天津市津南干燥设备有限公司、天津富浩顺建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

天津市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）津02民终2943号

上诉人（原审原告、反诉被告）：天津市津南干燥设备有限公司，住所地天津海河工业区聚兴道9号8280。

法定代表人：邢凤民，执行董事。

委托诉讼代理人：卢光荣，北京盈科（天津）律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：天津富浩顺建筑工程有限公司，住所地天津海河工业区聚兴道9号7225。

法定代表人：刘宝岭，总经理。

委托诉讼代理人：韩明，天津佑航律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王玥，天津佑航律师事务所律师。

上诉人天津市津南干燥设备有限公司（以下简称干燥设备公司）因与上诉人天津富浩顺建筑工程有限公司（以下简称富浩顺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市津南区人民法院（2021）津0112民初9410号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月14日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

干燥设备公司上诉请求：1.撤销一审判决第五项，依法改判富浩顺公司支付干燥设备公司工期延误违约金2399820元（自2015年11月16日起至2021年10月16日止）；2.本案诉讼费与所有其他费用全部由富浩顺公司承担。事实和理由：干燥设备公司不存在违约，富浩顺公司违约情节严重，干燥设备公司根据相关法律，要求富浩顺公司承担赔偿责任，有事实与法律依据，一审判决事实认定不清、适用法律错误，应当依法改判。

富浩顺公司辩称，不同意干燥设备公司的上诉请求，请求支持我方上诉请求。

富浩顺公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回干燥设备公司一审全部诉请，支持我方反诉请求；2.全案诉讼费用、鉴定费用由干燥设备公司承担。事实和理由：一、原审判决认定“涉案工程并未进行竣工验收”系认定事实错误，其混淆了“竣工验收合格”与“竣工验收备案”的概念，错误地将竣工验收合格后发现的质量问题认定为尚未进行竣工验收。二、原审判决适用法律错误，加重了富浩顺公司的责任，对富浩顺公司不公。一审认定事实及适用法律错误，富浩顺公司请求二审法院依法改判。

干燥设备公司辩称，不同意富浩顺公司的上诉请求，请求支持我方上诉请求。

干燥设备公司向一审法院起诉请求：1．判令解除双方签订的《天津市建设工程施工合同》、补充合同/协议及室外配套工程协议书；2．判令富浩顺公司向干燥设备公司交付竣工图（2套）、洽商单、签证、工程变更图纸、工程竣工验收报告；3．判令富浩顺公司赔偿干燥设备公司工程质量维修损失2515601元；4．判令富浩顺公司支付干燥设备公司工期延误违约金，自2015年11月16日起算至实际竣工验收合格之日止，暂计至2021年8月31日为2348760元（11100000元＊万分之一＊2116天=2348760元）；5．本案诉讼费、鉴定费等所有费用由富浩顺公司承担。诉讼过程中，干燥设备公司撤回第1项解除室外配套工程协议书的诉讼请求；明确第5项诉讼请求中鉴定费为171000元。

富浩顺公司向一审法院提出反诉请求：1．判令干燥设备公司立即支付富浩顺公司欠付工程款4535663元，并给付自2015年10月5日起至实际给付全部款项之日止的违约金（以11100000元为基数，按照日万分之一计算），截至2021年8月31日违约金为2396490元，上述金额合计为6532153元；2．案件诉讼费用、鉴定费由干燥设备公司承担。诉讼过程中，富浩顺公司明确鉴定费120000元。

一审法院认定事实：2014年9月30日，富浩顺公司通过招投标程序中标涉案工程，中标价为11101467元，中标工期自2014年10月10日至2015年8月15日。同日，干燥设备公司（发包人）与富浩顺公司（承包人）签订《协议书》一份，约定由富浩顺公司承建年产50套干燥设备项目，工程内容包括桩基工程、建筑工程、装饰装修工程、电气设备安装工程、给排水工程，竣工日期为2015年8月15日，合同价款11101467元；合同采用固定价格合同的方式确定；地基处理、现场签证及重大设计变更，由甲方代表提出设计单位出变更图，经发包人或监理单位确认后，按照天津市2012年预算定额收费标准计算；合同第32.1条约定，工程竣工验收合格后30日内，承包人向发包人提供完成的竣工图两套，竣工资料两套，并通过档案有关部门验收；发包人如违约每延期一天付预付款、进度款，如违约从29天起每延期一天付结算款，按照合同总价的万分之一向承包人支付违约金；由于承包人的原因造成工期延长，每延期一天工期，承包人按照合同总价的万分之一向发包人支付违约金。

后双方又签订两份补充合同，将竣工日期变更为2015年11月15日，合同价款变更为11100000元，将付款方式变更为合同签订后一周内，付合同价款的10%；桩基完工后一周内，付合同价款的20%；主体完工后一周内，付合同价款的35%；竣工验收合格后一周内，付合同价款的30%；剩余合同价款的5%作为质保金，至竣工满一年后一周内付清。

合同签订后，富浩顺公司进行施工。干燥设备公司向天津市津南区建设工程质量安全监督管理支队监督站出具天津市建设工程（主体）验收通知书及主体工程质量验收证明书，天津市建设工程（地基）验收通知书及地基工程质量验收证明书，天津市建设工程（基础）验收通知书及基础工程质量验收证明书，载明于2015年9月29日完成年产50套干燥设备项目车间一、车间二的主体验收，2015年9月16日完成年产50套干燥设备项目车间三的主体验收；2015年5月6日完成年产50套干燥设备项目车间一、车间二、车间三的地基验收；2015年6月3日完成年产50套干燥设备项目车间一、车间二、车间三的基础验收。上述质量验收证明书均有设计单位、施工单位、监理单位及干燥设备公司盖章，其中监理单位栏盖有监理单位公章和总监理工程师的印章。

2016年7月23日，干燥设备公司、监理单位、富浩顺公司共同进行项目竣工预验收并填写预验收记录表，预验收发现装饰装修工程存在质量问题，三方负责人员在记录表中签字确认。2016年8月19日，干燥设备公司、监理单位、富浩顺公司、设计单位再次进行项目竣工预验收并填写预验收记录表，预验收发现装饰装修工程仍存在质量问题，四方负责人员在记录表中签字确认。另外，勘查单位、设计单位、富浩顺公司、监理单位、干燥设备公司还签署了天津市建设工程竣工验收备案表，但未将竣工验收备案表及其他备案文件递交备案机关。

（2017）津0112民初4258号案件中，富浩顺公司申请对涉案工程增项的工程造价进行鉴定，一审法院依法委托天津市森宇建筑技术法律咨询有限公司进行鉴定，鉴定结论为增项造价515663元，双方对鉴定结论均无异议，富浩顺公司因此支出鉴定费120000元。

（2019）津0112民初11013号案件中，干燥设备公司向一审法院申请对涉案工程中厂房屋顶及厂房地面是否符合施工规范要求及修复价格进行鉴定。一审法院依法委托天津元旭工程咨询管理有限公司进行鉴定并出具津元旭【2019】建工鉴定第030号鉴定意见书，鉴定意见如下：1．混凝土地面标高及平整度偏差较大，局部混凝土地面与房心回填土脱空，个别地面存在裂缝等，其他地面工程的质量缺陷现状不符合设计要求，且不满足《建筑地面工程施工质量验收规范》GB50209-2010相关规定，应进行维修处理；2．钢结构屋面采光带现状做法与设计不符，个别屋脊盖板内发泡密封胶填充不密实，屋面压型钢板咬合搭接处未见密封胶带（防水胶条），玻璃棉毡上未见纺粘聚乙烯防水透气层（防水膜），玻璃棉毡的铝箔贴面放置位置不一致，玻璃棉毡搭接处未见粘接胶带和固定钉，屋面工程出现的上述质量瑕疵，其现状不符合设计要求，且不满足《压型金属板工程应用基数规范》GB50896-2013中第9.6.6条“压型金属板屋面应防水可靠，不得出现渗漏”之规定，应进行维修处理。建议维修方案一，以能满足正常使用要求进行编制，共计费用946912元；建议维修方案二，按设计图纸要求进行编制，共计费用2515601元。干燥设备公司因此次鉴定支出鉴定费168000元。（2019）津0112民初11013号案件中，双方对鉴定报告均无异议，但富浩顺公司认为应按照维修方案一确定维修费用。本案审理过程中，富浩顺公司对鉴定报告提出异议，并申请鉴定人员出庭作证。鉴定人员接一审法院通知后出庭作证，对富浩顺公司提出的一审法院进行了答复。一审法院认证意见，该鉴定报告系一审法院依法委托的有资质的第三方鉴定机构作出，鉴定人员具备鉴定资格，鉴定程序合法，且富浩顺公司在（2019）津0112民初11013号案件中亦对鉴定报告无异议，本案中富浩顺公司虽对鉴定报告又提出异议，但鉴定人员针对富浩顺公司提出的异议问题均已作出解释，且富浩顺公司未能提供充分证据推翻鉴定结论，一审法院对鉴定报告的证明效力予以确认。

另查明，双方对于干燥设备公司已付款项7080000元的部分并无异议。干燥设备公司主张富浩顺公司收到了建设工程管理部门退还的文明施工费35635.5元，该费用实际由干燥设备公司缴纳，故应作为已付工程款，富浩顺公司认为该款项不包含在合同款项中。

富浩顺公司认为干燥设备公司欠付工程款，于2021年10月16日方将涉案工程交付干燥设备公司。干燥设备公司表示，依据鉴定报告确定的维修方案二维修周期为2个月。

（2019）津0112民初11013号民事判决书生效后，干燥设备公司向一审法院申请强制执行。执行过程中，划扣富浩顺公司款项7135.9元，此款已发还给干燥设备公司，干燥设备公司同意以此款冲抵维修费。

一审法院认为，干燥设备公司与富浩顺公司签订的建设工程施工合同及补充协议系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性效力性规定，应为有效，双方均应依约履行合同。2021年9月1日，一审法院召开本案第一次庭前会议中，富浩顺公司对干燥设备公司解除合同的诉请无异议，双方达成解除合同合意，双方形成的建设工程施工合同关系解除，一审法院予以确认。

本案主要争议焦点如下：一、涉案工程是否已经竣工验收；二、富浩顺公司是否应当承担工程维修费用及维修方案的选择；三、干燥设备公司是否应支付其余工程款以及工程款的数额；四、富浩顺公司是否应交付工程竣工验收资料；五、干燥设备公司及富浩顺公司在本案中是否存在违约行为，违约金是否应予调整。

就以上争议焦点，一审法院作如下分析：

一、根据监理单位负责人张继周的陈述及预验收记录表的记载，结合天津元旭工程咨询管理有限公司出具的鉴定意见书，涉案工程的装饰装修施工存在质量问题，并未进行竣工验收。富浩顺公司提交的工程质量验收证明书及验收通知书仅是主体、地基及基础工程的验收文件，不能证实涉案工程已经全部竣工验收。富浩顺公司提交的竣工验收备案表虽有各方盖章，但缺少各方的验收意见，因竣工备案材料并未实际递交备案机关，故不能推定各方的验收意见均为同意，且竣工验收备案表仅为竣工验收备案程序的过程文件，不能单独作为认定工程竣工验收的材料。富浩顺公司提交的工程竣工移交单，接受单位为董敏，而非干燥设备公司，亦不能证实工程已经竣工验收。综上，富浩顺公司持有的工程已经竣工验收的主张，一审法院不予采信。

二、根据天津元旭工程咨询管理有限公司出具的鉴定意见书，涉案工程混凝土地面及钢结构屋面均存在质量缺陷，应进行维修处理，其中维修方案一是以能满足正常使用要求进行编制，维修方案二是按设计图纸要求进行编制。关于维修方案的选择，一审法院认为，双方在施工合同中约定按照建设单位所发图纸施工，故一审法院采信鉴定意见书的维修方案二作为涉案工程质量问题的维修方案，富浩顺公司主张按照维修方案一维修至正常使用的意见，一审法院不予采信。关于是赔偿维修费还是扣减工程款事宜，一审法院认为，涉案工程并未竣工验收合格，鉴定意见亦为存在质量不合格问题的质量返修责任，而非存在未完工工程内容需继续履行施工义务。因合同已解除，富浩顺公司无需再通过维修方式使得工程达到竣工验收合格，但应承担因其违约行为产生的维修费损失责任。富浩顺公司应按照维修方案二确定的金额2515601元赔偿干燥设备公司，扣除执行过程中富浩顺公司已支付的7135.9元，富浩顺公司还应支付干燥设备公司2508465.1元。

三、双方对天津市森宇建筑技术法律咨询有限公司作出的工程造价鉴定意见书均无异议，一审法院予以确认，鉴定结论为增项工程造价515663元。根据补充协议约定，工程总价款为11100000元，增项工程款为515663元，合计11615663元。双方对于干燥设备公司已付款项7080000元的部分并无异议，根据补充协议约定主体完工后一周内干燥设备公司应付至工程款的65%即7550181元，竣工验收合格后一周内应付至合同价款的95%即11034879.85元。因合同已解除，富浩顺公司原负有的通过继续施工达到竣工验收合格的义务已通过支付维修费的方式履行，在此情况下，应确定修复的合理期间，该期间到达应视为工程达到竣工验收合格条件。富浩顺公司于2021年10月16日方将涉案工程交付干燥设备公司，干燥设备公司主张需收到工程后2个月的维修期间，富浩顺公司表示不清楚，结合鉴定报告确定的具体维修项目，一审法院确定修复的合理期间为2个月，也即至2021年12月16日时，视为工程已经达到竣工验收合格条件。故，富浩顺公司有权主张95%工程款，即3954879.85元（11034879.85元-7080000元）。剩余5%的工程款的付款期限尚未届满，富浩顺公司要求干燥设备公司支付其余工程款的诉讼请求，一审法院不予支持。干燥设备公司主张应从未付工程款中扣减文明施工费35635.5元，因该文明施工费系干燥设备公司实际缴纳，该费用与涉案工程有关，为减少当事人诉累，建设工程管理部门退还至富浩顺公司的该款项可以作为干燥设备公司支付的工程款计算。干燥设备公司主张的电费266383.15元，因双方未约定电费的承担主体，故对干燥设备公司的该项抗辩意见，一审法院不予采信。综上，干燥设备公司应支付富浩顺公司工程款3954879.85元-35635.5元=3919244.35元。

四、干燥设备公司要求富浩顺公司向其交付竣工图两套、洽商单、签证、工程变更图纸、工程竣工验收报告等施工单位应当依据合同专用条款第32.1条约定提交的材料。虽一审法院确认富浩顺公司施工的工程尚未完成最终竣工验收，但干燥设备公司表示上述文件系施工过程文件，且富浩顺公司对上述诉讼请求无异议，同意交付，一审法院对该项诉请予以支持。

五、按照补充约定，竣工日期应为2015年11月15日，一审法院确定的达到视为验收合格的时间为2021年12月16日，富浩顺公司辩称迟延完工是因为产生工程增项，但双方并未就竣工日期进行变更，上述意见一审法院不予采纳。同时，根据工程验收证明书记载主体工程于2015年9月29日验收，干燥设备公司应于主体完工后一周内付至65%即7550181元，而干燥设备公司已付款为7080000元，干燥设备公司亦存在延期付款的违约行为。故本案当事人双方在履行合同中均违反了各自的合同义务，互有过错，应当各自承担相应的责任。合同中关于工期延长及延期付款时均约定向对方支付违约金，违约金计算方式均为每日按照合同总价的万分之一计算。考虑到双方各自发生违约行为的时点、过错程度以及因其过错给对方当事人造成的损失大小，兼顾平衡当事人的利益，一审法院最终确定双方互相不负违约金的给付责任。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条第二款规定，判决：“一、（反诉原告）天津富浩顺建筑工程有限公司与（反诉被告）天津市津南干燥设备有限公司于2014年9月30日签订的关于年产50套干燥设备项目的《协议书》及两份《补充合同》于2021年9月1日解除；二、被告（反诉原告）天津富浩顺建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告（反诉被告）天津市津南干燥设备有限公司工程维修费用2508465.1元；三、被告（反诉原告）天津富浩顺建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）天津市津南干燥设备有限公司交付竣工图、洽商单、签证、工程变更图纸、工程竣工验收报告；四、被告（反诉原告）天津富浩顺建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）天津市津南干燥设备有限公司支付鉴定费168000元；五、驳回原告（反诉被告）天津市津南干燥设备有限公司其他诉讼请求；六、原告（反诉被告）天津市津南干燥设备有限公司于本判决生效之日起十日内给付被告（反诉原告）天津富浩顺建筑工程有限公司工程款3919244.35元；七、原告（反诉被告）天津市津南干燥设备有限公司于本判决生效之日起十日内给付被告（反诉原告）天津富浩顺建筑工程有限公司鉴定费120000元；八、驳回被告（反诉原告）天津富浩顺建筑工程有限公司其他反诉请求；九、上述款项双方互相折抵后，天津市津南干燥设备有限公司于本判决生效之日起十日内给付被告天津富浩顺建筑工程有限公司款项1362779.25元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费47047元，由天津市津南干燥设备有限公司负担18836元，天津富浩顺建筑工程有限公司负担28211元；反诉案件受理费减半收取计28804元，由天津富浩顺建筑工程有限公司负担9247元，由天津市津南干燥设备有限公司负担19557元。”

本院二审期间，当事人未提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。

本案争议焦点为：工程款数额的确定、违约责任的认定以及附随义务的履行，围绕争议焦点阐述如下：

本院认为，双方在一审中合意解除涉案合同，故一审法院确认双方的建设工程施工合同关系解除，并无不当，本院予以确认。关于一审法院判令富浩顺公司向干燥设备公司交付竣工图、洽商单、签证、工程变更图纸、工程竣工验收报告一节，富浩顺公司在一审中明确表示同意按照干燥设备公司的诉请提交相应材料，双方对此不持争议，本院不再赘述。

关于合同解除后相关工程款、维修责任及违约责任的认定分析如下：富浩顺公司主张工程已经竣工验收，但在案的证据显示除分部工程质量验收证明书外，富浩顺公司另提供竣工验收备案表以证实涉案工程竣工验收，但竣工验收备案表为向相关部门进行竣工验收备案使用，并不能作为认定竣工验收的直接证据，该备案表上显示的竣工验收日期为2016年1月21日，另结合在案的年产50套干燥设备项目竣工验收记录表显示，在2016年7月23日，建设单位、监理单位和施工单位均签字确认，车间三地面、钢构屋面、屋面岩梯、窗户下部等部位均存在问题，在案证据不能显示涉案工程已经竣工验收，故此富浩顺公司主张涉案工程已经竣工验收的主张不能成立。对于未竣工验收以及存在质量问题引起的法律后果，天津元旭工程咨询管理有限公司出具鉴定意见书，维修方案一是以能满足正常使用要求进行编制，维修方案二是按设计图纸要求进行编制，上述鉴定意见是人民法院经当事人申请按照法定程序委托第三方鉴定机构出具，应作为认定案件事实的依据，鉴于双方之间存在有效的建设工程施工合同，合同中亦约定按照建设单位图纸施工，故一审法院认定以维修方案二作为涉案工程质量问题的维修方案，并无不当，本院予以确认，富浩顺公司主张应以维修方案一作为本案的维修方案，依据不足，对其该项主张不予支持。

由于双方合意解除合同，以富浩顺公司通过维修的方式达到竣工验收合格的目的已不具备客观条件，故一审法院认定富浩顺公司按照维修方案确定的金额2515601元赔偿干燥设备公司，扣除已执行款项7135.9元，为2508465.1元，并无不当，本院予以维持。基于富浩顺公司通过维修方案确定的金额进行赔偿的情况，应视为其完成了达到竣工验收合格的施工义务，但由于涉案工程未经最终竣工验收，结合在案情况，一审法院认定2021年10月16日富浩顺公司将涉案工程交付干燥设备公司，并确定修复的合理期间为2个月，即2021年12月16日视为竣工达到竣工验收合格条件，客观合理，本院予以确认，据此，一审法院认定质保期未到，干燥设备公司应给付富浩顺公司95%工程款，扣除已付款部分及干燥设备公司缴纳的文明施工费部分，应付3919244.35元，并无不当，本院予以维持。

关于违约责任一节，根据在案合同、补充协议、涉案工程存在增项的情况、干燥设备公司支付进度款的情况、富浩顺公司的施工存在质量缺陷的情节，以及双方就涉案施工合同的解除达成合意并由富浩顺公司通过维修方案确定的金额给付维修费用的情节，一审法院认定双方互有违约责任，兼顾平衡当事人利益，确定双方互相不负违约金的给付责任，较为合理，本院予以维持。

综上，天津市津南干燥设备有限公司、天津富浩顺建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费77624元，由上诉人天津市津南干燥设备有限公司负担25998元，由上诉人天津富浩顺建筑工程有限公司负担51626元。

本判决为终审判决。

审判长　曹　静

审判员　庞　艺

审判员　郭家骥

二〇二二年七月八日

书记员　穆　艺

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十六条第二审人民法院对上诉案件应当开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，人民法院认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。