文书内容
湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2019）鄂28民终615号
上诉人（原审被告）：石首市第一建筑工程公司。住所地：石首市绣林办事处中山路82号。统一社会信用代码：9142108137915133K。
法定代表人：谢远炎，该公司总经理。
委托诉讼代理人（特别授权）：谭正标，湖北夷水律师事务所律师。
委托诉讼代理人（特别授权）：谢亚平，湖北夷水（利川）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：***（曾用名陈启芝），女，1964年1月27日出生，土家族，湖北省恩施市人，住恩施市。
委托诉讼代理人（一般代理）：赵鹏，恩施市崔坝法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：恩施州恒家现代城项目开发有限公司。住所地：恩施市施州大道1号硒都商城8楼。统一社会信用代码：914228017809375735。
法定代表人：汤光达，该公司董事长。
上诉人石首市第一建筑工程公司（以下简称石首建筑公司）因与被上诉人***、恩施州恒嘉现代城项目开发有限公司（以下简称州恒嘉公司）排除妨害纠纷一案，不服湖北省恩施市人民法院（2018）鄂2801民初3629号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年3月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
石首建筑公司上诉请求：1、撤销(2018)鄂2801民初3629号民事判决书第一、二项判决，依法改判。2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。1、上诉人并非实际侵权人，不是本案的适格主体。2016年2月18日上诉人与被上诉人恒嘉公司签订《建设工程施工合同》，约定由上诉人承包恩施恒嘉时代广场1#、2#、4#、6#号楼及地下室的土建施工，该项目于2016年5月开工。根据双方签订的合同内容显示，案涉房屋周围的通道及绿化工程不在上诉人的施工范围之内，上诉人的施工行为没有侵害被上诉人***的物权。一审法院认为：“被告州恒嘉公司开发建设的恒嘉时代广场与案涉房屋相邻，该建设由被告石首建筑公司施工，被告石首建筑公司为行为人……被告州恒嘉公司的建设项目经过行政许可，其建设行为无过错，不应当承担侵权责任。”属于事实认定不清，理由如下：第一、上诉人并非不动产的相邻权利人，上诉人与被上诉人***之间不形成相邻关系，施工行为是履行合同的行为。上诉人根据被上诉人恒嘉公司提供的规划设计图、施工图纸及其要求进行合法施工，关于被上诉人***提出的售楼中心毗邻其房屋妨害采光问题与上诉人的施工行为无关。第二、根据一审庭审中提交的现场照片可以看出，上诉人严格按照施工规范进行施工，没有将建筑垃圾堆放在***的场坝上阻碍其通行，其通行权没有受到侵害。第三、上诉人施工建设的项目是商品房建设，其建设行为已经行政审批程序，建设行为合法，正常的施工过程中必然会产生的一定程度的噪音和少许粉尘，同时上诉人施工的楼群距离***的房屋距离较远，没有达到侵害被上诉人***的人身安全的程度。第四、关于被上诉人***提出的树枝打到案涉房屋的妨害，因不在上诉人的施工范围之内，与上诉人无关，同时该妨害后果已于第一次庭审时予以清除和修复，被上诉人该项诉请没有事实依据。第五、一审法院认为：“被告石首建筑公司于诉讼中对部分妨害行为已经排除，本院予以认可，不再判决处理。但被告未就草地高于案涉房屋地坪致其积水造成的排水问题予以排除，对原告的日常生活及租赁经营造成妨害现原告要求被告排除排水妨害的诉讼请求，理由正当，予以支持。”首先，关于排水妨害，被上诉人***在其起诉状中并未将其列为诉讼请求，一审法院以排水妨害问题作为诉讼请求予以支持，该判决属于超过诉讼请求的判决，属于程序错误，同时侵害了上诉人的举证权利。其次，附属工程的建设没有在上诉人施工承包的范围之内，草地的种植实际上是由被上诉人恒嘉公司发包给第三人施工，与被上诉人无关。综上，上诉人的施工行为没有侵害被上诉人***的物权，上诉人不是本案的适格主体。2、被上诉人***与承租人解除《房屋租赁合同》与上诉人的施工行为没有因果关系。被上诉人***主张，因施工噪音污染、通行权受到妨害等问题导致其与承租人提前解除《房屋租赁合同》，故本案的经济损失应当以合同载明的每月壹万元租金作为赔偿依据，一审法院据此判决要求由上诉人承担赔偿责任，对此上诉人不予认可。首先，根据前述，被上诉人提出的妨害行为均不是由上诉人实施，即使有一定噪音和粉尘产生，属于正常的施工行为，被上诉人应当予以容忍。其次，仅凭被上诉人***提交的一份《房屋租赁合同》并不能证实该份合同已经实际履行，无法证明其真实性。最后，根据被上诉人提供的案涉房屋《不动产权证书》记载，用途为城镇住宅用地。根据《中华人民共和国商品房屋租赁管理办法》第六条第三款规定：违反规定改变房屋使用性质的房屋不得出租。依据被上诉人***在一审中的描述，其出租案涉房屋的用途为经营鳝鱼馆，案涉房屋由住宅变为商服，属于改变了房屋的使用性质，根据《中华人民共和国合同法》第52条的规定，该份合同因违反法律、行政法规的强制性规定，属于无效合同，故无效合同中约定的租金数额不能作为本案中的赔偿依据。综上，被上诉人与承租人解除《房屋租赁合同》与上诉人的施工行为没有因果关系。二、一审判决适用法律错误。因上诉人并非不动产的相邻权利人，上诉人与被上诉人***之间不形成相邻关系，一审法院认定事实不清，导致其错误适用《中华人民共和国物权法》第八十四条、第九十条、第九十二条以及《中华人民共和国侵权责任法》第六条判决上诉人的施工行为对被上诉人***构成妨害，并以此判决上诉人承担赔偿责任。上诉人认为***所诉的侵权行为并非上诉人实施，故应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第二十八条规定，由实际侵权人承担侵权责任。故特依据《中华人民共和国民事诉讼法》提出上诉，恳请贵院依法改判，纠正错误，维护上诉人的合法权益。
***答辩称，一审判决认定事实清楚、正确，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，一审判决的结论是客观公正的，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。
州恒嘉公司未予答辩。
***向一审法院起诉请求：1、判令二被告立即停止在原告房屋周边的工程施工，排除施工过程中的噪音、灰尘及对人身财产安全的妨害，并对已受损房屋予以恢复原状，无法恢复的折价赔偿；2、立即移除堆放在原告房屋场坝及土地上的建筑材料；3、立即恢复原告的交通，保障原告的通行便利及安全；4、在原告房屋周边安全距离及适当采光范围内禁止修建建筑物，对已建物予以拆除；5、赔偿原告房屋租赁损失48万元。诉讼中，原告变更诉讼请求第5项为：赔偿原告房屋租赁损失28万元。
一审法院认定事实：原告在恩施市××××大道交汇处建有房屋（简称案涉房屋）一栋三层，屋后有一层瓦屋。
被告州恒嘉公司经审批取得《建设工程规划许可证》《建筑工程施工许可证》，于该地址开发建设恒嘉时代广场，施工单位为被告石首建筑公司，于2016年5月开工。施工过程中，施工车辆从案涉房屋前经过，落有弃土等建筑垃圾，在屋侧堆放建筑材料，并致其屋旁一棵大树倾斜倒在瓦屋上。被告的证据于2017年11月30日原一审第三次庭审中提交。庭审中，双方认可倾倒在瓦屋上的树木被告已移除，瓦屋顶已经修复、建筑垃圾已经清除。
原告于诉讼中即2018年7月27日取得案涉房屋《不动产权证书》，记载：权利人为原告、权利类型为国有建设用地使用权，权利性质为出让，用途为城镇住宅用地，面积为117.78㎡；无房屋权属登记。
原告与案外人周瑜（公民身份号码：）于2015年6月20日签订《房屋租赁合同》，该合同约定：租期5年（2015年6月22日至2020年6月21日），年租金12万元。后承租人在此处经营鳝鱼馆。2016年6月30日原告与案外人周瑜签订《提前解除合同协议书》，约定：因噪音、灰尘大，且施工中对财产及人身造成威胁，乙方租赁合同的目的无法实现，现经协商提前解除合同。
一审法院认为，物权，是指权利人对特定的物享有直接支配的排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。物权具有排他性，一是不容任何人侵犯或者妨碍权利行使，二是对侵权者可以主张物权请求权。物权所有权是指所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利，即所有权的四项权能。被告州恒嘉公司开发建设的恒嘉时代广场与案涉房屋相邻，该建设由被告石首建筑公司施工，被告石首建筑公司为行为人。在相邻关系中，被告石首建筑公司应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。但其在建设中，建筑钢构架紧临原告瓦屋，对其通风、采光造成妨害，对其安全形成隐患；行为人即物权侵害人散落建筑弃土、石块等垃圾，随意堆放建筑材料，并造成树林倾倒。对原告房屋的使用、收益权益造成了妨害，并致原告租赁合同解除，且，因被告所植草地高于案涉房屋地平，致原告房屋内积水，从而导致案涉房屋未能出租，造成原告房屋租金受到损失。被告应当对其所造成的妨害予以排除，并赔偿损失。被告州恒嘉公司为房地产开发企业，建筑行为即实际施工人为被告石首建筑公司，该侵权行为主要为建筑行为产生。故，该侵权责任应当由被告石首建筑公司承担。被告州恒嘉公司的建设项目经过行政许可，其建设行为无过错，不应当承担侵权责任。故，对原告要求被告石首建筑公司承担侵权责任的诉讼请求，予以支持，对其要求被告州恒嘉公司承担侵权责任的诉讼请求不予支持。
被告石首建筑公司于诉讼中，对部分妨害行为已经排除，予以认可，不再作判决处理。但被告未就草地高于案涉房屋地平致其积水造成的排水问题予以排除，对原告的日常生活及租赁经营造成妨害，现原告要求被告排除排水妨害的诉讼请求，理由正当，予以支持。因排水妨碍其出租，对排除前的租金损失，被告亦应当赔偿。根据原告提供的其与案外人签订的租赁合同证实，因受排水等妨害行为影响，致原租赁合同于2016年6月30日解除，租金损失由此产生，原租赁合同约定的月租金为1万元。被告虽然不予认可，但未提供证据予以推翻。对该租金标准，予以认可。因妨碍仍未排除，租金损失亦在继续产生，至判决制作之日，已近28个月，原告的租金损失即为28万元。对原告提出的该诉讼请求，理由正当予以支持。对原告提出的第1项诉讼请求即“立即停止在原告房屋周边的工程施工，排除施工过程中的噪音、灰尘及对人身财产安全的妨害”。因案涉工程已经行政审批程序，建设行为合法，原告要求其停止施工的理由不充分，不予支持。在建设工程施工中，即使是正常施工，也必然会产生一定程度的噪音污染。一方面，原告应当予以容忍。对于现存的零星尘土，原告可以自行打扫清理。对于正带施工中必然产生的灰尘，原告亦可日常清扫，保持周围环境的卫生。另一方面，建筑施工企业亦应当做好施工作业中的降噪、除尘措施，尽量减少对原告的身心健康及日常生活的妨害，也为法律所要求。原告的该部分诉讼请求，理由正当，予以支持。对原告提出的第4项诉讼请求即“房屋周边安全距离及适当采光范围内禁止修建建筑物，对已建物予以拆除”。因被告州恒嘉公司为合法建设，加之，原告没有提供证据证明该建筑物与案涉房屋的相邻距离不符合法律规定。原告该项诉讼请求，证据不充足，理由不充分，不予支持。
关于被告提出的租赁合同无效，不应赔偿租金的抗辩意见。物权的四项权能可以分别由权利人独立行使。案涉物权为不动产物权，原告已经取得出让土地的不动产登记，虽未取得房屋的登记，但，除不动产处分行为受法律规定的登记公示限制外，其他占有、使用（包括租赁）、受益（包括收取租金）的权益不受影响，租赁合同不因所有权人于缔约时未取得房屋所有权证而无效。现行法律和行政法规也没有规定租赁合同中的出租人必须对租赁物具有所有权，否则合同即为无效的规定。故，被告的此项抗辩理由不能成立。
综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第八十四条、第九十条、第九十二条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（二）项、第（六）项、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二之规定，判决：一、被告石首市第一建筑工程公司立即排除建设工程施工行为中对原告***的人身、财产安全产生不利影响的排水、噪音、灰尘污染的妨害行为。二、被告石首市第一建筑工程公司于判决生效之日起五日内向原告***赔偿租金损失28万元。三、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。当事人申请执行的期限为二年，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。案件受理费5500元，由被告石首市第一建筑工程公司负担。
二审诉讼中，上诉人向本院提交了：1、建设工程施工合同协议书复印件一份；2、现场照片一份。经审查，上诉人提交的以上证据不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》关于二审中新证据的规定，故本院不予采信。被上诉人***、州恒嘉公司未向本院提交证据。
经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第一款规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。第二款规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国物权法》第八十四条规定，不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。第九十二条规定，不动产权利人因用水、排水、通行、铺设管线等利用相邻不动产的，应当尽量避免对相邻的不动产权利人造成损害；造成损害的，应当给予赔偿。本案中，被上诉人州恒嘉公司开发建设的恒嘉时代广场与案涉房屋相邻，该建设由上诉人石首建筑公司施工，上诉人石首建筑公司为行为人。在相邻关系中，上诉人石首建筑公司应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。但其在建设中，建筑钢构架紧临原告瓦屋，对其通风、采光造成妨害，对其安全形成隐患；行为人即物权侵害人散落建筑弃土、石块等垃圾，随意堆放建筑材料，并造成树林倾倒。对被上诉人***房屋的使用、收益权益造成了妨害，并致被上诉人***租赁合同解除，造成其房屋租金受到损失。上诉人石首建筑公司应当对其所造成的妨害给予排除，并赔偿损失。上诉人石首建筑公司在一、二审诉讼中并未提交证据证明另有案外人参与施工。被上诉人州恒嘉公司为房地产开发企业，建筑行为即实际施工人为上诉人石首建筑公司，该侵权行为主要为建筑行为产生。故，该侵权责任应当由上诉人石首建筑公司承担。
上诉人石首建筑公司在诉讼中，对部分妨害行为已经排除，一审予以认可，不再作判决处理并无不当。但上诉人石首建筑公司未就草地高于案涉房屋地平致其积水造成的排水问题予以排除，对被上诉人***的日常生活及租赁经营造成妨害，现被上诉人***要求上诉人石首建筑公司排除排水妨害的诉讼请求，理由正当，一审予以支持并无不当。因排水妨碍其出租，对排除前的租金损失，上诉人石首建筑公司亦应当赔偿。根据被上诉人***提供的其与案外人签订的租赁合同证实，因受排水等妨害行为影响，致原租赁合同于2016年6月30日解除，租金损失由此产生，原租赁合同约定的月租金为1万元。上诉人石首建筑公司在一审诉讼中虽然不予认可，但未提供确实充分的证据予以推翻。对该租金标准及租金损失一审根据本案的事实及证据确定的数额是正确的，一审予以支持并无不当。
关于上诉人石首建筑公司提出的租赁合同无效的上诉理由，物权的四项权能可以分别由权利人独立行使。案涉物权为不动产物权，被上诉人***已经取得出让土地的不动产登记，虽然在签订租赁合同时未取得房屋的登记，但，除不动产处分行为受法律规定的登记公示限制外，其他占有、使用（包括租赁）、受益（包括收取租金）的权益不受影响，租赁合同不因所有权人于缔约时未取得房屋所有权证而无效。现行法律和行政法规也没有规定租赁合同中的出租人必须对租赁物具有所有权，否则合同即为无效的规定。同时，被上诉人***在一审诉讼中已取得了涉案房屋的《不动产权证书》，因此，一审法院对被上诉人***提供的其与案外人签订的租赁合同予以采信并无不当。上诉人石首建筑公司在一、二审诉讼中并未提交确实充分的证据证明其上诉理由，因此，上诉人理应对其上诉理由承担举证不能的不利后果。
综上，石首市第一建筑工程公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5500元，由上诉人石首市第一建筑工程公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘开平
审判员 段 斌
审判员 覃恩洲
二〇一九年四月十七日
书记员 杨新伊