盘锦盘山农垦集团有限公司、大连宏泉建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省盘锦市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）辽11民终565号 上诉人（原审被告）：盘锦盘山农垦集团有限公司，住所地辽宁省盘山县太平镇街道办公楼508室。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，辽宁成功金盟律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：大连宏泉建设集团有限公司，住所地辽宁省大连市普兰店***小区24#-5-（1-5）层9号。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：**元，辽宁水源律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1966年3月14日出生，汉族，住辽宁省盘锦市双台子区。 委托诉讼代理人：***，辽宁国民律师事务所律师。 上诉人盘锦盘山农垦集团有限公司、大连宏泉建设集团有限公司与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省盘山县人民法院（2022）辽1122民初1135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年5月25日立案后，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人盘锦盘山农垦集团有限公司的委托诉讼代理人***、上诉人大连宏泉建设集团有限公司的委托诉讼代理人**元、被上诉人***及其委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人盘锦盘山农垦集团有限公司的上诉请求：一、请求撤销一审民事判决；二、依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。三、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人是涉案工程借用大连宏泉建设集团有限公司建设资质并且经过多层转包的最后实际施工人，其无权对发包人也就是本案上诉人提出给付工程款的诉讼请求。一审判决将上述费用判决给被上诉人享有是完全错误的。支持不具备建设施工资质的、通过非法转包获得建设工程施工权的实际施工人取得与具有建设施工资质的合法施工企业同等利益，完全违背了民事法律行为应当遵循的合法、公平以及诚实信用原则。二、涉案工程的停建、缓建是由大连宏泉建设集团有限公司造成的，上诉人对造成的停工、窝工损失不应承担赔偿责任。上诉人于2020年3月30日、4月13日、6月19日分别多次向大连宏泉建设集团有限公司下发项目复工通知，但该公司在回复中均以上诉人擅自拨付农民工工资9,700,000元以及要求确认已完工程量等无理理由，拒绝复工，致使工程停工。因此停工、窝工损失应当自行承担。七、一审法院委托辽宁丰誉工程咨询有限公司对停工、窝工进行鉴定所依据的鉴定材料，没有经过上诉人的质证。其鉴定结论没有事实依据，不能作为赔偿损失的依据。综上所述，一审判决上诉人向被上诉人支付涉案工程价款，以及赔偿停工、窝工损失，没有事实和法律依据，应当予以撤销，并改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。 补充意见如下：一、被上诉人是涉案工程借用大连宏泉建设集团有限公司建设资质并且经过多层转包的最后实际施工人，其无权对发包人也就是本案上诉人提出给付工程款的诉讼请求。最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要指出：“可以突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人，不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。”本案中，大连宏泉建设集团有限公司出借资质，首先将涉案工程转包给***，***又将涉案工程转包给***。被上诉人***属于借用资质，并且经过多层转包的最后实际施工人，按照上述最高人民法院法官会议纪要的意见，其无权对涉案工程的发包人，也即上诉人提出给付工程款的诉讼请求。二、一审判决依据北京百量衡工程咨询有限公司辽宁分公司（下称百量衡公司）作出的本案争议工程结算审核报告，认定本案争议工程的工程造价是错误的，该工程结算审核报告无效，不能作为定案依据。该报告的审核依据是根据上诉人与大连宏泉建设集团有限公司于2021年1月20日签订的“补充协议2”的约定，以2017年辽宁省《房屋建筑和装饰工程定额》、《通用安装工程定额》为工程计价方式和标准作出的争议工程造价审核结论。本案争议工程是依法必须招标的项目，上诉人依法通过招投标程序对外发包，大连宏泉建设集团有限公司以固定综合单价的计价方式投标并中标，双方也是以投标计价方式和标准签订的《建设工程施工合同》。我国《招投标法》第四十六条第1款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《招投标法实施条例》第五十七条也规定：“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”上述“补充协议2”约定以2017年辽宁省《房屋建筑和装饰工程定额》、《通用安装工程定额》为工程计价方式和标准进行工程造价结算，严重背离了原合同约定的以投标固定综合单价的计价方式结算工程价款的实质性内容，违反了上述法律和行政法规的强制性法律规定，为无效协议。百量衡公司以该无效协议作出的本案争议工程结算审核结论无效，不能作为认定本案争议工程价款的依据。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条的规定，本案争议工程应以大连宏泉建设集团有限公司投标的固定综合单价计价方式计算工程价款。此外，上述“补充协议2”在原两次一审的审理中，三方当事人均没有举证。而一审法院却根据百量衡公司的证据作出的审核咨询意见认定争议工程的造价，是完全错误的。三、被上诉人***于2020年8月20日与***签订涉案工程转包协议，取得涉案工程的施工权，其无权对2020年8月20日之前的停工、窝工损失提出赔偿请求。辽宁丰誉工程咨询有限公司对停工、窝工进行鉴定的时间段为两段，第1段为2019年4月6日至2019年5月30日；第2段为2020年3月10日至2020年8月24日。而本案的被上诉人***是于2020年8月20日才与***以及大连宏泉建设集团有限公司签订的转包合同，此时才取得本案争议工程的实际施工权。在鉴定报告所谓的停工、窝工时间段内，被上诉人***并非实际施工人，其对这两段时间所谓的停工、窝工损失，没有请求权。四、大连宏泉建设集团有限公司出借资质，并将涉案工程多层转包，因此，大连宏泉建设集团有限公司与***、***两次签订的转包合同，均因违法而无效。涉案工程至今未竣工并经验收合格，不具备给付工程款的法定条件。我国《民法典》第七百九十三条第1款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”按照该条法律规定，建设工程施工合同无效，给付工程价款的前提条件是：所施工的建设工程必须经竣工验收合格，否则不得支付工程价款。涉案工程未经竣工验收合格，不具备支付工程价款的法定条件。五、本案建设施工合同约定的付款条件没有成就，不具备给付工程款的约定条件。上诉人与大连宏泉建设集团有限公司于2020年8月20日签订的补充协议，将原合同约定的“按照4：3：3比例支付，竣工当年开始支付工程款，”变更为按“工程进度支付，并于2022年结清全部尾款。”该补充协议的约定，严重背离了原合同约定的工程款支付的履行期限，违反了我国《招投标法》第四十六条第1款及《招投标法实施条例》第五十七条的强制性法律规定，也为无效协议。本案争议工程工程款的支付应当按原合同履行。现工程并未竣工，合同约定的工程款支付条件还没有成就，一审判决上诉人支付工程款没有事实依据。六、一审法院将涉案工程管理费、利润、规费、税金判决给付被上诉人是完全错误的。被上诉人系自然人，不具备建设施工企业资质。一审判决将上述费用判决给被上诉人享有是完全错误的。支持不具备建设施工资质的、通过非法转包获得建设工程施工权的实际施工人取得与具有建设施工资质的合法施工企业同等利益，完全违背了民事法律行为应当遵循的合法、公平以及诚实信用原则。七、涉案工程第二时间段的停建、缓建是由大连宏泉建设集团有限公司和被上诉人造成的，上诉人对造成的停工、窝工损失不应承担赔偿责任。上诉人于2020年3月30日、4月13日、6月19日分别多次向大连宏泉建设集团有限公司下发项目复工通知，但该公司在回复中均以上诉人擅自拨付农民工工资9,700,000元以及要求确认已完工程量等无理理由，拒绝复工，致使工程停工。因此上诉人对辽宁丰誉工程咨询有限公司鉴定结论中的第二时间段（2020年3月10日至2020年8月24日）停工、窝工损失1,300,157.38元不应承担赔偿责任。八、一审法院委托辽宁丰誉工程咨询有限公司对停工、窝工进行鉴定所依据的鉴定材料，没有经过上诉人的质证。其鉴定结论没有事实依据，不能作为赔偿损失的依据。其鉴定结论不能作为定案证据。九、辽宁丰誉工程咨询有限公司在鉴定结论中将管理费、利润、规费、税金费用计算在停工、窝工损失中与法相悖。我国《民法典》第八百零四条规停建、缓建损失的范围包括人、材、机损失以及已经发生的实际费用。而该鉴定结论将没有发生的管理费、利润、规费、税金按照国家定额确定的费率比例计算在停工、窝工损失中，与上述法律规定完全相悖，没有任何事实和法律依据。综上所述，一审判决上诉人向被上诉人支付涉案工程价款，以及赔偿停工、窝工损失，没有事实和法律依据，应当予以撤销，并改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。 大连宏泉建设集团有限公司辩称：上诉人盘锦盘山农垦集团有限公司的上诉对我方没有具体的诉讼请求，关于诉讼请求部分，大连宏泉建设集团有限公司不发表意见。对于其上诉的事实和理由，对案涉工程多层转包的论述，大连宏泉建设集团有限公司不予认可。大连宏泉建设集团有限公司与***之间是内部承包关系。大连宏泉建设集团有限公司承包案涉工程后，进行了必要的投资和管理，双方并非转包合同关系，关于案涉工程进度问题，2020年11月2日之后，盘锦盘山农垦集团有限公司接管了案涉工程，并决定对之前施工的工程结算付款，双方实际上已经解除了案涉工程的施工合同关系，具备给付工程款的条件，关于盘锦盘山农垦集团有限公司对涉案工程管理费、利润、规费税金的观点，我方认可，但是相关的费用应该给付大连宏泉建设集团有限公司，对于工程停建缓建的原因，在2020年10月2日会议纪要和11月2日的项目推进会中，均有对停工窝工的详细记述，相关责任是农垦公司，并非大连宏泉建设集团有限公司造成。 被上诉人***辩称：一、案涉工程是大连宏泉建设集团有限公司中标后以“内部承包方式”转包给被上诉人进行施工，成为案涉工程实际施工人。这一事实在原审判决及重审判决中已经认定，并不存在盘锦盘山农垦集团有限公司诉称的“借用大连宏泉建设集团有限公司建设资质并且经过多层转包的最后实际施工人”的事实。至于农垦公司引用最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要的内容作为法律依据来支持其上诉理由是不成立的。因为：法官会议纪要不是法律、也不是司法解释。它是法官按照一定的程序对某一法律适用问题进行讨论后形成的多数意见。尽管多数意见具有很强的参考价值，但因没有通过最高院审委会讨论通过，它不具有强制适用效力。因此，农垦公司以此为依据支持其上诉理由是不成立的。二、案涉工程停建、缓建的结果，均由盘锦盘山农垦集团有限公司行为造成的，与被上诉人无关，盘锦盘山农垦集团有限公司理应承担赔偿责任。大连宏泉建设集团有限公司于2020年6月1日、2020年8月25日给盘锦盘山农垦集团有限公致函《工程索赔费用报告》两份，盘锦盘山农垦集团有限公司负责人在索赔费用报告上对损失事实均签字认可，但对赔偿数额上要求以第三方造价审核为准。对于损失赔偿一事，盘锦盘山农垦集团有限公在“2020年11月2日农贸市场项目推进会会议纪要”中形成决议，其内容为：按实际情况确认实际数额，找一家第三方单位进行核实，如没有问题，按实际数额进行赔付。盘锦盘山农垦集团有限公司的会议纪要内容进一步证明案涉工程的停建、缓建结果是由自己造成的，与被上诉人无关，盘锦盘山农垦集团有限公司理应承担赔偿责任。综上事实，被上诉人认为，重审判决认定事实清楚、适用法律正确，盘锦盘山农垦集团有限公司上诉请求不成立，请二审法院依法予以驳回上诉，维持原判。 上诉人大连宏泉建设集团有限公司上诉请求：1、撤销原判决，依法改判，改判上诉人给付工程款中扣留管理费342,403.69元及税金5,042,130.34元。2、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、原判决事实认定有误。上诉人与***系内部承包关系，原判决认定为转包错误。在盘锦盘山农垦集团有限公司案涉工程款未支付之前，上诉人已投资施工并有管理人员参与管理，该事实可以说明双方不是分包关系。原判决未审查本案中工程款发票开具产生的税费问题。上诉人因本案工程开具发票，***应承担相关的税费，上诉人已开发票的3,000,000元税金为471,341.52元、按约定2%管理费60,000元；未开票部分14,120,184.74元税金应为4,570,788.82元、管理费282,403.69元。合计应扣留管理费342,403.69元及税金5,042,130.34元，本案仅判决给付工程款而未扣税金管理费。二、本案判决不当。如按本案判决内容，则全案工程款均支付给***，该工程款是包含税金构成的总价，全部支付给***，则其获得了税金部分，显然是造成不当得利的结果。另一方面，上诉人在工程中没有任何差价款而承担了税费，则显失公平。故原判决将工程的全部工程款判归***是错误的。综上，一审判决事实有误，判决不当，故依法提出上诉，请求依法改判。 盘锦盘山农垦集团有限公司辩称：上诉人的上诉请求与我公司无关。 被上诉人***辩称：被上诉人认为，重审判决涉及到内容是盘锦盘山农垦集团有限公司赔偿被上诉人经济损失问题，与大连宏泉建设集团有限公司无关。对于大连宏泉建设集团有限公司在上诉请求中提到的问题在原审开庭时已经审理，判决送到后，大连宏泉建设集团有限公司并没有上诉。而本院发回原审法院重新审理的事实是案涉工程停工期间的“经济损失”问题。重审判决除判决盘锦盘山农垦集团有限公司赔偿被上诉人案涉工程停工期间的“经济损失”外，其他判决结果与原审判决结果一致，并没有涉及到大连宏泉建设集团有限公司。因此，大连宏泉建设集团有限公司在本次上诉请求的事实并非本案审理的问题，请二审法院确认。至于宏泉公司强调的案涉工程是“内部承包关系”一事，并非如此。本案在原审开庭时，被上诉人针对大连宏泉建设集团有限公司提出案涉工程是“内部承包关系”一事已经依法向法庭示明了内部承包关系的主体，一是公司内部职工；二是分公司负责人，但本案被上诉人身份均不符合上述规定。最高人民法院（2014）民申字第1277号民事判决书认为，内部承包关系中，内部发包工程的单位须给本单位的承包人员提供一定资金、机械、设备、技术、人员等必要的物质条件，并由单位最终承担经营风险。若内部承包合同约定承包人自行组织人员、机械、设备、材料等进行施工，与建筑施工企业没有关系，并且涉案建筑施工企业除固定比例收取施工管理费外，不参与利润分配，也不承担任何经济责任，则不能属于内部承包。案涉工程即是如此，原审判决及重审判决已认定了案涉工程是大连宏泉建设集团有限公司以“内部承包方式”转包给被上诉人进行施工的，被上诉人成为了实际施工人。因此，被上诉人认为，重审判决认定事实清楚、适用法律正确，大连宏泉建设集团有限公司的上诉请求及理由不成立，请二审法院依法予以驳回，维持重审判决。 原审原告***向一审法院起诉请求：1．判令被告大连宏泉建设集团有限公司给付拖欠原告工程款4,786,776.64元及利息；2．判令被告盘锦盘山农垦集团有限公司在欠付建设工程价款4,050,184.74元范围内承担责任；3．判令被告盘锦盘山农垦集团有限公司赔偿因过错责任导致工程停工期间给原告造成的经济损失2,455,561.08元；4．案件受理费由上述被告共同承担。 一审法院认定事实：大连宏泉建设集团有限公司中标盘山农贸市场建设项目，于2019年3月与盘锦盘山农垦集团有限公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由大连宏泉建设集团有限公司施工盘山农贸市场建设项目，对于质量保修期约定为地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的工程合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面防渗为5年。2019年3月20日，大连宏泉建设集团有限公司与***签订《内部承包书》一份，约定双方为“内部承包”关系，***自主经营，自负盈亏。***为大连宏泉建设集团有限公司出具了***两份，承诺工程中出现的相关责任由其承担，大连宏泉建设集团有限公司为***出具了《授权委托书》。2020年8月20日，双方签订《补充协议》一份，对工程付款方式约定为按工程进度和国债资金拨付进度协商拨付，工程质保金为总价款的10%，“保修期结束后，2022年付清全部尾款”。同日，***与***签订《协议书》一份约定***退出施工，***负责退还***在工程中的投入。同日，大连宏泉建设集团有限公司与***签订《内部承包书》一份，约定双方为“内部承包”关系，***自主经营，自负盈亏。大连宏泉建设集团有限公司为***出具了《授权委托书》，***为大连宏泉建设集团有限公司出具了***两份，承诺工程中出现的相关责任由其承担。2020年年初，按照盘山县劳动监察大队提供的盘山农贸市场建设项目的农民工工资清单，盘锦盘山农垦集团有限公司支付了9,700,000元农民工工资。2020年10月13日，盘锦盘山农垦集团有限公司支付大连宏泉建设集团有限公司工程款3,000,000元。2021年2月2日，经盘锦盘山农垦集团有限公司委托，北京百量衡工程咨询有限公司辽宁分公司出具的《盘山农贸市场建设项目结算审核报告》，对盘山农贸市场建设项目审定结算金额为17,120,184.74元。另查明，原告***以被告大连宏泉建设集团有限公司的名义分别于2020年6月1日、2020年8月25日，向被告盘锦盘山农垦集团有限公司致函《工程索赔费用报告》，就其停工等经济损失要求被告盘锦盘山农垦集团有限公司予以赔偿。2020年11月2日，被告盘锦盘山农垦集团有限公司召开农贸市场项目推进会，会议就误工费等事项形成决议：“一、关于误工费1,000,000元，集团班子一致认为，按实际情况确定实际数额，实际数额确定后，找一家第三方单位进行核实，如第三方认为没有问题，按实际数额进行赔付。……四、对于***所述的2019年和2020年的误工补偿，由***提供材料及依据，抓紧提交给集团。……”。据此，原告***存在停工损失的事实三方当事人均予以认可。经原告申请，由本院委托辽宁丰誉工程咨询有限公司作出盘山县农贸市场建设项目评估鉴定意见书，案涉停工期间损失共计2,455,561.08元。 一审法院认为：承包人将工程转包给不具备相应资质单位或个人的，应当认定为无效。本案所涉《建设工程施工合同》虽然是大连宏泉建设集团有限公司与盘锦盘山农垦集团有限公司签订，但从实际履行情况看，《建设工程施工合同》签订后，大连宏泉建设集团有限公司即以“内部承包”方式将该工程转包给***和***施工，***与***二人也为宏泉公司出具《***》，承诺工程施工过程中出现的相关责任与大连宏泉建设集团有限公司无关，案涉工程也是由***与***实际组织施工，在***已经退出施工的情况下，***应当为本案的实际施工人。盘锦盘山农垦集团有限公司为案涉工程的发包人，大连宏泉建设集团有限公司为转包人。大连宏泉建设集团有限公司与***之间签订的《内部承包合同书》为无效合同。关于本案所涉工程总价款问题。在案件审理过程中，原告***提供了北京百量衡工程咨询有限公司辽宁分公司出具的《盘山农贸市场建设项目结算审核报告》，证明案涉工程审定结算金额为17,120,184.74元，该审核的委托单位为被告盘锦盘山农垦集团有限公司，并且在审核定案表中盘锦盘山农垦集团有限公司、大连宏泉建设集团有限公司均加盖了公章予以确认，因此，可以依据该报告认定案涉工程的总造价为17,120,184.74元。关于盘锦盘山农垦集团有限公司主张的应当从总价款中扣除规费、企业管理费等内容，原审法院经审查认为，根据住建部、财政部颁布的《建筑安装工程费用项目组成》第一条第一款规定“建筑安装工程费用项目按费用构成要素划分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金”，费用项目的组成并不因当事人的身份变化而变化，因此原审法院对盘锦盘山农垦集团有限公司提出的该主张不予采信。关于本案中已付工程款数额的认定问题，根据各方当事人提供的证据及**，可以认定盘锦盘山农垦集团有限公司在《建设工程施工合同》签订后向大连宏泉建设集团有限公司支付了3,000,000元工程款；盘锦盘山农垦集团有限公司通过盘山县人力资源和社会保障局向原告雇佣的农民工支付工资9,700,000元；经原告与盘锦盘山农垦集团有限公司确认，盘山县人力资源和社会保障局从盘锦盘山农垦集团有限公司缴纳的农民工保障金中另支付给原告雇佣的农民工工资两次，分别为300,000元和70,000元；大连宏泉建设集团有限公司为本案所涉工程支付各种款项2,263,408.10元，该款项视为其向***支付的工程款。综合考量工程总价款数额及付款情况，原审法院认为，被告大连宏泉建设集团有限公司欠付原告***的工程款数额为4,786,776.64元（17,120,184.74元-2,263,408.10元-9,700,000元-300,000元-70,000元），被告盘锦盘山农垦集团有限公司欠付大连宏泉建设集团有限公司的工程款数额为4,050,184.74元（17,120,184.74元-3,000,000元-9,700,000元-300,000元-70,000元）。大连宏泉建设集团有限公司作为转包人应当支付实际施工人***剩余工程款，盘锦盘山农垦集团有限公司在欠付大连宏泉建设集团有限公司工程款范围内对***承担连带给付责任。关于***主张的停工损失，结合本院发回重审的理由，被告盘锦盘山农垦集团有限公司召开农贸市场项目推进会时就误工费等事项形成决议：“一、关于误工费1,000,000元，集团班子一致认为，按实际情况确定实际数额，实际数额确定后，找一家第三方单位进行核实，如第三方认为没有问题，按实际数额进行赔付。……四、对于***所述的2019年和2020年的误工补偿，由***提供材料及依据，抓紧提交给集团。……”。据此，原告***存在停工损失的事实三方当事人均予以认可。故，原审法院经原告申请，由本院委托辽宁丰誉工程咨询有限公司作出盘山县农贸市场建设项目评估鉴定意见书，确定案涉停工期间损失共计2,455,561.08元。关于被告盘锦盘山农垦集团有限公司提出的原告未将案涉工程窗户安装完毕的抗辩意见，现原告***与被告盘锦盘山农垦集团有限公司已经达成一致意见，即：原告***于2023年4月30日前将案涉工程的窗户和玻璃安装完毕，达到工程验收合格标准。关于被告盘锦盘山农垦集团有限公司提出的鉴定评估报告所依据的证据没有进行质证的抗辩意见，因本案系发回重审案件，案涉证据在原审中已经质证完毕且鉴定所依据的盘山农贸市场建设项目施工组织设计系被告大连宏泉建设集团有限公司和盘锦盘山农垦集团有限公司及监理单位认证同意后，签字并加盖公章的原件，故对被告盘锦盘山农垦集团有限公司该项抗辩意见原审法院不予采纳。综上所述，大连宏泉建设集团有限公司作为转包人应当支付实际施工人***剩余工程款4,786,776.64元，盘锦盘山农垦集团有限公司在欠付宏泉公司工程款4,050,184.74元范围内承担连带责任。被告盘锦盘山农垦集团有限公司作为造成原告***停工损失的责任人，应按照司法评估鉴定结论赔付原告***因停工发生的经济损失2,455,561.08元。依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第七百九十一条第二款、第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二款、第六条、第四十三条规定，作出如下判决：一、被告大连宏泉建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款4,786,776.64元；二、被告盘锦盘山农垦集团有限公司在4,050,184.74元范围内承担连带责任；三、被告盘锦盘山农垦集团有限公司赔付原告***停工期间的经济损失2,455,561.08元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回原告***其他诉讼请求。案件受理费62,496元，原告已预交，由大连宏泉建设集团有限公司负担案件受理费45,094元，盘锦盘山农垦集团有限公司在39,201元范围内承担连带给付责任；盘锦盘山农垦集团有限公司负担17,402元；上述款项均于本判决生效之日起七日内向盘山县人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。由原告***负担6,365元，应予退还原告***案件受理费62,496元。保全费10,000元，原告已预交，由大连宏泉建设集团有限公司负担5,000元，盘锦盘山农垦集团有限公司负担5,000元。 上诉人盘锦盘山农垦集团有限公司围绕上诉请求提供如下证据： 1、大连宏泉建设集团有限公司投标函（共1页）、投标函附录（共1页）、单项工程投标报价汇总表（共1页）、分部分项工程和单价措施项目清单与计价表（共10页）。证明：本案争议工程是以投标的固定综合单价计价方式、标准结算工程价款，而不是以2017年辽宁省国家定额计价方式和标准结算工程价款。 2、上诉人与大连宏泉建设集团有限公司于2021年1月20日签订的“补充协议2”。证明：双方将原合同约定的以投标固定综合单价的计价方式结算工程价款变更为以2017年辽宁省《房屋建筑和装饰工程定额》、《通用安装工程定额》和省市相关文件为工程计价方式和标准结算工程价款，严重背离了原合同关于合同价款约定的实质性内容。 3、盘山县财政部门委托辽宁辽河工程造价咨询事务所有限公司作出的本案争议工程“结算审核说明”。证明：按照上诉人与大连宏泉建设集团有限公司于2021年1月20日签订的补充协议2违背双方《建设工程合同》实质性内容的补充协议约定的，以2017年辽宁省国家定额计价方式和标准结算工程价款，明显高于投标报价（合同价）。以2017年辽宁省国家定额计价为15,327,493.54元，以投标报价计价为14,139,395.68元，高出投标报价8.4%。 被上诉人***质证：第一份证据已经在原审法院开庭时质证过，这个只是招投标程序当中必不可少的一个环节，与案涉工程的实际施工不具有关联性，只是完成工程的招投标这个程序，所以以案涉工程无关。第二份证据补充协议只是为了在2021年2月2日，北京百量衡工程有限公司在做整个工程结算之前形成这个协议最后北京百量衡工程咨询有限公司的审核报告为准，除非你推翻了审核报告，如果上诉人有其他证据能证明报告是错误的情况下，可以结合其他证据使用，不能作为上诉请求的证据。第三份证据同理，是在北京百量衡工程有限公司在出具报告之前，只是对整个工程的一个造价的一个预评诂，并不是最后作为结算的依据。最后结算还是以北京百量衡工程有限公司的报告为准，因此盘锦盘山农垦集团有限公司出具这份证据材料来主张是不成立的。 大连宏泉建设集团有限公司质证：对证据的真实性无异议，但是该投标函中约定以该投标价格和按合同约定有权得到的其他金额计算合同价款，证据二双方以就案涉工程的计价依据重新进行了约定，那么该协议是双方真实意思表示，应以该协议约定进行计价。关于证据三，盘山县财政部门结算审核说明，该财政部门的审核是结算审核说明，并非双方约定的确定结算价款的方式，应以双方当事人委托的辽宁辽河工程造价咨询事务所有限公司作出的结算为准。 上诉人大连宏泉建设集团有限公司围绕其上诉请求提供：工程款的税费明细，是该公司自行制作的，证明案涉公司依国家法律规定应缴纳的税款时5,042,130.34元，总共是八项税费，上诉人提交的明细中分别计算，税费是按照国家规定列明的。 盘锦盘山农垦集团有限公司质证：与我公司无关联性。 被上诉人***质证：对证据的真实性、合法性、关联性均有异议，该明细是大连宏泉建设集团有限公司自己制造的表，并不是相关部门或者税务部门提供的应该缴纳多少税款的依据，因本案上诉审理的是原中级法院发回重审，要求盘锦盘山农垦集团有限公司对其被上诉人的施工损失进行赔偿进行审理，因此该证据与本案审理的赔偿部分不具有关联性。税款还有很多材料款没有支付，增值税发票抵扣税款的发票还没有收回来，原因是还有部分供应商的材料款没有支付。另，农民工的工资不超过5,000元是没有税的，可在工程总造价中免于计税，关于管理费的问题，因原法人与被上诉人有约定，收费是1.7%，而不是上诉人所**的税率。 被上诉人***未提供新证据。 本院认证：二上诉人提供的证据，均不能证明二上诉人所要证明的问题，且被上诉人对上述证据的三性均不认可，二上诉人二审中又未提供其他证据予以佐证，故二上诉人提供的上述证据不能作为本案的定案依据。 二审查明的事实与一审认定的基本事实一致，本院予以确认。 本院认为，盘锦盘山农垦集团有限公司为案涉工程的发包人，大连宏泉建设集团有限公司为转包人。承包人将工程转包给不具备相应资质单位或个人的，应当认定为无效。故原审法院确认大连宏泉建设集团有限公司与***之间签订的《内部承包合同书》为无效合同正确，本院予以确认。 关于被上诉人***是否是本案的实际施工人问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。原审法院依据上述法律规定来确认被上诉人***作为本案的主体适格，故本院对上诉人盘锦盘山农垦集团有限公司的该项上诉请求不予支持。 关于被上诉人要求二上诉人给付工程款及赔偿经济损失问题。根据各方当事人提供的证据及**，可以认定盘锦盘山农垦集团有限公司在《建设工程施工合同》签订后向大连宏泉建设集团有限公司支付的工程款和农民工支付工资；原审法院认为上诉人大连宏泉建设集团有限公司欠付被上诉人***的工程款数额为4,786,776.64元并无不当，原审法院判决上诉人支付上述款项正确。故本院对上诉人盘锦盘山农垦集团有限公司的该项上诉请求因依据不足不予支持。 关于被上诉人要求二上诉人赔偿经济损失问题。原审法院依据盘锦盘山农垦集团有限公司召开农贸市场项目推进会时就误工费等事项形成决议：“一、关于误工费1,000,000元，集团班子一致认为，按实际情况确定实际数额，实际数额确定后，找一家第三方单位进行核实，如第三方认为没有问题，按实际数额进行赔付。……四、对于***所述的2019年和2020年的误工补偿，由***提供材料及依据，抓紧提交给集团。……”。据此，被上诉人***存在停工损失的事实三方当事人均予以认可。故原审法院判决上诉人赔偿被上诉人的经济损失及数额正确，本院对上诉人的该项上诉请求不予支持。 关于鉴定结论应否采信问题。经本院审查，原审法院委托本院鉴定程序符合法律规定，鉴定机构、鉴定人员均具备鉴定资质，因二上诉人未提供鉴定结论不应采信的相关证据支持其上诉主张，故本院对上诉人的该项上诉请求因依据不足不予支持。 关于上诉人大连宏泉建设集团有限公司要求被上诉人缴纳的税款问题。因上诉人在一审审理期间并未对税款问题提起反诉请求，一审法院对此并未进行审理并无不当，且该项工程未竣工结算，导致税款数额无法计算，上诉人的该项上诉请求可另行主***，故本院对上诉人的该项上诉请求不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费124,992元，由上诉人大连宏泉建设集团有限公司、盘锦盘山农垦集团有限公司各负担62,496元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二三年六月二十日 书记员　　段　渴