杭州浙美文化艺术传播有限公司与中共淳安县委党史研究室、杭州国景雕塑艺术有限公司著作权权属、侵权纠纷一审民事判决书

浙江省杭州市滨江区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）浙0108民初3406号

原告：杭州浙美文化艺术传播有限公司，住所地：浙江省杭州市西湖区西溪路511号内15号楼三层，统一社会信用代码：×××17Ｑ。

法定代表人：徐建杰，总经理。

委托代理人（特别授权）：张娟，浙江浙经律师事务所律师。

被告：中共淳安县委党史研究室，住所地：浙江省淳安县千岛湖镇新安北路46号，统一社会信用代码：×××263。

法定代表人：朱华民。

委托代理人（特别授权）：方卫平、季宏岩，浙江信仁律师事务所律师。

被告：杭州国景雕塑艺术有限公司，住所地：浙江省杭州市滨江区信诚路33号2号楼403室，统一社会信用代码：×××212。

法定代表人：姚丰，总经理。

委托代理人（特别授权）：方敏君，该公司员工。

原告杭州浙美文化艺术传播有限公司（以下简称浙美公司）诉被告中共淳安县委党史研究室（以下简称党史研究室）、杭州国景雕塑艺术有限公司（以下简称国景公司）著作权侵权纠纷一案，本院于2017年6月26日立案后，于2017年9月4日进行了证据交换。后因案情复杂，依法由简易程序转为普通程序进行审理，由审判员倪惠岗担任审判长，与审判员倪晓花、项炳那组成合议庭，于2017年11月1日公开开庭进行了审理。原告浙美公司的委托代理人张娟，被告淳安党史研究室的委托代理人方卫平、季宏岩，被告国景公司的委托代理人方敏君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告浙美公司诉称：被告淳安党史研究室于2014年1月8日通过淳安县公共资源交易网等招标网站上发布《中国工农红军北上抗日先遣队纪念馆景观雕塑工程设计与施工一体化》招标公告，招标工程投资总额约320万元。原告在了解招标信息后，按照招标公告的要求进行了投标，原告向被告党史研究室投标的文件和方案中包括了广场主题雕塑《征途》、《狙击》两幅作品，展馆外墙浮雕《题词墙》，以及其他雕塑作品。被告党史研究室于2014年1月28日公布中标结果，显示被告国景公司中标作为中国工农红军北上抗日先遣队纪念馆景观雕塑工程设计与施工一体化工程的施工方。由被告党史研究室发包、被告国景公司承包设计施工的纪念馆景观雕塑工程完工后，原告发现两被告在招标工程的广场雕塑上擅自使用了原告方投标的《征途》、《狙击》两幅作品，在展馆外墙浮雕上使用了原告投标方案中的《题词墙》。原告曾与两被告交涉，两被告对共同侵权的事实供认不讳，但就赔偿金额未与原告达成一致，也没有停止侵权行为。原告方认为，且从招标文件和中标公告上看，被告党史研究室将招标工程整体以305.66万的价格包给被告国景公司，两被告在使用原告作品上构成著作权侵权，而整个招标工程总共是9幅雕塑，设计使用原告作品就有3幅雕塑，两被告存在较高的获利，原告现依法提起诉讼，请求法院判令：1、两被告立即停止侵犯原告雕塑作品《征途》、《狙击》和《题词墙》著作权的行为，并且在浙江省级报纸首版显著位置连续30天登载致歉，消除影响；2、两被告连带赔偿原告经济损失及原告为制止被告侵权行为而支出的律师费等合理费用共计人民币30万元；3、由被告承担本案诉讼费用。

被告淳安党史研究室辩称：一、原告按照招投标公告进行了投标，即意味着其了解补偿方案，原告没有中标，但总分排在第三位，符合总则补偿方案要求，所以三份涉案作品的著作权应当全部归属于被告。而且招投标文件的第九条第六款当中也明确约定未中标的单位若拒绝领取这个方案补偿费用的保证金不予退还，即意味着未中标单位是愿意将知识产权让与被告使用，本案原告的保证金已经退回了，即意味着将知识产权让与给被告。二、原告不是三份涉案作品的著作权人，不是本案的适格诉讼主体。原告投标的广场主题浮雕，及《征途》中的斗争场面大部分是摘抄于《地球的红飘带》的连环画，该连环画是记录红军两万五千里长征的历史，另一个在桥上斗争的场面是来自拉之口上的连环画。原告的浮雕《征途》、《狙击》，虽然包含了人物的穿着动作造型和武器设备，还有斗争的各个场景，但却是将《地球的红飘带》和拉之口上的红六连的连环画的图片经过简单拼接而成，没有自己的任何创作，只是把一幅幅斗争的场面拼接在一起。此外，《题词墙》在艺术的构造造型布局方面是没有独创性的，平日生活当中也是随处可见，而且在本次招投标过程中，另一家公司也有《题词墙》作品。另一点，被告墙上的文字与原告不同，而且思路不一样，墙当中有很多空白，为的是有领导来参观，题词的话可以重新刻上去。所以原告主张的三份涉案作品都不享有著作权。三、被告已履行了合理注意义务，不存在侵权行为，在建设当中已经将雕塑工程的设计与施工承包给国景公司，所以党史研究室不应该承担责任，不是适格的主体。四、即使原告的著作权侵权主张成立，党史研究室的补偿也不应该超过1.5万元，因为本案中的纪念馆是一个非盈利性的筹建，而且原告主张的30万元没有具体的计算依据。综上，淳安党史研究室认为原告对涉案作品没有著作权，且被告不构成侵权，请求法院驳回原告的诉讼请求。

被告国景公司答辩意见与被告淳安党史研究室一致。

原告浙美公司举证如下：

1、中国工农红军北上抗日先遣队纪念馆雕塑工程设计与施工一体化招标公告及招标说明文件，证明：被告淳安党史研究室是中国工农红军北上抗日先遣队纪念馆的建设单位，是本案的侵权行为主体；中国工农红军北上抗日先遣队纪念馆雕塑工程设计与施工一体化工程招标预计投资金额为320万元。

2、原告招标提供的景观雕塑方案设计中广场主题浮雕《征途》、《狙击》作品图，原告缴纳投标保证金的凭证，证明：原告是广场浮雕《征途》、《狙击》作品的著作权人；原告参与投标，并在投标时向被告党史研究室提供了《征途》、《狙击》浮雕设计图。

3、中标候选人公示，证明：被告国景公司是该工程的中标施工方，也是共同侵权行为人；涉案工程中标价305.66万元，存在获利。

4、中国工农红军北上抗日先遣队纪念馆广场完工后的现场实景图片，证明：两被告共同侵权的事实。

5、录音及文字整理资料，证明：原告在本案诉讼之前，就侵权事宜与被告国景公司进行沟通的过程，确认国景公司使用了原告提供的投标设计制作的雕塑。

被告淳安党史研究室举证如下：

1、招标文件；2、评分汇总表；

证据1、2证明：原告招标方案知识产权归属被告淳安党史研究室。

3、《征途》、《狙击》浮雕作品照片；4、《地球的红飘带》连环画、图片。

证据3、4证明：《征途》、《狙击》作品系抄袭、拼接，题词墙系公有领域艺术，没有独创性。

5、淳安县机构编制委员会办公室的文件，证明：涉案纪念馆系非盈利性公益纪念馆。

被告国景公司未举证。

以上证据，经庭审质证，本院对证据的关联性、合法性、真实性予以确认。

经通知各方当事人，本院于2017年11月24日前往涉案纪念馆进行现场勘验。

本院经审理查明：2014年6月19日，淳安县机构编制委员会办公室印发文件《关于设立中国工农红军北上抗日先遣队纪念馆的批复》（淳编办[2014]43号），中国工农红军北上抗日先遣队纪念馆的主要职责是：对厦山村中国工农红军北上抗日先遣队活动的遗址进行保护；征集、整理、保管、研究中国工农红军北上抗日先遣队的文物史料；承担纪念馆的日常维护；组织开展共产主义、爱国主义、集体主义和革命传统教育培训，做好宣传讲解和接待服务等工作。

2014年1月8日，被告党史研究室作为建设单位发布《中国工农红军北上抗日先遣队纪念馆景观雕塑工程设计与施工一体化招标公告》，工程名称为“中国工农红军北上抗日先遣队纪念馆景观雕塑工程设计与施工一体化”，投标保证金5万元。招标说明文件3.1条约定“未中标单位的前二名由业主单位支付方案补偿费，其中第二名补偿2万元（含税），第三名补偿1.5万元（含税），其方案知识产权归业主方所有；第四名及以后的均不补偿，已获得中标的投标单位业主方不予支付投标费用”。9.4条约定“未中标的投标单位的投标保证金将在招标单位与中标单位签订的合同生效后5天内无息退还”。9.6条约定“如投标单位有下列情况，将被没收投标保证金：9.6.1投标单位在投标有效期内撤回其投标文件；9.6.2中标单位未能在规定期限内提交履约保证金或签署合同协议；9.6.3未中标单位拒绝领取方案费用，不提供知识产权”。

原告浙美公司在规定时间内向被告党史研究室提交《中国工农红军北上抗日先遣队纪念馆景观雕塑方案》，并于同年1月23日支付投标保证金5万元。同年1月28日，涉案工程公布第一名中标候选人系被告国景公司，项目经理方敏君，预中标价305.66万元。原告浙美公司系中标候选人第三名。后原告收到了被告党史研究室返还的5万元保证金，但未领取1.5万元方案补偿费。

中国工农红军北上抗日先遣队纪念馆纯公益性质，雕塑工程完成后，免费对外开放，发放纪念性质的门票。涉案招标项目包括一个地面雕塑、一个主题雕塑以及主题雕塑后方两块雕塑墙、两面题词墙、四个小型雕塑、四幅壁画、一个纪念碑、四幅纪念碑底座壁画、方志敏烈士头像雕塑及碑文。原告认为，位于主题雕塑后方两侧的两块雕塑墙的设计使用其招标方案中的《征途》、《狙击》作品，且纪念馆外墙的题词墙设计使用了其招标方案中的题词墙创意。各方产生纠纷，谈判无果，诉至法院。

本院认为：本案的争议焦点为：一、原告投标方案中的设计图《征途》、《狙击》、题词墙是否构成新的作品，是否享有著作权及两被告的行为是否构成侵权；二、两被告的责任承担方式及赔偿金额。

一、原告投标方案中的设计图是否构成新的作品，是否享有著作权。

原告认为：本案涉及的《狙击》、《征途》两副浮雕作品涉及的人物形象众多，原告是通过构思选择再进行构图，使整个画面浑然一体，一幅画表现北上抗日先遣队征途中，跋山涉水一路劳顿并与敌人周旋的场景，一幅画表现北上抗日先遣队冲锋陷阵的场景。即便是有借鉴漫画连环画里的个人形象，但原告融入了自己的思想和创造，此外，连环画不是雕塑设计稿，原告提供的浮雕设计稿进行了详细的明暗处理，直接就是一比一打印出来。即使认定为演绎作品，原告依然享有著作权。虽然原告的作品没有经过漫画作品权利人的许可，但是不能否定它本身已经具备了构成作品的主要特征。题词墙的创意是原告的，是以来参观的领导题词作为素材，从而做成题词墙，不是把浮雕人物刻好自后再由领导来题词。

被告党史研究室认为：原告对《征途》、《狙击》两幅作品不享有著作权。第一，两幅作品的所有场景都抄袭自其他漫画，而且并非是摘抄于漫画当中的每一个个体人物的独立形象，而是窃取了漫画中的完整斗争画面，来源非法，所以原告在斗争、狙击、征途等所有的场景都不存在构思行为。而且这些漫画实际上也是黑白的。第二点，原告当时提供给被告的也是一副平面图，雕塑完全由被告国景公司完成。被告并没有获得关于雕刻的黑白比例，仅仅就获得原告招投标时的平面图片。原告认为其对漫画中的人物形象进行过改动，被告发现根本不存在这种情况。关于题词墙，并非原告的创意，而是被告国景公司的领导提出来的。原告的题词墙设计是平面的，实际制作的是立体的，凸出墙面大概十公分。

被告国景公司认为：其借鉴了党史研究室提供的关于《狙击》、《征途》的平面设计图，但后期制作成雕塑均是其与建设单位不断磋商后得到的成果。

本院认为：根据原告的投标方案，被告党史研究室提供的大型连环画《地球的红飘带》以及《征途》、《狙击》作品对比图，原告投标方案中的《征途》、《狙击》系在大型连环画《地球的红飘带》的基础上，发挥了智力创造性，对多幅原有作品进行场景提取、拼接、调整等方式制作而成，在内容广度、画面表达上存在较大差异，客观上足以识别为一个新的作品，符合著作权法所保护的作品应达到的独创性要求，系原作品的演绎作品，构成新的作品。依据《中华人民共和国著作权法》第十二条的规定，演绎作品由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。原告是否侵犯《地球的红飘带》著作权人的权利，是其与《地球的红飘带》著作权人之间的争议，不是本案审理的范围。即便其侵犯了《地球的红飘带》作品的著作权，亦不影响其享有该演绎作品的著作权及在自己作品被侵权时向他人主张权利。

至于招投标文件的规定是否导致《征途》、《狙击》作品的著作权由原告转移至被告党史研究室，根据招投标文件规定，未中标单位拒绝领取方案补偿费用的，投标方案的知识产权仍归属于投标方，但党史研究室有权没收投标保证金。本案中党史研究室将投标保证金退还给原告，但原告拒绝领取方案补偿费用，表明其拒绝转让投标方案的知识产权，党史研究室将投标保证金退回的行为并不当然导致知识产权的转让。

至于题词墙，本院认为，著作权法保护的是作品，依据《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条的规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”创意并非著作权法意义上的作品，不能受到著作权保护。原告投标方案中的《题词墙》，虽有设计样稿可见，但题词墙独创性低，无法构成著作权法意义上的作品，不能据此受到著作权法保护。

依据《中华人民共和国著作权法》第四十七条第（七）项的规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵权、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：……（七）使用他人作品，应当支付报酬而未支付的；……”第十条第（三）项、第（五）项关于修改权、复制权的规定，被告党史研究室作为发包方，被告国景公司作为承包方，在纪念馆建设中未经原告许可擅自使用原告享有著作权的作品《征途》《狙击》，且未支付报酬，且双方具有共同侵权的意思联络和主观故意，构成共同侵权。《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。

二、两被告的责任承担方式及赔偿金额。

原告诉请两被告停止侵权，赔礼道歉并消除影响；同时主张两被告连带赔偿30万元。认为：第一，工程的造价是300多万，侵权的部分占30%。且其认为两被告存在获利，因为涉案项目承包给被告国景公司需要三百多万的价格，招投标时也是三百多万。第二，两被告的主观恶意比较大，明知著作权归属原告，却擅自使用原告作品。第三，本案有律师费用、诉讼费用等客观支出，需考虑本案的维权成本。

被告党史研究室认为：原告主张30万元赔偿金不合理。除了设计费，还有很多的材料款、人工费，设计费用总共30万元左右。即使构成侵权，也不应当拆除雕塑。作品的斗争画面不是原告创作的，并不侵犯原告的权利，原告没有权利要求拆除。被告是一个公益性的组织，无法赔偿30万元。

被告国景公司认为：即使构成侵权，《征途》、《狙击》两块浮雕总共30多平方，审计报告显示2200元一平方，造价在10万元左右。

本院认为：原告诉请包括停止侵权、赔礼道歉、消除影响、赔偿损失及合理费用。关于停止侵权的诉请，因涉案纪念馆具有公益性质，展示革命先遣队的战斗故事及坚强不屈的革命精神，具有革命教育作用，基于公共利益考量，可判决不停止侵权，采用提高赔偿额的替代性补偿方式。关于原告要求两被告在省级报纸上赔礼道歉、消除影响的主张。赔礼道歉和消除影响分别系不同的民事责任承担方式。赔礼道歉一般适用于侵害人身权的情形，故原告要求被告赔礼道歉的主张，于法无据，不予支持。原告未提供证据证明侵权行为所造成的不良影响，故原告要求被告消除影响的主张，本院亦不予支持。原告主张赔偿30万元，本院认为，根据本院认定的事实及本院现场勘验，赔偿金额考虑因素包括：1、中国工农红军北上抗日先遣队纪念馆系公益性质，建成后不产生门票收入；2、涉案雕塑墙《征途》、《狙击》造价约占全部设计作品的20%；3、采用提高赔偿额的替代性补偿方式；4、涉案作品系演绎作品，采用对多幅原有作品进行场景提取、拼接等方式制作而成，独创性程度不高；5、原告聘请律师维权。

综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第八条、《中华人民共和国著作权法》第四十八条、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、被告中共淳安县委党史研究室、被告杭州国景雕塑艺术有限公司连带赔偿原告杭州浙美文化艺术传播有限公司因侵权造成的经济损失及合理费用共计15万元；

二、驳回原告杭州浙美文化艺术传播有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5800元，由原告杭州浙美文化艺术传播有限公司负担1450元，由被告中共淳安县委党史研究室、被告杭州国景雕塑艺术有限公司各负担2175元。原告杭州浙美文化艺术传播有限公司于本判决生效之日起十日内来本院退费；被告中共淳安县委党史研究室、被告杭州国景雕塑艺术有限公司于本判决生效之日起十日内，向本院交纳应负担的案件受理费。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。

审判长　　倪惠岗

审判员　　倪晓花

审判员　　项炳那

二〇一八年三月二十八日

书记员　　陈启栋