉公司签订两份建设工程施工合同，工程名称分别为年产5万吨选矿药剂项目及年产5万吨选矿药剂项目-工程中心项目；计划开工日期均为2020年6月20日，计划竣工日期均为2020年10月1日。签约合同价为1200万元含增值税、300万元含增值税。 2021年5月7日，***为原告出具协议书，内容为“西中岛大连上丰选矿土建工程付款状况，***土建工程承包者，承包内容：模板、钢筋、脚手架。根据现场施工情况，土建工程基本完成。剩余部分甲方一再推迟施工时间，至今没有完工。在2020年10月14日西中岛现场会……等多次会议上提出，**提出不能拖欠农民工款和二包部分材料款，及时（即使）大包***政府款要不到，我也照常付给二包***，总额款剩余89.50万元，捌拾玖万伍仟元整。” 2021年12月30日，***（甲方）与***（乙方）达成协议，内容为“2020年在长兴岛西中岛宏泉建设集团有限公司工地现场乙方为甲方垫付的款项。1、因质检部门现场要求，工地里各个厂房下的预埋件与固定螺丝一共计178,000元。2、2021年工地现场因甲方原因一直停工状态，现场租赁所有钢管与器具配件费用应该是8个月费用，经租赁公司协商共收6个月（2021年3月-2021年11月）：每日890元，共计890×30×6=160,200元。因甲方一直没办理复工手续与资金没到位导致工地停工，工地所有损失（按2020年签约合同）由甲方（大连宏泉建设集团有限公司）负责，如果一周内没结算工地现场欠的乙方所有费用（2020年欠乙方工人工资以及所有材料费，为甲方垫付费），甲方配合乙方撤离工地，同时工地现场所有铁制东西以废铁价格抵给乙方（按吨计算）”。 2022年1月13日，上丰选矿公司分别向宏泉公司、***发出解除合同通知。2022年1月14日，宏泉公司及***收到该通知。 2022年4月13日，大连市XX局普兰店分局向***出具立案告知书，内容为“大连宏泉建设集团有限公司印章被伪造案有犯罪事实，决定立案侦查”。 截至2021年10月12日，上丰选矿公司共计支付宏泉公司工程款532万元。对此宏泉公司无异议。原告自认已收取工程款201万元。 另查明，庭审中，原告自述“实际施工到2020年11月末，半成品，没干完，后来没继续进行，都在那停着呢，还是原来的状态，材料在现场，人员撤出来了”。被告***自述“整个土建钢筋混凝土模板是原告干的，但工程量没有核实”。被告***对原告所述的“由上丰公司把钱付给宏泉公司，然后***去领来再支付给***”无异议。 又查明，在一审法院审理的（2022）辽0292民初417号上丰选矿公司诉宏泉公司建设工程施工合同纠纷一案中，上丰选矿公司申请对案涉项目已完成工程量进行造价鉴定。中诚信工程造价咨询有限公司出具中诚信司鉴所[2022]价鉴字第029号司法鉴定意见书，鉴定意见：案涉年产5万吨选矿药剂项目已完成工程的工程造价为5,009,298元，其中各单体土建工程中混凝土、钢筋工程、措施项目工程部门造价合计3,747,104.97元。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”规定，本案诉争事实发生在《中华人民共和国民法典》施行前，故依法应适用当时的法律、司法解释。本案的焦点问题为：一、宏泉公司、***的责任如何认定；二、上丰选矿公司的责任如何认定；三、案涉工程款数额如何认定。 一、关于宏泉公司、***的责任如何认定的问题 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，***明知***作为自然人，没有建筑施工企业的资质，与***签订劳务分包合同，将工程交由***施工违反法律、行政法规强制性规定，二人之间签订的《劳务分包合同》无效。***作为分包合同的相对人，应承担向***支付工程款的责任。 《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”本案中，依***与宏泉公司签订的内部承包合同，可以认定系宏泉公司允许***借用其资质与上丰选矿公司签订施工合同，双方系挂靠与被挂靠的关系。***主张***系代表宏泉公司履行合同，无事实依据。《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。依上述法律规定，因出借资质造成建设工程质量不合格的情况下出借资质一方与借用资质一方承担连带责任，并未规定出借资质情形下对欠付工程款承担连带给付责任。本案既不符合法律规定的因出借资质造成建设工程质量不合格损失的情形，也没有当事人约定承担连带责任的情形，故宏泉公司不应对工程款承担连带给付责任，对***该项诉请不予支持。 二、关于上丰选矿公司的责任如何认定的问题 上丰选矿公司作为发包人，仅在欠付宏泉公司工程价款范围内对实际施工人***承担责任。从上丰选矿公司提交的付款证据及各方**来看，上丰选矿公司已支付宏泉公司工程款532万元，而从司法鉴定意见书来看案涉工程已完工程的工程造价数额低于该数额，上丰选矿公司不存在欠付工程款情况，***主张上丰选矿公司承担给付工程款责任，缺乏事实和法律依据，不予支持。 三、关于案涉工程款数额如何认定的问题 本案中，***依据***出具的协议书中载明的金额提出诉请，一方面*****2021年5月7日协议中数额系估计得来，工程未完工，工程量没有核实，应以鉴定为准，另一方面***未提供证据证明其实际施工情况及工程量，故***应申请对案涉项目已完成工程的造价进行鉴定，但其未申请鉴定。在审理上丰选矿公司与宏泉公司建设工程施工合同纠纷案中，依上丰选矿公司申请对案涉工程已完成工程造价进行鉴定，各单体土建工程中混凝土、钢筋工程、措施项目工程造价合计3,747,104.97元。该数额高于***已实际取得的工程款（201万元）及其主张的工程款（895,000元）数额之和，***主张***给付剩余工程款895,000元，有事实及法律依据，予以支持。 关于原告主张的预埋件与固定螺丝178,000元、钢管及配件租金160,200元，被告***在2021年12月30日的协议书予以确认，予以支持。综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第六十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条、第二条、第四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，作出判决：一、被告***于判决生效之日起十日内向原告***支付工程款895,000元；二、被告***于判决生效之日起十日内向原告***支付预埋件及固定螺丝178,000元、钢管器具配件租赁费用160,200元；三、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15,899元，原告已预交，由被告***负担15,899元，于判决生效之日起七日内向一审法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。保全费5000元，由被告***承担。退还原告15,899元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交大连长兴岛经济技术开发区人民法院（2022）辽0292民初417号民事判决，拟证明两个案件是关联案件，另案与本案采信证据及认定承担责任主体不同。宏泉公司对该证据的真实性无异议，但认为其中的授权委托书系宏泉公司向上丰选矿公司出具。上丰选矿公司对该证据无异议。本院认为，该判决尚未生效，故不予采信。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。结合当事人的诉辩观点，本案二审的争议焦点为宏泉公司应否向***支付相关劳务费、人工费、材料租金等工程款项。 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。***二审中主***公司应与***承担共同付款责任，但其并未提供明确的法律依据。***主张***系宏泉公司的代理人，但在其提举的证据中对此未举证证明。***称***向其出示过宏泉公司出具给***的授权委托书，但其并未举证证明，且该授权委托书原件系一审中上丰选矿公司出具的证据，与宏泉公司所称的该授权委托书的指向对象为上丰选矿公司相吻合。***称其持有宏泉公司与上丰选矿公司于2020年6月8日签订的《建设工程施工合同》，认为其***公司落款处有***的签字，可证明***系宏泉公司的代理人。宏泉公司称该《建设工程施工合同》***公司的印章系虚假的，已向XX机关报案，并提交《立案告知书》为凭。且即使***知晓上丰选矿公司与宏泉公司签订的《建设工程施工合同》中宏泉公司落款处有***签字，也仅表明***在宏泉公司与上丰选矿公司签订该《建设工程施工合同》时有权代表宏泉公司签字，并不能表明宏泉公司授权***代表其与***签订《劳务分包合同》。关于***提出2021年12月30日的《协议书》内容中载明甲方为宏泉公司，宏泉公司应承担责任一节，因该《协议书》系***与***签订，其上并无宏泉公司的印章，虽在内容中有“甲方宏泉公司”字样，在宏泉公司未追认的情形下，该《协议书》的内容不能约束宏泉公司。且从签约主体来看，《劳务分包合同》系***与***本人签订，其上并无宏泉公司的印章。系***与宏泉公司签订的《内部承包合同书》，其上亦无***字样；从款项的支付方式来看，系***直接支付给***工程款项，并无宏泉公司支付给***的相关证据，且对此各方均无异议。关于***上诉主张同案不同判的问题，本案系***作为原告起诉***、宏泉公司、上丰选矿公司主张相关工程款的案件，而另案系上丰选矿公司作为原告起诉宏泉公司确认合同解除、返还超额支付的工程款及违约金、移交工程档案资料等的案件，二者的诉讼请求及争议焦点不同，自然承担责任的主体亦不同，故对该项上诉理由亦不予支持。在***未与宏泉公司形成直接的施工合同关系，其提举的证据不能证明宏泉公司应承担相应的工程款的情形下，一审未予判令宏泉公司承担付款责任，并无不当。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15,899元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　陈　伟 审判员　　*** 二〇二三年六月六日 书记员　　***