福建省凤山石材集团有限公司与苏某、江苏江中集团有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山西省晋城市中级人民法院

民事判决书

（2020）晋05民终1076号

上诉人（原审被告）：福建省凤山石材集团有限公司，住所地：福建省晋江市磁灶镇大埔工业区，统一社会信用代码：×××。

法定代表人：吴某，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：冯某，男，1979年2月28日，汉族，住河北省保定市易县裴山镇车往地村**，系公司员工。

委托诉讼代理人：王某，北京市京师律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1949年12月12日生，汉族，住址：福建省惠安县。

委托诉讼代理人：毕某，山西长平律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：江苏江中集团有限公司，住所：江苏省如皋市吴窖镇鲁班路**。

法定代表人：沈某，总经理。

被上诉人（原审第三人）：高平大酒店有限公司，，住所：山西省高平市长平西街**

法定代表人：段某，董事长。

上诉人福建省凤山石材集团有限公司（以下简称凤山石材公司）因与被上诉人**建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省高平市人民法院（2019）晋0581民初1286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人凤山石材公司的委托诉讼代理人冯某、王某，被上诉人**的委托诉讼代理人毕某到庭参加了诉讼，江苏江中集团有限公司（以下简称江苏江中集团）和高平大酒店有限公司（以下简称高平大酒店）经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。

上诉人凤山石材公司的上诉请求：撤销原判，依法改判驳回**的诉讼请求或发回重审，本案一审、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：1、原审对法律关系的认定有误，上诉人与被上诉人就高平大酒店项目签订了两份书面合同，分别是劳务分包合同和委托采购材料合同，明显是两个不同的法律关系，不能直接认定为劳务加辅料分包合同；2、原审对工程量和工程款的认定有误，鉴定意见与事实不符，以无效合同的条款为依据，错误认定停工损失；3、上诉人在复工前期的丈量过程中，发现实际施工的工程量与原审认定存在较大出入；4、原审对于合同无效过错责任的认定明显不公，被上诉人**也应当承担责任。

被上诉人**辩称，原审对法律关系和关键事实的认定都是正确的：两份合同实质上就是答辩人以包工包料的形式进行施工，涉案工程量及工程款的司法鉴定由各方全过程参与，鉴定机构也对各方提出的异议予以回复，程序合法，应当作为定案依据，关于停工损失的确认是有证据支持的，答辩人作为实际施工人，在规定期限内提出索赔，上诉人在2019年2月1日提起的向高平大酒店和江苏江中集团索赔的诉讼中，均提到答辩人的停工损失，并写出停工损失计算依据，答辩人认为这完全符合证据规则中的“自认原则”。

**向一审法院提出诉讼请求：1.判决被告支付原告所欠工程款1181810.94元，并按银行同期贷款利率支付自2017年10月16日起的利息；2.诉讼费由被告承担。审理期间，原告变更诉讼请求为：１.请求确认原、被告所签劳务分包合同无效；2.请求被告依照工程造价鉴定意见向原告支付工程欠款及利息，同时还应支付停、窝工损失467689元。

一审法院查明：2012年3月30日，高平大酒店与江苏江中集团就高平大酒店修建工程签订了《建设工程施工合同》，将该工程总包给江苏江中集团施工，合同价款约2.5亿元，约定竣工时间为2014年6月20日。2013年9月，江苏江中集团又与凤山石材公司签订了《建设工程施工分包合同》，将高平大酒店建设项目外立面塔楼装修工程分包给了凤山石材公司（该公司授权旗下全资子公司福建凤凰山装饰工程有限公司负责项目施工），约定开工时间为2013年9月25日，竣工时间为2014年4月20日。合同价款为775万元。2013年10月，凤山石材公司又与原告**签订了《高平市大酒店建设项目外立面塔楼装修工程劳务分包合同》，将该工程的部分劳务分包给**。合同约定**具体的分包范围为：负责后置埋件安装、龙骨制作及安装、石材安装、密封处理及清理等工作。工程量暂估为9000平方米（以实际完成面积结算）。单价为每平米150元，总额为135万元。约定竣工时期为2014年5月31日。以上劳务分包合同的专用条款第29.2条对工程款作了如下约定：发包人在收到业主单位相应工程款后15日内根据承包人当月已核工程量的75%支付工程劳务进度款。合同通用条款第12条约定：由于以下原因造成承包人发生窝工的，承包人应在上述情况发生后7日内，就延误内容和因此产生的经济支出向发包人提出书面报告，发包人应于7日内就延长完工日期和赔偿经济损失给予书面答复。承包人逾期未提出书面报告的，视为放弃此项权利；发包人逾期未答复也不提出修改意见，视为其承认此事实：（1）第11条（3）、（4）、（5）项；（2）发包人同意的其他情况。合同通用条款第14条约定，本合同履行过程中的相关书面文件的送达方式为：一方应当以书面方式将本方的明确要求送达至对方本合同协议书中注明的地址，对方应当收到之日起7日内予以书面答复，逾期未答复或无人接收、拒收的，视为同意对方要求。2013年10月11日，双方还签订了一份《工程材料委托采购协议书》，约定：凤山石材公司委托**采购本工程所需除石材以外的施工材料，包括钢材、胶、埋件、挂件、密封胶、辅料等，以及运输（二次运输）、检测、复试、成品半成品材料保护等的费用。材料综合单价为每平米160元，材料总造价为144万元，以最终实际发生的石材完成工程量总造价结算。合同签订后，**开始组织人员和材料进行施工。施工期间，因凤山石材公司未按合同约定向原告支付工程进度款，导致原告被迫停工。2015年4月18日，**曾向凤山石材公司提出停工索赔申请报告，称因凤山石材公司截止2013年12月26日应支付其进度款1129893元，实际只支付了80万元，拖欠329893元一直不能到位而被迫停工。停工期间为2014年4月6日进场至2014年5月23日（共47天）退场。施工人员共7人，按每人每天工资及生活费160元计算，应补偿停工损失52640元。另外，凤山石材公司还应支付其贷款利息、辅助材料损耗、若复工需作防锈处理的材料费、人工费用等，共计749936元。凤山石材公司未作答复。2015年下半年期间，**曾组织人员复工，并对已完工程作了防腐防锈等处理工作。2015年7月26日，**向凤山石材公司提交了一份复工及检修费用报告，称其按甲方复工要求对龙骨架重新检修和进场材料进行了处理，产生的费用包括：对入库辅料作重新防锈处理产生材料和人工费约8500元；对上墙的龙骨架、埋件等作防锈处理，花费人工费174600元。以上共计183100元。凤山石材公司未作答复。2015年底，**再次停工至今未再复工。审理过程中，一审法院根据原告的申请，依法委托晋城华放工程造价咨询有限公司进行了鉴定。该机构于2020年4月17日作出晋城华放基（2020）13号鉴定意见书，之后又作出补充鉴定意见，认定原告**已完工程量价款为2562987.92元。原告向该鉴定机构支付了鉴定费6万元。查明：原告**不具备劳务分包资质。被告凤山石材公司的经营范围为：加工石雕、工艺石制品及销售石板材；陶瓷产品、建筑材料、五金制品、机械设备及配件、百货家具、陶瓷原料批发等。其子公司福建凤凰山装饰工程有限公司具有建筑幕墙工程专业承包一级资质。凤山石材公司曾于2013年至2018年期间，陆续向**支付过工程款189万元。

一审法院认为，双方争议的焦点是：原、被告所签分包合同是否有效，本案该如何处理。一、关于原、被告所签相关合同的效力。我国建筑法第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。第二十九条规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。合同法第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。第二百七十二条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。本案中，被告凤山石材公司与第三人江苏江中集团签订了高平大酒店建设工程外立面塔楼装修分包合同，并由该公司的子公司福建凤凰山装饰工程有限公司具体施工，该子公司具有相应的施工资质。之后，凤山石材公司将所分包工程的部分劳务再分包给**，而且**并无相应的劳务分包资质，原、被告的分包行为违反了上述法律规定，所签劳务分包合同应为无效。原、被告签订了劳务分包合同的同时，还签订了委托采购材料协议，以上看似是两个不同的法律关系，但本质是双方就同一工程作出的约定，即劳务加辅材分包合同，应作为一个整体进行处理。对被告所提应另案处理的意见，一审法院不予采纳。二、本案该如何处理。第一，根据合同法第五十六条规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。本案中，原、被告所签合同自始无效，故应当终止履行。第二，合同法第五十八条规定，合同无效或者被撤销的，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，被告凤山石材公司依法应当返还原告分包工程期间所投入的资金。鉴于原告所投入的资金已物化到建筑工程中无法返还，故只能由被告折价补偿。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程款”的规定，被告补偿原告的具体数额，可参照双方合同约定的计价标准，并结合原告所完成工程量进行计算。至于原告所主张的按市场价格或者按凤山石材公司与江苏江中集团所签合同约定的价格标准赔偿，没有法律依据，不予支持。被告凤山石材公司主张原告所提供钢材存在质量问题，但所举证据不足以证实该事实，也不予采纳。一审法院委托鉴定机构对原告所完工程价款进行了鉴定，认定工程款总计2562987.92元。被告应按该鉴定数额支付原告工程款。扣除已付的189万元后，还应支付672987.92元。第三，关于原告主张的损失问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第三条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定的，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。1.关于停工损失以及检修费用的问题。合同法第二百八十三条规定，发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。工程停工，包括临时停工和中途停工退场两种情形。临时停工索赔的范围可包括人工停工费、机械停工费以及为复工额外负担的相关费用等。本案中，**曾向凤山石材公司提交了索赔申请报告，报告中载明其第一次停工的期间为2014年4月6日至2014年5月23日。该次停工应为临时停工。原告就停工事实和停工损失，以及复工检修费用等向被告提出索赔申请报告。根据双方所签劳务分包合同通用条款第12条、第14条的约定，被告应在合同约定的期限内进行书面答复或予以修改，否则视为同意原告主张的事实和同意对方要求。但实际上，凤山石材公司并未在约定期限内作出书面答复，也未进行修改，依约视为其承认**所主张的事实和要求。鉴于《停工索赔申请报告》中所列项目除人工费52640元外，其它均系待复工后将要发生的费用或者是结算时需支付的费用。这些费用尚未发生，故不应由凤山石材公司赔偿。针对复工检修费用，原告也曾向被告提出报告，要求对方支付其复工检修和材料处理支出的费用183100元。被告方未作答复和修改，依约应视为其同意该请求，被告亦应予支付。以上两项共计235740元。2015年底，原告再次停工并撤离施工现场。该次停工应属于中途停工退场的情形。因该次停工后原告至今未再复工，不存在人工费等问题，故该期间不应计为停工期间。原告认为该期间也系停工期间的意见不能成立。其主张停工损失为467689元没有证据支持，一审法院不予采纳。2.关于利息损失。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，如建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，案涉工程自2015年底即停工，原告所投入大量资金势必会产生利息损失。尽管双方所签劳务分包合同无效，但已完工程并不存在质量问题，故不影响原告可依上述规定向被告主张利息损失。因双方对计付利息的标准和时间均未作约定，根据以上规定，被告应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准，支付原告自起诉之日即2019年5月20日起的利息。原告主张按其向凤山石材公司上报费用的时间（2017年10月16日）起计付利息损失，不符合法律规定，不予支持。3.原告在诉讼过程中曾支付了鉴定费6万元，鉴于原告对合同无效也存在过错，故可由双方分担。综上，对原告**的部分诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、第二百七十二条第三款、第二百八十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、原告**与被告福建省凤山石材集团有限公司所签订的劳务分包合同无效。二、被告福建省凤山石材集团有限公司在判决生效后十日内支付原告**工程款672987.92元，并以此为基数支付自2019年5月20日起至给付之日止的利息（2019年8月19日之前按同期中国人民银行发布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）。三、被告福建省凤山石材集团有限公司在判决生效后十日内支付原告**停工损失235740元（包括人工费52640元、复工检修费用183100元）、鉴定费4万元，合计275740元。

二审中，上诉人围绕上诉请求未提供新证据。上诉人对工程价款的鉴定意见又提出新的异议，经本院发函询问鉴定机构晋城华放工程造价公司，鉴定机构作出答复，认为上诉人提出的部分异议成立，在计算已完龙骨安装造价时将未作部分对应计取的管理费、利润予以扣除，故实际龙骨安装劳务费应在原鉴定结果基础上扣减37503.29元。除此之外，各方对一审查明的事实均无异议，二审予以确认。

本院认为,(一)关于涉案材料委托采购协议的性质问题。从高平大酒店项目石材幕墙综合单价分析表看出，材料费的综合单价组成分为直接费、管理费、利润，与工程价款计算方式相似，不同于采购合同的价款组成。且该委托采购协议约定的材料与涉案劳务分包合同约定的劳务作业属于同一工程。原审将该两份合同作为一个整体的劳务加辅材分包合同进行审理，并无不当。

（二）关于涉案工程量、工程价款应是多少的问题。依据鉴定机构出具的补充意见，涉案工程价款应为2525484.63元(2562987.92-37503.29)。被上诉人提出下料石材已经进场、钢材存放在二楼等异议，但是未提供反驳证据，故对其异议不予支持。扣除已付189万元，上诉人还应支付635484.63元。上诉人还主张鉴定的工程量与实际存在出入，然鉴定的工程量是鉴定人员经过现场勘查，由双方当事人对实际施工进度确认后计算得出，故对其主张不予支持。

（三）关于停工损失如何认定的问题。上诉人将工程分包给没有资质的被上诉人个人，违反法律强制性规定，双方签订的分包合同系无效合同。合同无效后，实际施工人**仅能参照合同约定主张工程价款，**以合同通用条款中关于发包人收到承包人索赔报告后未在7日内予以答复即视为承认的约定，主张以其单方制作的索赔报告来认定停工损失，依据不足，本院不予支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第三条的规定，虽然涉案分包合同为无效合同，但是由于上诉人未按合同约定支付工程进度款导致停工，上诉人应当向被上诉人赔偿停工损失。一审调取的上诉人诉江苏江中集团建设工程施工合同纠纷案卷中，上诉人向法庭提交了相关证据材料，包括山西高平大酒店（第一次）停工费用汇总表，**提出的停工索赔申请报告、复工及检修费用报告，2015年7月23日、2016年1月19日上诉人江苏江中集团的工作联系单等材料，作为上诉人向江苏江中集团主张权利的证据。其中山西高平大酒店（第一次）停工费用汇总表中包括了本案中被上诉人主张的停工损失和复工再生费用，2015年7月23日工程联系单中也反映出上诉人在与江苏江中集团就停工期间的索赔事宜进行沟通，说明上诉人对被上诉人存在停工、窝工及复工检修的事实是认可的。被上诉人主张停工损失235740元，其中包括人工费52640元、复工检修费用183100元，其提供的索赔报告均无上诉人的签字确认，也无支出以上费用的相关凭证予以佐证，本院结合案情，酌情认定停工损失为165018元（235740?70%）。

综上，上诉人福建省凤山石材集团有限公司的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持山西省高平市人民法院（2019）晋0581民初1286号民事判决第一项；

二、变更山西省高平市人民法院（2019）晋0581民初1286号民事判决第二项为：上诉人福建省凤山石材集团有限公司在判决生效后十日内支付被上诉人**工程款635484.63元，并以此为基数支付自2019年5月20日起至给付之日止的利息（2019年8月19日之前按同期中国人民银行发布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；

三、变更山西省高平市人民法院（2019）晋0581民初1286号民事判决第三项为：上诉人福建省凤山石材集团有限公司在判决生效后十日内支付被上诉人**停工损失165018元、鉴定费4万元，合计205018元。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费15436元，由上诉人福建省凤山石材集团有限公司负担7718元，由被上诉人**负担7718元；二审案件受理费13287元（福建省凤山石材集团有限公司已预交），由上诉人福建省凤山石材集团有限公司负担6643.5元，由被上诉人**负担6643.5元。案件受理费应当在本判决生效后七日内交纳，拒不交纳的人民法院将强制执行。

本判决为终审判决。

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审 判 长 程　浩

审 判 员 韦　薇

审 判 员 郭红洁

二〇二〇年十一月十七日

法官助理 毋　烨

书 记 员 郭　彧