某某与陕西天建华邦实业有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院

民事案件判决书

（2020）陕01民终9275号

上诉人中天西北建设投资集团有限公司（以下简称：中天公司）因与被上诉人西安市高陵区通远建筑公司（以下简称：通远公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市高陵区人民法院（2019）陕0117民初824号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

中天公司上诉请求：1.撤销原判第一、二项，改判中天公司向通远公司支付工程款369234.3元；2.一、二审诉讼费由通远公司承担。事实和理由：一、双方并未结算，通远公司提供的工程量核定单复印件不能作为定案依据，原审法院以复印件工程量核定单确定工程量数额明显错误。通远公司的施工合格率在百分之八十五以下，按照合同约定应该按照单价90元和48元结算。二、通远公司未按规范施工，存在严重质量问题，但拒绝维修整改。经估算，重做、整改费用为586000元。三、一审法院以高陵三阳新社区建设开发公司委托的项目管理公司的审计认定涉案工程于2016年8月18日完工并通过竣工验收没有依据。请求二审法院予以改判。

通远公司辩称，一、原判认定事实清楚。中天公司的付款方式说明工程量核定单实质就是结算单。涉案工程量核定单是中天公司签署意见后交给通远公司的，能够作为工程款结算金额。二、涉案工程施工不存在质量问题。施工中甲方技术人员始终现场监督，工程已交付使用长达4年，群众已入住，质保期限已过。中天公司拒绝交纳工程质量鉴定费，应承担举证不能的法律后果。三、审计报告涉及的工程范围包含涉案工程，中天公司持有原件却不提供。请求驳回上诉，维持原判。

通远公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令中天公司支付工程款共计1065402.81元；2.判令中天公司支付工程款1065402.81元从2016年12月26日至实际清偿为止（按月利息2分计算）；3.本案诉讼费由中天公司承担。

中天公司向一审法院提出反诉请求：1.判令通远公司向中天公司支付工程质量整改重做费用586000元；2.诉讼费由通远公司承担。

一审法院认定事实，通远公司围绕其诉请，提交八组证据：证据1、《砼道路施工分包合同》，证明双方签订合同的真实性及合同标的。中天公司质证认为，认可证据的真实性，但双方还未进行最终结算。一审法院认为，该组证据是证明通远公司、中天公司施工合同关系的基础证据，合法有效，予以采信；证据2、《中天五建（吕某某）XX苑XX室XX道XX组6月份工程量核定单》，证明通远公司与中天项目负责人进行了施工决算。中天公司质证认为该证据为复印件，不是最终的结算单据，仅是工程量核定单，中天公司申请对上述工程量核定单是否为原件进行司法鉴定。一审法院依法将该鉴定申请移送西安市中级人民法院司法鉴定室后，司法鉴定室告知一审法院，该证据是否是原件，证据提交人应该知道，不需要进行鉴定。通远公司两次庭审均称该两份工程量核定单都是原件。庭审中，通远公司、中天公司均认可2016年12月26日中天公司已付工程款为500000元，通远公司称中天公司支付的500000元工程款就是以上述工程量核定单进行结算的。该份证据为本案本诉的关键性证据，中天公司无证据证明其为复印件。根据中天公司的项目部经理吕某某在该工程量核定单上的文字表述可知后续结算单的结算数据以工程量核定单所载数据为依据，双方亦无其他结算依据，一审法院酌定该工程量核定单为工程量结算单，对该组证据予以采信。证据3、高陵三阳新社区建设开发有限公司出具的《证明》，证明曹家新苑社区已由通远公司交付中天公司实际使用，且群众已入住。中天公司质证认为该证据真实性无法核实，但认可道路已经由中天公司使用。一审法院认为，该组证据有以下证据7佐证，涉案工程已经竣工并交付使用，予以采信。证据4、曹家新苑社区道路硬化示意图，证明通远公司所施工的道路硬化施工符合标准，路面整洁，道沿规范。中天公司质证认为，从视频中看出道路有下沉、开裂、道沿有松动情况，认可该组证据真实性，但不认可证明目的。一审法院认为，该组证据反映出拍照时的路面状况，有以下证据7佐证涉案道路符合施工标准，予以采信。证据5、通远公司说明函及回复函，证明通远公司给中院说在起诉前从未接到中天公司正式文字通知及通远公司给中天公司在起诉后的回复函，要求对社区进行整改维修事宜。中天公司质证认为，不认可该组证据的真实性及证明目的，不能达到通远公司的证明目的。一审法院认为，该组证据所载内容为通远公司主观性陈述，中天公司不予认可其真实性及证明力，不予采信。证据6、（2018）陕0117民初3962号民事裁定书，证明中天公司起诉通远公司后，又于2018年11月12日撤诉，足以证明曹家新苑社区无须维修和整改，质量不存在问题。中天公司质证认为，认可该组证据的真实性，不认可其证明目的。一审法院认为，该组证据真实合法有效，但对其证明力不予采信。证据7、工程结算审核报告，证明XX苑XX小区建设项目曹家新苑幼儿园及小区室外附属工程经中昕国际项目管理有限公司、高陵三阳新社区建设投资有限公司对该项目进行了审计。中天公司当庭称需向公司核实后发表质证意见,一审法院向其释明，限其庭后7日内将核实后的意见提交法庭，逾期视为对该证据的认可，庭后7日内中天公司未提交质证意见。一审法院认为，该份报告由中立第三方中昕国际项目管理有限公司对西安市高陵区XX苑XX小区XX苑XX园及小区室外附属工程进行工程结算审核，报告记载该工程2014年5月13日开工，于2016年8月18日完工，并通过竣工验收。说明通远公司施工的涉案工程已经通过竣工验收，并已实际交付使用，予以采信。证据8、中天公司诉通远公司民事起诉书及诉讼费收费电子回执，证明通远公司所施工的工程没有任何质量问题。中天公司质证认为，认可证据的真实性，但不认可证明目的。一审法院认为，该组证据与本案没有关联性，不予采信。

中天公司提交两组证据：证据1、整修通知，证明通远公司所施工的道路存在质量问题，业主多次通知中天公司进行整修。通远公司质证认为，其没有收到过该通知，不认可该组证据的真实性及证明目的。证据2、现场道路的照片，证明通远公司所施工的道路存在质量问题。通远公司质证认为，从照片中恰好能看出道路质量没有问题，不存在下沉、开裂情况，不认该组证据的真实性和证明目的。一审法院认为，中天公司举证的证明目的是通远公司施工工程存在质量问题，上述两组证据不足以达到其证明目的,且中天公司就涉案工程质量及维修费用向一审法院申请司法鉴定，经西安市中级人民法院司法技术室委托陕西信远建设项目管理集团有限公司进行鉴定，由于中天公司未缴纳鉴定费用，致使鉴定工作无法进行。该委托已被退回，庭审中一审法院已向中天公司释明承担不利后果的法律责任，对上述两组证据不予采信。 根据庭审证据的认定及当事人庭审陈述，一审法院查明认定事实如下： 2015年12月14日，中天公司（发包方）与通远公司（承包方）就高陵县XX苑XX小区部分道路建设工程砼道路硬化设施和道牙安装工程签订《砼道路施工分包合同》，具体约定了承包范围、工作内容，承包方式和价格，付款方式等内容。合同签订后,通远公司已完成了合同约定的工程。涉案工程已实际交付使用，但通远公司、中天公司双方未进行结算。 2016年6月3日的《中天五建（吕某某）XX苑XX室XX道XX组6月份工程量核定单》载明：本月工程量合计53360元，2016年6月25日的《中天五建（吕某某）XX苑XX室XX道XX组6月份工程量核定单》载明：本月工程量合计1512042.81元。上述两张工程量核定单上有施工班组长、仓库库管、施工总负责人等人签字。2016年7月14日中天公司的项目部经理吕某某在2016年6月25日的工程量核定单上背书“可暂按此工程量上报，具体手续等完后出完整单子”。庭审中，通远公司、中天公司均认可2016年12月26日中天公司依上述工程量核定单已向通远公司支付工程款为500000元。中昕国际项目管理有限公司受高陵三阳新社区建设开发有限公司委托，对西安市高陵区XX苑XX小区XX苑XX园及小区室外附属工程竣工结算进行了审核，并出具了结算审核报告书,审计工程内容包含涉案工程,审计工程于2016年8月18日完工，并通过竣工验收,完成了西安市高陵区XX苑XX小区XX苑XX园及小区室外附属工程施工图纸所涉及的全部工作内容。 一审法院认为，2015年12月14日通远公司、中天公司签订的《砼道路施工分包合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定全面履行相应的义务。本案中，通远公司已按照合同约定完成了工程并已交付给中天公司使用，中天公司应按照合同的约定支付工程款。本案争议焦点为《中天五建（吕某某）XX苑XX室XX道XX组6月份工程量核定单》是否为工程量结算单,中天公司质疑通远公司提交的工程量核定单不是原件，但未能举证证明,且中天公司已依据该工程量核定单向通远公司支付了500000元工程款，故该工程量核定单为通远公司、中天公司双方结算的基本依据，且双方亦无其他结算依据，故该工程量核定单应视为工程量结算单。该工程量核定单载明的工程价款为1512042.81元+53360元=1565402.81元，中天公司已支付通远公司500000元工程款，欠付1065402.81元工程款未付。涉案工程包含在上述审计工程范围内，审计工程于2016年8月18日完工，并通过竣工验收，故一审法院认定涉案工程于2016年8月18日通过竣工验收。根据合同约定，竣工验收合格次月支付至已完成工程量额95%，剩余5%的保修金在保修期满后一个月内交付，保修期为两年，截止目前保修期已届满,故对通远公司要求中天公司向其支付剩余工程款1065402.81元的诉请，依法予以支持。通远公司要求中天公司以欠款1065402.81元为基数,按照月利率2分的标准向其支付自2016年12月26日起至实际清偿之日的利息。一审法院认为，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息,但《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法[2019]254号）第三部分关于合同纠纷案件的审理中明确提到：“自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消”。利息从应付工程款之日计付，双方合同约定，竣工验收合格次月支付至已完成工程量额95%，剩余5%的保修金在保修期满后一个月内交付，保修期为两年。故截止2016年9月30日，中天公司应付通远公司工程款（1512042.81元+53360元）*95%=1487132.67元，保修期满一个月后即2018年10月31日支付通远公司工程款（1512042.81元+53360元）*5%=78270.14元，2016年12月26日中天公司已支付工程款500000元，通远公司请求中天公司支付2016年12月26日至实际清偿之日的工程欠款利息的请求应予调整。2016年12月27日至2018年10月30的工程欠款本金为（1512042.81元+53360元）*95%-500000元=987132.67元，利息以下欠工程款987132.67元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；2018年10月31日至实际清偿之日的工程欠款本金为（1512042.81元+53360元）*5%+987132.6元=1065402.81元，利息以下欠工程款1065402.81元为基数，自2018年10月31日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至实际清偿之日按照同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。中天公司申请对涉案的道路及维修费用进行鉴定，因未缴纳鉴定费用致使鉴定工作无法进行，据此中天公司应承担举证不能的不利法律后果。故中天公司的反诉请求无事实及法律依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条、第十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：一、中天西北建设投资集团有限公司于本判决生效之日起十日内向西安市高陵区通远建筑公司支付剩余工程款1065402.81元及利息（2016年12月27日至2018年10月30的工程欠款利息以987132.67元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；2018年10月31至2019年8月19日的工程欠款利息以1065402.81元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；2019年8月20日至实际清偿之日的工程欠款利息以1065402.81元为基数，按照同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回中天西北建设投资集团有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费17110元，由中天公司负担（通远公司已预交17110元，中天公司履行判决义务时一并给付通远公司17110元）。反诉案件受理费4830元，由中天公司负担。

本院认为，本案争议焦点问题是：涉案6月份工程量核定单能否作为定案依据，涉案工程款的数额；通远公司施工的工程质量是否存在问题，应否承担整改费用586000元。 本案中，通远公司提供的涉案两份工程量核定单，其中2016年6月25日的《中天五建（吕某某）XX苑XX室XX道XX组6月份工程量核定单》上中天公司项目部经理吕某某签署的意见属实，其行为系代表中天公司对该份工程量核定单所记载的通远公司的工程量及价款的确认，至于“具体手续等完后出完整单子”属于中天公司内部审批流程，并非通远公司的义务和掌控范围，不能否认该工程量核定单所记载的内容的真实性；而2016年6月3日的《中天五建（吕某某）XX苑XX室XX道XX组6月份工程量核定单》的形式、部分签字与前述工程量核定单相同，虽无吕某某签字确认，但根据证据盖然性，结合其他查明的事实，对上述两张工程量核定单内容的真实性应予认定。而通过中天公司每笔付款的时间可见，吕某某在2016年6月25日的工程量核定单上签署意见后，中天公司还分六次向通远公司支付了34万元工程款，其中四次系在2016年8月整体工程竣工验收之后，但中天公司并未提供其上述六次付款特别是竣工验收之后继续付款的工程量及价款的依据，能够进一步印证通远公司提供的涉案两份工程量核定单系双方之间的结算资料。因此，上述两张工程量核定单能够作为认定涉案工程价款的依据，一审法院据此认定涉案应付工程款数额并无不当，在此基础上计算所得欠付工程款正确。而涉案工程已于2016年8月通过竣工验收，工程款的付款条件早已成就，中天公司逾期付款，应向通远公司支付剩余工程款并承担利息损失，一审法院根据合同约定的质保期、保修金的比例分段计算利息正确。 因中天公司现有证据不足以证明涉案工程存在质量问题、其主张通远公司的工程合格率在百分之八十五以下并按单价90元和48元结算无事实依据，在中天公司未能证明通远公司应该承担质量责任的前提下其要求扣除其估算的维修费用586000元亦无事实依据，因此，中天公司的上诉理由不成立，其要求改判付款数额为369234.3元依据不足，对其上诉请求不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

本院经审理查明，除“通远公司、中天公司均认可2016年12月26日中天公司依上述工程量核定单已向通远公司支付工程款为500000元”表述不准确外，原审查明的事实属实，本院依法予以确认。 另查明，二审中，中天公司称因其认为通远公司的工程合格率在百分之八十五以下，故按照涉案工程量核定单上的工程量乘以合同约定的合格率百分之八十五以下的单价90元和48元分别计算，就应付工程款具体数额其无法明确，应付工程款数额减去道路维修费用586000元和50万元已付款，得出其上诉要求改判的工程款数额369234.3元；维修费用586000元系其预估，无证据证明。 中天公司确认2016年7月14日项目部经理吕某某在2016年6月25日的工程量核定单上书写的“可暂按此工程量上报，具体手续等完后出完整单子”是原始笔迹，但认为该工程量核定单本身是复印件。 双方均称50万元已付款具体为：2016年3月3日支付10万元、2016年4月13日支付5万元、2016年7月3日支付1万元、2016年7月15日支付1万元、2016年8月12日支付1万元、2016年9月9日支付2万元、2016年12月26日支付5万元、2017年4月17日支付5万元、2017年7月5日支付20万元。

驳回上诉，维持原判。 二审诉讼费10761元，由上诉人中天公司负担。 本判决为终审判决。

审　判　长　　张　　　熠 审　判　员　　臧　振　华 审　判　员　　侯　林　泉  

法 官 助 理　　郑　　　蓉 书　记　员　　华　罗　庚