山东建发有限公司、莱州市鸿安消防安全工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

文书内容

山东省烟台市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁06民终2240号

上诉人（原审被告）：山东建发有限公司，住所地莱州市凤祥花园小区1号楼1单元901室。

法定代表人：杜德萍，董事长。

委托诉讼代理人：史崇明，男，该公司副经理。

委托诉讼代理人：王兰兰，山东众成清泰（烟台）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：莱州市鸿安消防安全工程有限公司，住所地莱州市文化西路138号馨园北区商业综合楼303室。

法定代表人：刘维良，董事长。

委托诉讼代理人：池晓辉，山东文景律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吕得通，山东计划生育法律援助工作站工作人员。

上诉人山东建发有限公司（以下简称建发公司）因与被上诉人莱州市鸿安消防安全工程有限公司（以下简称鸿安公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省莱州市人民法院（2019）鲁0683民初7910号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

建发公司上诉请求：1、撤销山东省莱州市人民法院（2019）鲁0683民初7910号民事判决，改判建发公司不给付鸿安公司工程款279917.90元及利息，驳回鸿安公司对建发公司的诉讼请求；2、诉讼费用由鸿安公司承担。事实和理由：一、一审法院判决建发公司给付鸿安公司工程款279917.90元错误，建发公司不但不应给付鸿安公司工程款，而且鸿安公司应返还建发公司工程款120082.10元。一审判决认为涉案合同总价款3489917.90元，建发公司已给付鸿安公司3610000元，建发公司多支付鸿安公司3610000元－3489917.90元＝120082.10元。一审判决将建发公司于2017年3月13日、14日合计给付鸿安公司的400000元工程款定性为业务费，进而错误认定建发公司给付鸿安公司的工程款3210000元，并以此为由判决建发公司应付给鸿安公司工程款3489917.90元－3210000元＝279917.90元。建发公司认为鸿安公司的诉讼请求范围中并未主张双方之间存有业务费争议，本案双方并不存在所谓的业务费争议，假若存在业务费争议，亦应另案处理。所以一审判决将建发公司已付给鸿安公司3610000元的工程款确定为建发公司实际给付鸿安公司工程款321万属超案由、超诉讼请求范围，诉讼程序违法。二、一审判决认定保修金的给付起算时间错误，应予以纠正。关于延付质保金计息的问题：一审判决确定鸿安公司计算延付保修金利息的起始时间为2017年7月16日，而建发公司、鸿安公司签订的《建筑消防设施安装施工合同》第三条第(三)项约定“。余款为质保金，质保期满一个月付清。”该合同第八条第(二)项约定：“保修期限自验收合格之日起质保期贰年。”据此，保修期应自2017年6月16日起至2019年6月16日期满，计算质保金利息的起始日期应为2019年7月16日起，而不是一审判决认定的2017年7月16日。三、一审判决计算利息的利率按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍和按照银行间同业拆借中心公布的市场报价利率的四倍计算利息于法无据，应予以撤销。关于计息所适用利率的问题：一审判决确定利率按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍、全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率的四倍计算利息。然而法释（2004）14号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条以及中国人民银行公告2019年第15号《改革完善市场报价利率（LPR）形成机制》中，均无四倍利率的规定。四、一审判决认定涉案消防工程鸿安公司于2017年6月15日竣工验收，然而鸿安公司至今未向建发公司移交验收合格证明及全部施工资料，且证实鸿安公司至今未向建发公司移交涉案消防工程。一审庭审中，建发公司多次要求鸿安公司移交消防工程验收合格证及全部工程施工资料，而鸿安公司拒绝。建发公司认为，鸿安公司至今拒绝移交涉案消防安全合格证及全部施工资料，则不应认定付款条件具备、鸿安公司完全履行合同义务。鸿安公司未完全履行合同义务，无权向建发公司主张工程款。五、一审判决认定涉案工程价值3489917.91元，却未就建发公司的税金损失383891元（11%）进行处理，应依法予以纠正。一审庭审中，建发公司曾多次当庭要求鸿安公司出具税率为11%的增值税建设工程专用发票。建发公司之所以要求鸿安公司出具完税发票是因为一审判决认定的3489917.90元的工程总造价中已含11%的税金。一审判决未对此予以一并解决，未能公平、全面解决案件。

鸿安公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。

鸿安公司向一审法院起诉请求：判令建发公司支付工程款1761400.91元，自2017年6月14日起至付清款之日按年息24%支付逾期付款的利息，并承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：2012年鸿安公司、建发公司签订了《建设消防设施安装施工合同》，第一条施工内容：凤祥花园1#、2#、3#、5#地下车库图纸及变更范围内的自动喷淋系统、火灾报警系统、通风排烟系统工程，具体范围以乙方提供的投标预算及编制说明为准。第二条工期：开工日期：2012年4月1日，竣工日期：2012年6月30日。第三条合同工程款、拨款、结算办法：（一）合同工程款：人民币壹佰万元整(￥1000000.00元)；（二）拨款1、乙方材料进场五日内，甲方付给乙方预付款为合同价款的20%，计人民币贰拾万元整(￥200000.00元)；2、根据工程形象进度，付至所完工程量的合同价款的80%（内含预付款），工程完工验收合格付至到合同价款的95%。3、剩余工程款的5%待工程保修期满10日内全部付清。（三）结算如有变更按实结算，其价格依据投标价结算。第四条设备供应：由乙方供应。第五条双方责任：甲方，为乙方提供用水、用电方便和存放设备的场地，协调乙方与工地其他施工单位的协作关系，通知公安消防等有关部门参加验收。乙方，应及时采购设备，严格按操作规程施工，确保安装质量，服从甲方的进度安排，按时提供有关竣工资料并参加竣工验收。第六条验收和工程质量：工程验收由甲方组织并配合，由乙方负责验收通过。工程质量必须通过建筑消防系统技术检测验收并经消防部门竣工验收合格。第七条保修：（一）保修内容：见安装施工内容。（二）保修期限：按有关规定。（三）保修期满后，按《山东省建筑消防设施使用维修保养管理办法》的规定另行签订维修保养合同。第八条违约责任：（一）甲方责任1、未按合同规定提供场地、图纸资料、用水用电方便等，除工程工期得以顺延外，还应付乙方因此造成停工、窝工的实际损失。2、工程中途停建、缓建，应采取措施弥补或减少损失，同时赔偿乙方由此而造成的停工、窝工、倒运等损失和实际费用。3、工程未经消防验收，提前使用，出现问题，甲方自己承担责任。4、超过合同规定日期验收及付合同款，每日按工程合同款的0.3‰向乙方偿付逾期的违约金。（二）乙方责任1、乙方逾期交工中或质量不符合规定的，甲方有权要求限期无偿修理或返工，由此造成逾期交付的，每日按工程合同款的0.3‰向甲方偿付逾期的违约金。2、保修期内发生质量问题，由乙方无偿修复：由甲方原因造成的，乙方修复、甲方支付相应费用。

2017年1月19日，鸿安公司、建发公司又签订《建设消防设施安装施工合同》，第一条建筑消防设施概况：（一）工程名称：莱州凤祥花园消防工程。（二）安装施工范围：自动喷淋系统、火灾报警系统、防排烟及通风系统（具体范围以甲方提供的图纸变更及乙方提供的工程量清单及编制说明范围为准）。本工程分两期施工，一期工程为1#楼、2#楼、3#楼、5#楼、1#楼-2.3#楼-5#楼间车库、泵房、9#楼顶水箱间，二期工程为7#楼、8#楼、9#楼、7#楼-9#楼间车库。（三）开工竣工日期，1、一期工程：开工日期：2017年01月20日，竣工日期：2017年03月31日。2、二期工程：开竣工日期根据实际情况另行确定。第二条图纸、预算交付，（一）甲方在开工前十日向乙方提供经过公安消防部门审批的设计图纸肆套；（二）乙方在合同签订前十日向甲方提供预算报告。第三条合同价款、拨款和结算（二）合同价款为：固定价合同，合同金额为4800000.00元（人民币肆佰捌拾万元整，含暂列金额部分）。其中一期工程358.1万元（人民币叁佰伍拾捌万壹仟元整，含前期已完工程），二期工程为121.9万元（人民币壹佰贰拾壹万玖仟元整）。（二）拨款：1、一期工程：签订合同后预付工程款95万元整；根据已完工程量，即2#、3#、5#楼报警安装完成，泵房、水箱间安装完成，1#楼喷淋完成、1#楼自动报警安装完成，由乙方提出书面申请，甲方需在三日内审核完成并再付工程款65万元整（如发生工程量变更增减付款相应调整，下同）；1#楼排烟、车位排烟、车位喷淋、车位火灾报警等全部工程完工后三日内再付95万元整；竣工验收合格付至工程价款的95%，余5%作为质保金，质保期满一个月内付清。2、二期工程：另行协议。（三）结算：工程变更、签证等工程量增减部分据实结算，2017年4月30日前整体竣工验收合格后十五日内决算完毕。并在三日内付至95%。余款为质保金。质保期满一个月付清。第四条设备供应：暂列价部分设备由乙方提出计划，双方协商后确定。第五条双方责任，（一）甲方：为乙方提供用水、用电方便和存放设备的场地；协调乙方与工地其它施工单位的协作关系；及时支付工程款；同乙方共同做好验收组织工作。（二）乙方：1、应及时采购设备，严格按操作规程施工，确保安装质量及施工安全，如出现一切质量及安全事故均有乙方自行负责。在施工过程中服从甲方的进度安排，按时提供有关竣工资料并参加竣工验收。及时通知公安消防等有关部门参加验收，同甲方共同完成验收工作。2、乙方负责2017年4月30日前工程整体消防验收合格，并办理完成消防验收合格手续。甲方应积极配合乙方施工和验收工作，并协调解决乙方施工过程中产生的各种需甲方解决的问题。如因甲方不积极配合或者未及时支付工程款导致施工工期延误，耽误验收，责任由甲方承担。第六条图纸变更：设计图纸、施工图纸变更，应提前书面通知对方。第七条验收和工程质量，（一）乙方在竣工后十日内向甲方提供消防设施工技术档案，甲方在十日内组织验收；（二）消防设施安装质量以通过建筑自动消防系统技术检测验收并经消防部门竣工验收合格为准。第八条保修，（一）保修内容：见安装施工范围。（二）保修期限：自验收合格之日起保修贰年。第九条违约责任，（二）甲方责任1、未按合同规定提供场地、图纸资料、用水用电方便等，除工程工期得以顺延外，还应付乙方因此造成停工、窝工的实际损失。2、工程中途停建、缓建，应采取措施弥补或减少损失，同时赔偿乙方由此而造成的停工、窝工、倒运等损失和实际费用。3、工程未经消防验收，提前使用，出现问题，自己承担责任。4、超过合同规定日期未付合同款，每日按工程总造价的3%向乙方偿付逾期的违约金。（二）乙方责任，1、乙方逾期交工或质量不符合合同规定的，甲方有权要求限期无偿修理或返工，由此造成逾期交付的，并未按期完成整体竣工验收合格，每日按工程总造价的3%向甲方偿付逾期的违约金。2、保修期间发生质量问题，由乙方无偿修复；因甲方原因造成的，由乙方修复，甲方支付相应费用。第十条其他，1、前期施工的工程量尽量保留，工程量据实结算。2、附件：a、乙方提供的《工程量清单》一份。b、乙方提供的《编制说明》贰份贰页。上述附件与本合同同具法律效力。

工程完工后，鸿安公司向建安公司提供了汇总表一份，其中附电气工程量计算表2页、工程量计算书1页、凤祥花园暂列价部分设备表（一期）2页、增加部分工程工程签证2份（即001、002号工程签证，综合价分别为168131.08元、42269.83元。）工程预结算表2份（各2页）。审理中，建安公司向一审法院提供了该汇总表，其中载明：

汇总表

序号

凤祥花园消防工程一期

工程造价

备注

1

合同造价

3581000.00

2

1#2#3#5#车库喷淋

-436407.12

1#2#3#5#住宅楼火灾报警

-60895.40

-175017.4

1#楼喷淋

-91876.30

-136000

001签证

168131.08

43350+49284.64=92634

3

002签证

42269.83

4

暂列价增加

29494.00

-42576.65

5

合计

3231716.09

水电费1106+28257+30889=-60252

车库报警-3万/2793381.35

2017.4.28。

汇总表中备注部分及表下方内容（黑体）均是建安公司标注的。

2017年6月15日，凤祥花园1、2、3、5号楼及1号楼地下汽车库工程通过烟台市消防支队建设工程竣工验收消防备案情况登记，登记表中载明：验收备案情况，备案时间：2017年6月14日，备案号：370000WYS170002352，是否确定为抽查对象：是，抽查是否合格：是，备案审批日期：2017年6月15日。

建安公司的付款情况如下：2012年4月20日付20万元；2012年6月23日付10万元；2012年9月27日付5万元；2012年12月25日付15万元；2013年2月5日付8万元；2017年1月25日付95万元；2017年3月13日付20万元；2017年3月14日付20万元；2017年3月24日付10万元；2017年3月27日付30万元；2017年4月10日付10万元；2017年4月20日付33万元；2017年4月28日付20万元；2017年5月11日付12万元、18万元；2017年5月22日付10万元、20万元；2018年2月13日付5万元。上述合计361万元。

鸿安公司则称：经核对，我们收到款项341万元，其中有40万元即2017年3月13日20万元、2017年3月14日的20万元与本案无关，该两笔收到了，但是与本案没有关系。对明细中2017年4月10日的10万元有异议，该款项没有收到；对2017年4月20日的33万元有异议，我们只收到了23万元，而根据建安公司所提供的收据的时间，我们认为该两笔款项对应的收据应该是2017年4月17日的付款23万元，2017年4月24日的付款20万元。

对于鸿安公司有异议的二笔款项，建安公司称：2017年4月10日10万元是给鸿安公司工人支付的工资，并且鸿安公司已经给我们出具了收据，并且鸿安公司在该收据上加盖了财务专用章，且经鸿安公司会计于丽和现场施工负责人马强在收款人处签字确认。2017年4月20日33万元是有鸿安公司出具的收款收据，收款人是于丽，同样加盖了鸿安公司财务专用章，金额大写小写都是33万元。建安公司提交2017年4月10日的收款收据及2017年4月20日的收款收据，经质证，鸿安公司称：对真实性没有异议，但是我们认为其相对应的付款应该是2017年4月17日的付款23万元和2017年4月24日的20万元，如果付款是这样对应的话，我们给建安公司开具的2017年4月28日的20万元，建安公司并没有给我们付款，因为在这期间并没有银行流水。建安公司对鸿安公司的说法不认可，称：鸿安公司是在收到了我们付的工程款的前提下，才给我们出具的收款收据。鸿安公司提到的2017年4月28日的收款收据针对的是2017年4月24日的付款20万元。

鸿安公司主张2017年3月13日20万元、2017年3月14日的20万元与本案工程款无关，是双方另行约定的业务费，鸿安公司为此还提供了情况说明及情况说明补充，鸿安公司称：双方签订合同之初，建安公司开发的凤祥花园楼盘由于存在违规，因为消防没有通过验收，住户入住多年无法办理产权证书。建安公司在与鸿安公司签订合同之前经相关部门初步检验存在45项需整改的项目，有些问题的整改难度很大。鉴于该工程的难度，建安公司考虑鸿安公司从事消防工程多年，有经验双方口头协商增加业务费用60万元，不含在工程款中，不需鸿安公司出具发票。让鸿安公司尽量通过各方面的努力让建安公司的消防验收合格。建安公司于2017年3月13日向鸿安公司付款20万元，2017年3月14日向鸿安公司付款20万元，即共计向鸿安公司支付业务费40万元，欠20万元。鸿安公司根据建安公司提供的设计图纸完工后，相关部门初步验收，又增加了一些需整改的项目。鸿安公司提出在60万元的基础上增加费用30万元，否则无法通过验收。可能当时双方没有说清楚，建安公司误认为前期40万元加上这次鸿安公司要求增加的30万元总共是70万元的业务费用。其实鸿安公司是在60万元的基础上增加的30万元，共计是业务费是90万元。所以在录音中建安公司的法定代表人认可70万元，并且也称给了40个，还差30个，同时在录音中也认可了通过银行付款，不开发票。我公司与建发集团签订的施工合同只是按照甲方提供的施工图纸进行预算并施工，这在施工合同中已明确约定。但是我公司的所做的工程即使全部竣工，该住宅楼的消防工程也无法通过验收。只有在建发集团所有的整改项目合格才能通过验收。因此我公司与建发集团对于住宅楼的消防工程的验收做了另外的约定。在双方签订合同之前，建发集团的住宅楼存在45项需整改的问题。这些整改的问题中绝大部分与双方签订的施工合同内容无关。为了使消防尽快通过验收，为业主办理产权证书，我公司与建发集团就该项业务最初约定支付费用是70万元，建发集团先行支付了40万元，初步整改后还是无法通过验收，我们双方又协商增加费用20万元。为通过验收，建发集团自行作了部分整改，我公司对一部分土建及其他的相关零星工程也做了整改，然后再由我公司出面负责协调通过验收。最初双方基于信任没有书面约定，后来在对方没有诚信的情况下，我公司只得采取了录音的措施。在录音中建发集团的法定代表人认可了双方最初谈的部分内容。合同之外40万费用的施工是根据烟台市公安消防支队建设工程消防设计备案不合格通知书--烟公消设查字[2016]第号中所涉列的部分内容，具体施工范围和施工内容包括：第9条、1#楼非消防电梯电源取自消防电源配电箱，不符合《建筑设计防火规范》10.1.6条规定。第10条、1#楼消防车操作场地设于小区围墙外，不便操作使用，请校核。第14条、2#、3#、7#、8#、9#楼首层楼梯出口上方的防护挑檐宽度不足1M，5#楼出口上方未设防护挑檐，不符合《建筑设计防火规范》5.5.7条规定。第17条、各楼消防总配电箱、应急照明配电箱未设于配电间内的，防火保护措施未明确。第24条、9#楼商业网点与住宅22轴处连通，不符合《建筑设计防火规范》5.4.11条规定等。以上所涉及内容的改造和整改我公司是发包给石高亮施工的。

针对以上主张，鸿安公司提交证据一，烟台市公安消防支队建设工程消防设计备案检查不合格通知书一份，证明该通知系建安公司通过电子邮件发送给鸿安公司的，以此来证明施工工之前，建安公司的消防工程存在45项问题需要整改。证据二，2017年4月20日在秦晓慧办公室的录像4份及整理材料，证明在2017年4月20日由于建安公司的原因，工程达不到验收的条件。证据三，2017年6月16日与秦晓慧录音及录音整理一份（其中载明：“刘维良：我问问你，这个咱当时就说这个17年那时候，当时我给你把这个地下车库，就是123前边干这些活当时算在里边了没有？秦晓辉：都有了，都算里边了。刘维良：就是每个合同就包含了?秦晓辉：对，都包含了。刘维良：包含前边的了?秦晓辉：嗯，全都包含了，现在都包含了咱现在泵室里那些控制设备什么的就是远程控制这些全瘫痪现在，报备案包括电器这块包括这个阀门这一块全都不好使了。刘维良：嗯。秦晓辉：捣鼓的挺费事。刘维良：嗯。秦晓辉：你当时这个都算了，都算在里头。刘维良：就我给你报的那个价格里边含着这个前期干的那些?秦晓辉：都有了，那个价格，也就说咱俩说吧，也就说你算的这个价格，光剩个税金了，蹬去税金几乎就平衡了，咱俩这说吭，你自己有数行了。刘维良：也就说叫那个老东西熊着我了。秦晓辉：不，也不能这么说，昂我给你说咱撇开那个观点，就咱俩说，你现在给他开完发票的话，和不开发票的话几乎就差这么个发票钱，其实就这么样。刘维良：我知道恁现在，他原来打算就是这么打算的。秦晓辉：他不一定他不一定这么打算的，他别钱是真的，但是说咱现在来说，现在这个账到你现在这个地步几乎就差了个发票的钱，这个你就这么个账反正，我当初因为现在时间长了我也忘了，当初印象是这么个印象。刘维良：你说那一块？秦晓辉：不是就是这个就17年干的这个工程嘛，他付给你这个钱嘛。刘维良：嗯。秦晓辉：他付给你钱到时候说你要给他开发票照那个税联整的话几乎差不多就这么个事儿了，你要不开发票的话那么开发票也就这么个钱，你这个合同应该有找问道问道，应该有吧恁这个伙计那块应该有。刘维良：反正就是我给他办事这四十万叫他熊了嘛。秦晓辉：对，就这个办事这个事恁里边，恁俩怎么个事我就没数了。刘维良：你反正我说叫他熊着了，至于那个合同那个价格当时是不含前期的，这个前期那块是前期的。秦晓辉：我知道你说的意思，你说的这个意思我明白，你含不含前期的、你心里担心什么我知道，你就算这个账你不用管合同上怎么签的这个合同但是我有个总的概念我知道，就你算的账，你放心行了，算的那个账无非就差这么点东西了，你这个你有数行了。刘维良：再说吧，开车。秦晓辉：这个你不用担心，就差这么点东西了，反正全程的利弊你自己思心思行了，就这个账，弄么你现在那忙什么。刘维良：我这里这个有事。秦晓辉：不是有事，我说现在也挺忙的?刘维良：嗯。秦晓辉：那心思这些事干什么，前天那个警报器响，想起这个维保的这个，像你不是维保嘛。刘维良：嗯。秦晓辉：我心思不是维保的，我一看不是，我就把警报器关了，我就去那个泵房看看，我一看那个压力表，那些调试的那些东西，没有一个好使的了。包括我一看那个污水泵，也没接，我又这捣鼓这些东西，现在捣鼓不明白了，你这个反正你自己心中有个数行了，就这么个账了。刘维良：哎呀恁家真是个大骗子。秦晓辉：你自己有个数就行这个工程不光说在这块在哪块这个工程什么样的也都能碰见，这么多年了反正，你经验也多，有些事你心中有个数就行了呗，现在还说什么，有数行了”）、2017年6月21日与杜德萍的录音及录音整理一份（其中载明：“杜德萍：我昨天跟你说的这个事情。刘维良：我什么意思哈，我这回去也心思确实也让我难为，我也不好整这个事。我怎么和你说这个事儿，问题是我没法和人家说。杜德萍：咱俩说这个，你再心思心思，我还是坚持原来我认可的一个70一个40一个30，我认可了，今天早晨秦晓慧今天给我打电话，我还是认可这个70，但是，原先这个协议里?刘维良：我这儿等着办证。杜德萍：你说了以后他回来说，你说你办的手续我也没看，保证拿回来证，具体我也没看，我说，你快找秦晓慧，恁把这个事先整整，把证你得给他，我把钱也打给你了，给她的同时我再给你20万，这是头一步，具体怎么弄咱协议再说，行不行?就这么整。刘维良：我给你说，第一，我给你说那60和30不是一回事，是两回事，你昨天不认可这个事。杜德萍：我领会是一回事。刘维良：当时我找了你两次，两次谈了两回事。杜德萍：不不，你听我说，这30来涵盖那20。刘维良：这30不涵盖20，我说就这么说的，找你也是这么找的，当时也是这么跟你说的，因为咱们出现了问题，我在恁小区门口找的你，这是这个事。杜德萍：40给你了，你再要30。刘维良：40咱怎么说的?先给我40，剩下的我拿出证，把那20给我，这是咱谈的，然后这三个怎么回事?你这儿有那么多问题，我说这个东西这儿有这么多费用，你一开始不同意，你别到现在我把事办了，咱最后你给我来些这个。杜德萍：我现在和原来一样，证在你这儿，我没看见到现在。刘维良：证他们都看见了，我也都叫恁看了。杜德萍：他们看见你找他们，反正我没看见。我没看见，不能付钱，我要看见了今天就打钱，就这么简单。刘维良：打钱也没打齐，不要紧，给钱马上给你，咱俩一手交钱一手交货，你得履行承诺，当时这么说的拿了证给我钱。杜德萍：和谁说的。刘维良：和你说的。杜德萍：你和秦晓慧说的。刘维良：那秦晓慧代表谁？杜德萍：你和秦晓慧说的，就去找秦晓慧。刘维良：秦晓慧代表谁？杜德萍：他不叫代表。刘维良：你都是安排秦晓慧跟我谈，那我和谁谈。杜德萍：因为他干的工程，他干的工程合不合格就得看你怎么做的这个工作，但是需要钱你单独给我说了，我给你一万，我给你钱。刘维良：你想什么意思，你今天是什么意思，你今天怎么又变了，和昨天又不是一个人了，我不明白了，你到底个什么意思吧，你这样吧，我一看，我不和你谈了，你叫秦晓慧找我吧。杜德萍：他没走你上他办公室吧。刘维良：我也没必要，上些火这个事已经做承诺了，你再这么个做法的话，简直不创人了”）、2018年1月31日与杜德萍的录音及录音整理一份（其中载明：“刘维良：你这儿这么些房子卖。杜德萍：没卖出去，给你块房子吧。刘维良：要不这么样吧，你给我块房子也行。杜德萍：你欠我了就。刘维良：我怎么会欠你？杜德萍：我给你块房子，就是你欠我了。刘维良：我这是接近120万，顶你两块房子也顶了，谁欠谁，你得把帐算出来。杜德萍：这个账我还不清楚。刘维良：你得把账算出来，这个账错不了，工程款198万，这不还有100来万，我建议你顶房子我也赶紧再卖卖，剩下点零头你打发打发权当打发要饭的，我回去打发工人，过去年就行了，把前面的句号画上，后面合作你定规则，咱该怎么弄怎么弄。杜德萍：你回去把账弄弄，我也看看。刘维良：账我这很清楚。杜德萍：发票一定弄出来。刘维良：咱回去把事定下来，怎么办，发票我一把给你清。杜德萍：到现在我看看，年前你得给我开发票。刘维良：开不了我没办法，能开就给开。杜德萍：都想能给点，这不过年了，但是这个是确实无能为力。刘维良：你应该多少给点，杜总，过年这不是小事，我给你开发票我还得拿税金来，我还得拿钱，你说是不是？杜德萍：年前你开发票开不出来，他们哪儿也人心惶惶的，包涵点，计算计算这些费用得多少。刘维良：我肯定不能给你靠人，靠人不现实。杜德萍：就我干，我自己干，我学着干，我毕竟干工程的，你偶尔的过来人联系着史经理，行政的事我不太管，联系着你就来人指导指导整好材料盖盖章，就干这些。刘维良：这些好办，都没事。杜德萍：咱打个协议。刘维良：行，就应该打协议。杜德萍：头十五，十五前后咱打个协议。刘维良：行，这些都小事，它二百来万把处理关系也算上了，咱别管处理关系的，就光工程这块，处理关系这个钱没在198万之内，这个钱是额外的。杜德萍：总共多少钱给你，咱最后再讲。刘维良：你对对账把，看这么办。杜德萍：我印象是290来万，都有了，只要是给你钱就是290来万。刘维良：没有，你是连着第一个合同?杜德萍：第一个我不知道。刘维良：第一个合同单独算，因为咱已经执行完了不能算进去了。杜德萍：执行完了，就这回就有嘛。刘维良：那个扣出去了？杜德萍：扣了43万。刘维良：扣除去了，第一次你才给我50万。杜德萍：58万。刘维良：50万，那个合同是那个合同，咱不要。杜德萍：这个应该混在一起考虑。刘维良：混在一起那就加上那个合同，加上100万，你这个合同标的额就大了。杜德萍：那个多少钱？刘维良：100万的合同。杜德萍：给你多少钱？刘维良：给我50万。杜德萍：这里头含着有没有。刘维良：含着剩下这块钱。杜德萍：我跟你说，给了你58万，这是他们跟我说的，我也没对，我也不知道，就那天在农商行会计跟在我后面，他们说你也没开发票，就说这么句话，我也不知道，他们说给了你58万，但是后期有个核算的那个工程是43万。刘维良：不是，咱这次扣了这么个钱，不要紧既然说到这里咱出个账，咱对对把这个事定下来，对出来行了。杜德萍：现在对，头年也不利索，初八上班头十五把他整出来。刘维良：整账很快，别拖。杜德萍：头年整不利索。刘维良：不，很快，我既然答应你顶房子了。杜德萍：你说的有毛病，给你的业务费也是从银行打的，我为什么从银行打，我的印象都有了是200来万，290来万。刘维良：你是包含业务费了？杜德萍：就都有了一共给你多少，咱俩再来谈业务。刘维良：那么这个合同就是450万了，这么样这不还欠150万。杜德萍：我不太知道。刘维良：这么算就是450万的合同，加上第一个合同，你现在已经加上了。杜德萍：可以加，第一次干了多少钱我不知道我没细过问，但是业务费不用开发票。刘维良：对”），证明在建安公司的付款中有40万元的业务费不是工程款。证据四，鸿安公司与石高亮签订的工程承揽合同一份。证实鸿安公司为完成建安公司承建小区改造和整改发包给石高亮施工。

经质证，建安公司称：对证据一的真实性有异议，是复印件，不具有真实性；二，所有的通知书号，没有通知书号，没有通知的时间。对其余证据的真实性没有异议，但是认为对本案的事实没有证明力。2017年4月20日的两份录像明显存在剪辑，第二份录像整理当中开始就是“第二个……”没有第一个，前面肯定是有对鸿安公司不利的话，鸿安公司主张的处理关系的费用，从所有的录音录像整理的材料当中看，建安公司单位的法定代表人杜德萍均未承诺给建安公司多少钱的处理关系的费用，也就是说鸿安公司的处理关系的费用是自己主观的意思。另外，处理关系是鸿安公司的责任，与建安公司无关，这是常识，建安公司花钱雇鸿安公司安装工程，鸿安公司则有义务将按照规范组织施工，并达到验收质量合格，鸿安公司提交的有关烟台公安消防的通知书当中的内容，假如真实的话，也都应该是在鸿安公司承包的范围以内，鸿安公司有义务去处理相应的问题。鸿安公司提供的录音的内容，不足以证实鸿安公司主张的在工程款之外存在70万元的业务费，从录音的内容上看，建安公司的法定代表人自始至终主张建安公司应付给鸿安公司的工程款总数是290万元，至于说录音里面又是这个200万，又是那个450万，只是鸿安公司单方面的意思表示，另外一个，从第一个录音的内容看，70万是鸿安公司说去办证，完全是鸿安公司法定代表人刘维良个人意思表示，办证是鸿安公司施工必须应该履行的责任和义务，鸿安公司施工鸿安公司就应该确保工程竣工后取得合格的国家认可的证件。从第二个录音最后看，虽然是鸿安公司没写上，但是建安公司的法定代表人杜德萍明确表示所谓的什么业务费以后再谈，根本就不存在70万元的事。前面所说的付款，是因为鸿安公司刘维良是向建安公司催收工程款，建安公司作出的一些付款的承诺，但是与业务没有关系。对鸿安公司提交的工程承揽合同的真实性有异议，在施工的过程中建安公司未接到鸿安公司将合同相对的工程分包给石高亮来施工，转包也没经过建安公司的同意，根本就不存在。

关于鸿安公司主张固定价合同的问题，建安公司称：鸿安公司于工程竣工后所作出的工程决算的汇总表，证实鸿安公司自己的决算是3231716.09元，与鸿安公司的诉讼请求所主张的合同价款相违背，在该决算表上，建安公司收到鸿安公司该汇总表后，已经通过审核，确定涉案的工程造价是2793381.35元。双方已经按照双方签订合同后的口头约定进行了实事求是的核算，该汇总表是鸿安公司提供的，盖有鸿安公司的法人章，所以说鸿安公司主张涉案工程按固定价来计算工程造价是与其自身的行为和双方的约定相违背的，即涉案工程不是采用固定价。建安公司主张合同签订后，双方法定代表人之间又口头约定按实结算，鸿安公司当庭予以否认，建安公司就此未向一审法院提供相关证据。建安公司主张收到结算汇总表后已重新进行审核，并已将审核结果通知鸿安公司，鸿安公司否认，建安公司就其主张未向一审法院提供证据。

建安公司针对其提交的汇总表中标注的内容提交说明，其中载明：“建安公司提供的结算汇总表显示经建安公司确认的涉案消防安装工程总价款2793381.35元，之所以与实际造价不符是因为当时我方审定的总价款是2616633.43元，差价176747.92元是建安公司认可调整给鸿安公司的部分工程造价，2020.9.21。”鸿安公司对建安公司核算的数额不认可。鸿安公司认为：双方签订的合同是固定价格合同，是3581000元，而这3581000元当中包括在2012年双方签订的合同价款即为汇总表当中的第二项，价款为436407.12元，鸿安公司所做的汇总表在共同价款当中减去了该项工程，那也意味着在付款当中也应该扣除该笔款项，也就是应从建安公司所支付的361万元中扣除436407.12元。关于减少的工程量，1、2、3、5号住宅楼火灾报警工程量减去60895.40元，具体没有施工的为1#楼的401-403、405-413、415-421、426、427、435、501、502、518、520、525、527、530、601-603、616、626、627、635以及9楼的2个厕所、老总办公室、两单元走廊南有防盗窗的房间；一号喷淋扣减工程量为91876.30元，没有施工的范围与火灾报警是一样的。我公司认为以上没施工的房间，是在施工图纸中有的，但是因为建安公司已经出售，住户不同意开门造成我公司无法施工，厕所和老总办公室是建安公司不同意施工的房间，我公司无奈只得递减了工程量，对以上的工程造价依合同约定的价格进行了扣除。而增加的工程量001号签证工程造价为168131.08元，002号签证增加的工程量为42269.84元，我公司提供给建安公司的汇总表建安公司作为证据提供了法庭，在两个签证中基本上是清点的数量而没有变更工程量，说明建安公司是认可鸿安公司所作的工程量，在建安公司提供的说明附表第15页，建安公司对于增加的工程造价认可了47015.66元，建安公司确定的变更的工程造价数额是不对的，但考虑到各种情况，我公司愿意抱着解决问题的态度认可该数额。关于暂列价增加为29494.00元是我公司计算有误，合同约定的暂列价为304316元，在施工过程中根据建安公司工作人员认可的数额为318990元，增加的暂列价应为14674元。双方签订的合同为固定价合同，工程造价在没有合同约定的情况下是不应进行变动的。在本案中，建安公司没有对鸿安公司的工程量提出异议，而是对工程造价提出变动，其主张不应被采纳。

2020年10月27日，建安公司再次提交说明一份，其中载明：截止2017年4月28日，我司已向鸿安公司支付工程款296万元，（注：该款是包含前期工程款436407.12元），较我方审定的实际工程量决算价2793381.35元+436407.12元=3229788.47元，相差269788.47元。因双方对实际完成的工程量造价有争议，所以在一期工程决算造价未定案之前，我司所有向鸿安公司的付款均为预付工程款，包括一期、二期工程的预付款。双方在2017年1月19日签订的合同中约定二期工程仍由鸿安公司施工，约定二期工程价款为121.9万元，足以证实我司自2017年5月11日起向鸿安公司付款的正当性，基于以上事实我司认为根本不存在向鸿安公司超付工程款的可能。鸿安公司收到预付款后并未进行二期工程施工，我单位一期工程决算价为2793381.35元，则该工程总造价为3229788.47元，我司已累计支付361万元，在鸿安公司二期未施工的情况前提下，我司多付的预付工程款380211.53元应予返还。鸿安公司则回复称在一期施工过程中，双方从未就二期工程的施工与付款进行交涉，不存在提供前预付二期工程款的情况，建安公司的主张是不正确的。

一审法院认为，鸿安公司与建安公司签订的2份建筑消防设施安装施工合同，系双方真实意思表示，真实有效。双方均应按合同约定履行义务。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。该解释第二十二条规定：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。本案中，鸿安公司、建安公司2017年1月19日签订的建筑消防设施安装施工合同中明确约定合同价款为固定价合同，现涉案工程已竣工通过消防验收备案，鸿安公司要求按照合同约定的固定价结算工程价款，理由正当，应予支持。鸿安公司在结算汇总表中自认有部分工程未施工，并在汇总表中已将该部分工程价款从总价中予以扣除。关于一期暂列价部分，建安公司相关人员已在最终定案表上签字确认同意作为结算依据，根据此表计算总价为318990元，与原合同中约定的暂列价总价304316元相比增加14674元。对于001签证和002签证增加的工程量，鸿安公司、建安公司在合同中约定据实结算，对该部分工程造价双方争议较大，但庭审中双方均未申请进行对该部分工程造价鉴定，建安公司在汇总表中备注的造价为92634元，在提供说明附表中载明的造价为47015.66元，前后不一，鸿安公司同意按建安公司主张的47015.66元计算，一审法院予以准许。按照合同约定的固定价，以上综合计算，案涉工程造价为358.1万元－60895.40元－91876.30元＋14674元＋47015.66元＝3489917.90元。

建安公司主张合同签订后，双方法定代表人之间又口头约定按实结算，鸿安公司当庭予以否认，建安公司就此未向一审法院提供相关证据，一审法院不予认定。建安公司主张收到鸿安公司该汇总表后，已经通过审核，确定涉案的工程造价是2793381.35元，其中建安公司审定的总价款是2616633.43元，差价176747.92元是建安公司认可调整给鸿安公司的部分工程造价，并已将审核结果通知鸿安公司，对此鸿安公司不认可，建安公司就其主张未提供相关证据，一审法院不予采信。如按建安公司主张，截止结算汇总表载明的时间2017年4月28日，建安公司已付款296万元，而建安公司审核的总造价为2793381.35元，加上合同中包括的已完成436407.12元，以上兑除后，建安公司仅欠鸿安公司工程款269788.40元（2793381.35＋436407.12－296万），但建安公司实际在收到汇总表后又陆续支付了鸿安公司65万元，这明显与常理不符。而且从录音中看，直至2018年1月13日，建安公司法定代表人仍提出以房抵债，这也与建安公司的主张明显矛盾。建安公司在提交的付款说明中，又主张多付的工程款系支付的二期工程的预付款，鸿安公司予以否认。根据双方签订的合同，二期工程双方需另行协议，建安公司没有证据证明双方已就二期工程达成相关协议并约定预付工程款，且其主张也与建安公司之前的答辩意见不符，故对建安公司的该主张不予采信。建安公司没有证据证明在收到鸿安公司的结算汇总表后对结算汇总表提出过异议，从建安公司庭审中提交的说明附表中看，建安公司对工程量在合同约定基础上进行了变动，但未提供相关证据。建安公司不同意按双方合同约定的固定价结算，而要求按照建安公司重新审定的工程造价进行结算，违反合同约定，一审法院不予支持。

建安公司主张2017年4月10日付款10万元、2017年4月20日付款23万元，并提供了鸿安公司出具的收款收据为证，经质证，鸿安公司对收款收据的真实性没有异议，一审法院予以认定。鸿安公司主张2017年4月10日的10万元款项没有收到，2017年4月20日的33万元只收到了23万元，与收款收据记载不符，鸿安公司也无其他证据证明，一审法院不予采信。

鸿安公司主张2017年3月13日20万元、2017年3月14日的20万元与本案工程款无关，是双方另行约定的业务费，为此鸿安公司向一审法院提供了双方法定代表人之间的谈话录音及鸿安公司法定代表人与建安公司工作人员秦晓慧的谈话录音，经质证，建安公司对录音的真实性没有异议。从录音中可以看出，建安公司认可已支付给鸿安公司40万元业务费。该40万元业务费不是本案工程款，应从建安公司主张的付款总额中扣除。

综上，涉案工程总造价为3489917.90元，建安公司已付工程款321万元，兑除后，建安公司尚欠鸿安公司工程款279917.90元。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。案涉工程2017年6月15日消防验收合格备案，应视为工程已竣工验收合格。合同中约定竣工验收合格付至工程价款的95%，余5%作为质保金，质保期满一个月内付清。建安公司没有按照合同约定支付工程款，鸿安公司要求建安公司支付欠付利息，理由正当，应予支持。双方在合同中约定，超过合同规定日期未付合同款，每日按工程总造价的3%向乙方偿付逾期的违约金，该约定过高。鸿安公司要求建安公司按年利率24%支付逾期付款利息，于法无据，逾期付款利息可按照中国人民银行发布的一年期贷款基准利率及全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的四倍计算。关于欠付利息的起算时间，质保金172145.11元应从2017年7月16日起计算，剩余工程款60757.13元（279917.90元－47015.66元－172145.11元）应从2017年6月16日起计算。关于001、002签证增加部分的工程造价，双方在本案中才进行确认，鸿安公司就该部分主张欠付利息，一审法院不予支持。

综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条规定，一审法院判决：一、建发公司给付鸿安公司工程款279917.90元，限判决生效后十日内付清；二、建发公司付款的同时，给付鸿安公司欠付工程款利息，计算方法：以60757.13元为基数，自2017年6月16日起至2019年8月19日止按照中国人民银行公布的一年期贷款基准利率的四倍计算，自2019年8月20日起至实际给付之日按照同期银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的四倍计算；以172145.11元为基数，自2017年7月16日起至2019年8月19日止按照中国人民银行公布的一年期贷款基准利率的四倍计算，自2019年8月20日起至实际给付之日按照同期银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的四倍计算。如果建安公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20652.61元，由鸿安公司负担15153.84元（已交纳），由建发公司负担5498.77元，限判决生效后七日内交纳一审法院。

二审中，当事人没有提交新证据。鸿安公司认可质保金利息计算的起始日期应为2019年7月16日。本院查明的其他事实同原审。

本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。建发公司主张2017年3月13日、14日给付鸿安公司的400000元系工程款，而非业务费，但在本案诉讼中，并未提供充分证据予以佐证。鸿安公司提交的电话录音能够证明该400000元系双方约定的业务费，与涉案工程款无关的事实。故建发公司要求将该400000元计算在涉案工程款内的诉请，证据不足，本院依法不予支持。

建发公司与鸿安公司在《建设消防设施安装施工合同》中约定，如超过合同规定日期未付工程款，建发公司需按工程总造价3%/日的标准给付逾期付款违约金的事实清楚，但该约定明显过高，一审判决按照中国人民银行一年期贷款基准利率及全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的四倍计算逾期付款违约金，于法并无不当，本院予以采纳。建发公司认为该计算标准过高的主张，于法无据，本院依法不予采纳。

建发公司与鸿安公司在《建设消防设施安装施工合同》中未约定涉案工程消防安全合格证及施工资料的移交为建发公司支付工程款的前提条件，建发公司以鸿安公司未移交消防安全合格证及全部施工资料为由，认为鸿安公司无权主张工程款的诉请，没有合同依据，本院不予支持。案涉工程已经通过消防验收，且建发公司接收使用的事实清楚。建发公司与鸿安公司间尚未就工程款进行决算，且建发公司尚有工程款未支付，故建发公司要求鸿安公司开具增值税发票的主张，没有法律依据，本院不予采信。鸿安公司二审中明确鸿安公司支付所有工程款后，其同意开具增值税发票。

庭审中，鸿安公司认可质保金利息计算的起始日期应为2019年7月16日，本院予以确认。一审判决对此计算有误，依法应予变更。

综上所述，建安公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、维持山东省莱州市人民法院（2019）鲁0683民初7910号民事判决第一项；

二、变更山东省莱州市人民法院（2019）鲁0683民初7910号民事判决第二项为：上诉人山东建发有限公司付款的同时，给付被上诉人莱州市鸿安消防安全工程有限公司欠付工程款利息，计算方法：以60757.13元为基数，自2017年6月16日起至2019年8月19日止按照中国人民银行公布的一年期贷款基准利率的四倍计算，自2019年8月20日起至实际给付之日按照同期银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的四倍计算；以172145.11元为基数，自2019年7月16日起至2019年8月19日止按照中国人民银行公布的一年期贷款基准利率的四倍计算，自2019年8月20日起至实际给付之日按照同期银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的四倍计算。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费20652.61元，由上诉人山东建发有公司负担5498.77元，由被上诉人莱州市鸿安消防安全工程有限公司负担15153.84元。二审案件受理费5498.77元，由上诉人山东建发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　杨卫东

审判员　　王家国

审判员　　陈晓彦

二〇二一年五月十九日

书记员　　张　筱