宜昌市三友园林有限责任公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省宜昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鄂05民终171号

上诉人（原审被告、反诉原告）：宜昌市三友园林有限责任公司，统一社会信用代码914205067775946883，住所地宜昌市夷陵区夷兴大道263号。

法定代表人：邹志金，该公司经理。

上诉人（原审被告）：**，男，汉族，1974年9月4日出生，住湖北省宜昌市夷陵区。

二上诉人之共同委托诉讼代理人：李正忠，宜昌市夷陵区夷陵法律服务所法律工作者。特别授权代理。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，汉族，1971年5月27日出生，住湖北省远安县。

委托诉讼代理人：刘建华，湖北三峡律师事务所律师。特别授权代理。

原审被告：宜昌宏信房地产有限公司，统一社会信用代码914205067570097873，住所地宜昌市夷陵区夷兴大道金凤朝阳1-202。

法定代表人：谢永信，该公司董事长。

委托诉讼代理人：周莹，女，该公司员工。一般授权代理。

上诉人宜昌市三友园林有限责任公司（以下简称三友公司）、**因与被上诉人***、原审被告宜昌宏信房地产有限公司（以下简称宏信公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省宜昌市夷陵区人民法院（2020）鄂0506民初1462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人**以及上诉人三友公司、**的共同委托诉讼代理人李正忠，被上诉人***的委托诉讼代理人刘建华，原审被告宏信公司的委托诉讼代理人周莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

三友公司上诉请求：1、请求撤销原判，依法改判或发回重审。（不服判决标的为378730.83元）。1、由***承担验收前三友公司垫付的农民工工资及代购苗木费131160元；2、由***依约承担借款利息141937.5元；3、由***承担保质养护期养护工人工资105633.33元。事实和理由：一、验收前三友公司垫付的农民工工资及代购苗木费131160元，系两部分组成，一部分系施工期间即2015年10月9日至次年1月，在零碎环节上，**累计垫付款48160元；另一部分，是***提前离开工地不管不问后，为了补植后进行验收，**向***工地会计黎长征支出垫付的苗木款。前述两笔款项最后验收在整个工程款内，但应由***承担。一审双方当事人均提供了原始记录单据，**原审也提供了与黎长征的微信记录，而且庭审时也当庭逐一进行了核实，并核实了黎长征的会计身份，然而一审法院在判决时却混同在其他证据不足的款项内一起剔除了，这确实错误。二、关于借款利息。施工合同约定三友公司按工程发包方支付工程款同步支付***工程款。施工中，***缺资金向**借款，约定结工程款时偿还，并按约定支付利息，这是当事人真实意思的合法行为，***应依约承担借款利息179300元。虽然期间三友公司也以同样方式向工程发包方借款，最后只支付了部分利息，但这各是各一回事，况且，**也未与***约定偿还借款利息以**向发包方偿还利息的多少为前提。一审没有重证据，主观认定借款系工程预付款，并将两个独立的借款关系混同处理，既不符合证据、事实，也无法律依据。三、施工合同约定施工人的质量保证期为两年，***未履行，三友公司代履行养护义务后实际发生人工工资158450元，合同约定养护义务主体系***，由此产生的费用当然应由其承担。一审未尊重合同约定，仅判决***承担三分之一，是完全错误的。

***辩称，三友公司的上诉请求不符合事实，按照一审查明的事实，所有的费用均不是三友公司支付的。实际承担借款的行为也是**个人承担的，因此所主张的借款利息跟三友公司也没有任何关系。包括后期养护工人的工资也没有看见三友公司其他的相关的证据，因此其所主张的上诉请求与事实不符，依法应予以驳回。

**述称，我认可三友公司的上诉意见。

宏信公司述称，因宏信公司并非为本上诉案件的被上诉人，因此对三友公司的上诉请求、事实和理由不作答辩。

**上诉请求：请求撤销原判，该法改判或发回重审。（不服判决标的为378730.83元）。1、由***承担验收前**垫付的农民工工资及代购苗木费131160元；2、由***依约承担借款利息141937.5元；3、由***承担保质养护期养护工人工资105633.33元。二审庭审过程中，**变更上诉请求及事实和理由为：本次上诉以三友公司所作出的上诉请求、事实和理由为准。

***辩称，**的上诉请求、事实和理由均没有事实和法律规定，依法应予驳回。

三友公司述称，在上诉时有一个很特殊的情况，三友公司向原审法院递交上诉状时，原审法官要求三友公司和**分开上诉，因为原审判决也是判的三友公司和**共同承担责任，所以才分开递交上诉状。作为三友公司项目经理的**所提交的上诉状与三友公司提交的上诉状是完全一致的，因此我们没有实质上的意见。

宏信公司述称，宏信公司并非为本次上诉案件的被上诉人，因此不发表答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1、三友公司、**、宏信公司连带支付***工程款543057.86元,并自2019年2月1日开始以543057.86元为本金按银行同期同类贷款利率计算资金占用利息至付清该工程款止。2、由三友公司、**、宏信公司承担本案的诉讼费用。

三友公司向一审法院反诉请求：1、***继续履行合同即按稻花香集团公司要求栽种三颗胸径不低于80公分的全冠树木。2、***应返还验收前垫付费用170319.13元；并支付验收后养护期补植苗木费39955元、养护工人工资158450元。合计368724.13元。3、由***承担诉讼费用。

一审法院认定事实：2014年11月24日，宏信公司与三友公司签订《宜昌龙泉集镇临河路特色文化街绿化工程施工合同》，由宏信公司将宜昌龙泉集镇临河路特色文化街绿化工程项目发包给三友公司施工建设。2014年12月6日，三友公司出具授权委托书，授权**以三友公司名义办理稻花香集团名酒古镇广场绿化工程事宜。2014年12月10日，甲方三友公司、**与乙方***签订《龙泉××文化街广场绿化工程委托施工合同书》，远安禾嘉林业发展有限公司在乙方处加盖公章。2016年12月26日王光明、柳敏、**、***、徐强签字确认的《宜昌龙泉集镇临河路特色文化街绿化工程验收结算书》，确认工程结算总金额为4746310元。2019年2月3日***书写的《收条》一份，内容为“今收到龙泉文化广场绿化工程款4万元，抵酒6万元，合计拾万元。”宏信公司于2015年2月7日给**银行存兑汇票200万元，**扣除贴现手续费52600元及税费劳务管理费后，**于2015年2月10日实付***现金1477400元。2015年7月20日，宏信公司以价值100万元的稻花香白酒给**，**直接转给***抵扣工程款100万元，***书写《收条》一份，收到龙泉××文化街绿化工程款100万元。2015年7月21日，**以借款的方式向宏信公司借款50万元，约定月息2.5%，2015年8月20日，**付利息12500元。2015年8月21日至2016年1月20日，宏信公司计算**该借款利息为63750元，本息合计563750元冲抵工程款。2015年7月25日***向**书写《借条》一份，内容为“今借到龙泉××文化街绿化工程款现金20万元，扣一个月利息5000元，实收195000元。本借款在2015年8月25日以后所产生的利息含本金，在工程余款中扣除”。**实际给付***现金195000元。2015年8月12日，***收到**给付的工程款1万元，系办草籽、水费入网费。2015年9月23日***书写《借条》一份，内容为“今借到**现金叁万元整，月息2.5%，此款在绿化工程款中扣出（注：共计伍万元，另有2万无收据）”。2016年2月5日，宏信公司支付***属下的工人工资374920元。2018年9月4日，宏信公司支付**工程款20万元。2018年9月10日，宏信公司支付**现金246112元及价值61528元的稻花香酒，共抵扣工程款307640元。2019年2月1日，**支付***工程款现金4万元及价值59966元的稻花香酒，合计10万元。2019年2月3日，宏信公司支付**现金6万元及价值6万元的稻花香酒，抵扣工程款12万元。2019年9月6日，宏信公司支付**现金6251元、银行承兑汇票143749元及价值3万元的稻花香酒，合计18万元抵扣工程款。宏信公司应支付三友公司工程款4746310元全部付清。三友公司、**共支付***现金2147320元（2015年2月10日1477400元、2015年7月25日195000元、2015年8月12日1万元，2016年2月5日374920元、2015年9月23日5万元、2019年2月3日4万元），稻花香酒价值106万元（2015年7月20日酒100万元、2019年2月3日酒6万元），合计金额3207320元。2017年元月后***不再对案涉绿化树木进行养护。**不是三友公司的员工。2019年9月30日，远安县市场监督管理局出具的《企业基本信息显示》远安禾嘉林业发展有限公司于2018年2月27日登记注销，企业类型为自然人独资有限责任公司，法定代表人为***。

一审法院认为，结合查明的事实及双方质证中的意见，认为存在以下争议焦点：一、各原被告在该工程项目中的法律地位如何，各应承担什么法律责任？二、***是否完全履行完合同约定的义务，案涉绿化工程的质保期从何时开始，谁应承担工程验收后的养护责任即质量保证责任？三友公司反诉的后期养护费用是否应由***承担，如何承担？三、**、三友公司应给付***多少工程款，借款利息、承兑贴息等应由谁负担？三友公司的垫付的费用是否客观存在，是否应由***负担？一、关于***、三友公司、**及宏信公司在该工程项目中所处的法律地位及法律责任问题。根据宏信公司与三友公司签订的《宜昌龙泉集镇临河路特色文化街绿化工程施工合同》来看，宏信公司是发包人，三友公司是承包人。根据三友公司、**与***、远安禾嘉林业发展有限公司签订的《龙泉××文化街广场绿化工程委托施工合同书》及三友公司出具的《授权委托书》，**在宏信公司的结算及付款情况来看，该工程均是**以三友公司的名义办理结算及付款手续，**不是三友公司的员工，**向宏信公司申请到工程款后没有支付给三友公司，***的工程款也是由**个人支付，其仅仅向***提取1%的管理费及15%的劳务费；经法院电话询问三友园林法定代表人证实，该工程包给**，**向三友园林交纳15%的费用，由**自负盈亏。三友公司是出借资质的单位，**借用三友公司资质后全部转包给***施工；***是实际施工人。因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的人民法院应当支持”、第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”的规定，发包人即宏信公司应在欠付工程款的范围内承担责任，因宏信公司已付清全部工程款，故宏信公司对于三友公司及**欠付***工程款的部分不承担给付责任。因***对**与三友公司的挂靠关系，在签订合同时并不知情，三友公司与**应对欠付***的工程款承担连带给付责任。因远安禾嘉林业发展有限公司为个人独资有限责任公司，***为独任股东及法定代表人，故远安禾嘉林业发展有限公司在注销后的权利义务由***个人承继，本案剩余工程款应由***享有。二、关于***是否履行完合同约定的义务，案涉绿化工程的质保期及验收后的养护责任问题。1、从2016年12月26日三方签订的《绿化工程验收结算书》中“完工后的养护期已到”。宏信公司与三友公司签订的施工合同第12条第（6）项“乙方包栽包活，在栽植完工后，要养护苗木数月，且达到养护标准”可以判定***所称在2015年12月即施工完成后养护一年进行最终验收的事实属实，***作为施工人的前期养护责任已完成，方进行最终验收，因此***已履行完其与三友公司、**签订的施工合同内容。2、从宏信公司与三友公司签订的施工合同第11条“工程质量标准：……乙方无条件承担绿化工程完工后至移交前24个月的养护责任，达到一级管护标准”及第23条第2款“工程质量保修期：两年，自验收合格之日起计算”来看，宏信公司与三友公司约定的质量保证期为二年，应从验收合格日期即2016年12月26日起养护二年，至2018年12月26日止。***没有尽到后期养护义务确实存在，后期养护工作系三友公司完成可以确定。3、从三友公司、**与***签订的《龙泉××文化街广场绿化工程委托施工合同书》第1条“甲方委托乙方施工，以甲方和业主签订的工程施工合同为基础，最终以业主签证为准进行工程款结算”，在该委托施工合同中没有约定后期养护责任由谁承担。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，实际施工人与分包人、总承包人对工程质量均应向发包人承担责任，结合本案事实，**、三友公司已经提取了工程总价款15%的劳务费，因此对后期养护人工工资支出应当由***和三友公司、**均担。三友公司支出的后期养护人工工资158450元，其提供了养护日志、工资表、转账记录，并经一审庭审当庭电话核实，而***没有相反的证据否定上述证据，三友公司的该项反诉请求应部分支持52816.67元（158450元/3）。4、三友公司反诉要求***承担验收后养护期补植苗木费39955元，经查明三友公司补种一颗香樟树、两颗金桂树属实，应按双方协商价18000元予以支持。三、关于三友公司反诉要求***给稻花香集团董事长，免费赠送三棵胸径不低于80公分全冠树木问题。赠与合同属于实践性合同，非诺成性合同，该约定违反了建设工程中廉洁自律的要求，且宏信公司对此并不知情，也没有要求***履行，对该项反诉请求，应不予支持。四、关于工程款数额及**前期垫付费用，承兑贴息，借款利息的负担问题。1、根据宏信公司、**、***签订的《绿化工程验收结算书》可以确定工程总价款为4746310元，按照三友公司与***的约定，该工程款全部应归***所有，但应扣除1%的管理费即47463.1元，15%的劳务费即711946.5元，6%的税金即284778.6元，因此，***应得工程款3702121.8元。2、三友公司主张前期垫付170319.13元系支付苗木款及工资，但三友公司提交的购买发票均不能证实是用于***承包的绿化工程项目，发票及支付工人工资的单据中均没有***的签字认可，且三友公司本身就是出借资质其不可能主动垫付费用，2020年7月31日**手写的《三友公司（经手人**）代付验收前费用》列明的垫付费用为294032.77元，三友公司的证据自相矛盾。且双方委托施工合同约定，委托给***施工，相关结算款全部归***所有。因此，三友公司反诉***返还验收前垫付费用170319.13元应不予支持。3、三友公司在收到宏信公司给付的银行承兑200万元后，进行了贴息变现，支付了贴息费用52600元，该款在扣除相应费用后全部支付给***，且***也知晓该费用，并签字确认，因此贴息费52600元应由***承担并抵扣其工程款。4、2015年7月25日，***向**出具借条，约定借到工程款现金20万元，扣除一个月利息5000元，实收195000元，本借款在2015年8月25日以后产生的利息含本金在工程款余款中扣除。2015年9月23日***书写《借条》一份，内容为“今借到**现金叁万元整，月息2.5%，此款在绿化工程款中扣出（注：共计伍万元）”。2015年7月21日，**以借款的方式向宏信公司借款50万元，约定月息2.5%。2015年8月20日，**付利息12500元。2015年8月21日至2016年1月20日，宏信公司计算**该借款利息为63750元。无论是**向宏信公司的借款，还是***向**的借款均实为预支工程款，三友公司或**实际仅向宏信公司承担了76250元利息，而三友公司要求对***24.5万借款计算179300元利息与实际不符，应按借款比例予以部分支持利息37362.5元（76250元*24.5/50）。因此，三友公司、**还应支付***工程款334022.63元（3702121.8元-已付3207320元-52600元-52816.67元-18000元-37362.5元）。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，第十八条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条的规定，判决：一、宜昌市三友园林有限责任公司、**于本判决生效之日起十五日内支付***工程款334022.63元，并以334022.63元为基数，自2019年2月4日起至2019年8月19日，按中国人民银行公布的同期贷款利率支付利息；自2019年8月20日起至实际偿清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。二、驳回宜昌市三友园林有限责任公司的其他反诉请求。三、驳回***的其他诉讼请求。一审本诉案件受理费4600元，由宜昌市三友园林有限责任公司、**负担2845元，***负担1755元。一审反诉案件受理费3640元，由***负担700元，宜昌市三友园林有限责任公司负担2940元。

二审中，当事人未提交证据。

二审审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点为：一、***是否应承担三友公司垫付的农民工工资及代购的苗木费131160元；二、***是否应承担借款利息141937.5元；三、***是否应承担保质期养护工人工资105633.33元。

一、关于***是否应承担三友公司垫付的农民工工资及代购的苗木费131160元。首先，虽然三友公司在一审中提交了部分打款证明、领款单等证据，但即使上述证据真实，也只能证明三友公司曾向他人支付农民工工资，不足以证明该工资是三友公司替***垫付，因此由于三友公司未提供关联性的有关证据，应承担举证不利的责任。其次，根据三友公司提供的证据，其购置苗木的时间为2016年12月22日，而各方签字确认的《宜昌龙泉集镇临河路特色文化街绿化工程验收结算书》时间为2016年12月26日，各方在签订该结算书之前未对代购苗木费进行扣减不合常理。综上，由于当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，因此本院对三友公司的此项上诉理由不予采纳。

二、关于***是否应承担借款利息141937.5元。在案涉工程施工过程中，虽然***向三友公司出具借条借款并约定了相应借款利息，但根据庭审查明的情况，***的借款实际性质为预支的工程款，且二审庭审中各方均认可三友公司实际向宏信公司承担的利息为76250元。一审法院根据三友公司向宏信公司承担的利息数额，确定了***应相应承担的利息数额，该认定属合理合法，并无不当。

三、关于***是否应承担保质期养护工人工资105633.33元。首先，在《宜昌龙泉集镇临河路特色文化街绿化工程施工合同》中，三友公司虽然与宏信公司约定了三友公司应承担24个月的绿化工程养护责任，但在三友公司、**与***签订的《龙泉××文化街广场绿化工程委托施工合同书》中，各方并未对该养护责任有所约定。其次，《龙泉××文化街广场绿化工程委托施工合同书》中约定，***承担三友公司绿化工程总造价1%的管理费，同时按工程总造价15%支付三友公司、**劳务费，但在一审及二审三友公司和**提供的证据中，均未举证该15%的劳务费是对应何种劳务内容，以及是否包含绿化工程养护责任的劳务费用。最后，虽然三友公司、**与***并未约定***应承担绿化工程的养护责任，但对一审判决结果***并未提出上诉，因此本院对该判决结果予以维持。

综上所述，三友公司和**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13960元，由宜昌市三友园林有限责任公司负担6980元，由**负担6980元。

本判决为终审判决。

审判长　　肖小月

审判员　　关俊峰

审判员　　李　丹

二〇二一年二月二十日

书记员　　余　丹