**1与福建省凤山石材集团有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

山西省高平市人民法院

民事判决书

（2019）晋0581民初1286号

原告：**1，男，1949年12月12日生，汉族，住福建省惠安县。

委托诉讼代理人：**2，男，1977年10月18日生，汉族，住福建省惠安县，系**1的儿子。

委托诉讼代理人：毕某，山西长平律师事务所律师。

被告：福建省凤山石材集团有限公司，住所：福建省晋江市磁灶镇大埔工业区。

法定代表人：吴某，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：冯某，男，1979年2月28日，汉族，住河北省保定市易县裴山镇车往地村**，系公司员工。

委托诉讼代理人：王某，北京市京师律师事务所律师。

第三人：江苏江中集团有限公司，住所：江苏省如皋市吴窖镇鲁班路**。

法定代表人：沈某，总经理。

委托诉讼代理人：魏某，山西弘毅律师事务所律师。

第三人：高平大酒店有限公司，，住所：山西省高平市长平西街**

法定代表人：段某，董事长。

委托诉讼代理人：崔某，山西荣生律师事务所律师。

原告**1与被告福建省凤山石材集团有限公司（简称凤山石材公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月20日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。审理期间，被告凤山石材公司申请追加江苏江中集团有限公司（简称江中公司）、高平大酒店有限公司（简称高平大酒店公司）为本案被告参加诉讼。鉴于原告并不请求以上公司承担责任，为查明事实，本院依法追加以上两公司为本案第三人参加诉讼。原告**1及委托诉讼代理人毕某、**2，被告凤山石材公司的委托诉讼代理人王某、冯某，第三人江中公司的委托代理人魏某，第三人高平大酒店公司的委托诉讼代理人崔某等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告**1向本院提出诉讼请求：1.判决被告支付原告所欠工程款1181810.94元，并按银行同期贷款利率支付自2017年10月16日起的利息；2.诉讼费由被告承担。审理期间，原告变更诉讼请求为：１.请求确认原、被告所签劳务分包合同无效；2.请求被告依照工程造价鉴定意见向原告支付工程欠款及利息，同时还应支付停、窝工损失467689元。

事实与理由：2013年10月期间，原告就高平市大酒店建设项目外立面塔楼装修工程，与被告签订了劳务分包合同。之后双方还签订了委托采购材料协议书、补充协议等。施工过程中几经施工、停工。2015年底，原告被迫撤出工地，再未进场。2017年10月16日，经双方结算，被告应支付原告劳务安装费1663977.27元、材料费1407833.67元、现场补工费11200元，合计3071810.94元，扣除已支付的189万元，尚欠1181810.94元。原告认为，被告凤山石材公司不具有工程承包法定资质而承包建设工程，事后该公司又将工程分包给他人，违反了法律的强制性规定，所签合同均为无效，应按市场价格向原告支付工程进度款。同时因被告方的原因造成原告多次停工，故除支付相应工程款外，还应赔偿其停、窝工损失。

被告凤山石材公司辩称，1.案涉工程尚未竣工，该公司与原告并未进行过工程结算。2.造成原告停工，不是该公司的原因。3.经检验，原告所完工程存在质量问题，对方应承担相应责任。4.原、被告同时签订有分包合同和委托采购材料合同。而本案系建设工程施工合同纠纷，故不应一并审理委托采购材料合同。

第三人江中公司述称，该公司承包修建高平大酒店期间，将部分工程分包给了凤山石材公司。至于凤山石材公司事后又将工程分包给了原告，该公司并不清楚。

第三人高平大酒店公司述称，该公司将高平大酒店的修建工程总包给了江中公司。江中公司再分包给他人，均与该公司无关。

当事人围绕诉讼请求向法庭提交了相关证据，本院组织双方对证据进行了交换和质证。原告提交了其与凤山石材公司签订的《高平市大酒店建设项目外立面塔楼装修工程劳务分包合同》、《材料委托采购协议书》、《补充协议书》等，被告凤山石材公司均无异议。对原告所举的以下证据，被告方持有异议：

两份结算报表，其中一份名为《高平酒店－**1劳务安装结算上报》，报表金额合计为1407833.67元；另一份名为《**1材料结算上报》，合计金额为1663977.27元。以上两份报表只有**1的签字，而无凤山石材公司的签章，时间为2017年10月16日。

**1与“桐兴”（据原告称该系凤山石材公司成控部的工作人员张明广）的微信聊天记录。原告称，2017年底，被告凤山石材公司成控部的负责人张明广以及项目部经理冯某等人来到案涉工程现场进行取证，称该公司要起诉江中公司，要求其配合。在核对完工程量后，张明广于2018年3月22日向其发送了两个叫“**1－上报”的文件，让其签字。之后，该公司将以上材料向高平市人民法院提起了诉讼。因此，以上文件应作为双方工程款的结算依据。

原告从本院（2019）晋0581民初845号凤山石材公司诉江中公司建设工程施工合同纠纷案卷（原告在庭前撤回了起诉）中复印的，由凤山石材公司向法庭提交的相关证据材料。其中包括该公司与江中公司所签订的分包合同、工程结算汇总表（未经双方确认）、**1向该公司提出的停工索赔申请报告、复工及检修费用报告以及相关签证等证据材料（其中无上述两份报表）。

凤山石材公司高平大酒店项目部制作的工程进度款报表一份，显示**1一方具体施工的项目及价款，以及凤山石材公司拖欠**1进度款的情况。该报表中载明曾发生补工费8000元、施工现场垃圾倒运清理补工费3200元，共计112000元。

经质证，被告凤山石材公司对以上证据均提出异议，认为：1.两份结算报表并无该公司的盖章，根据微信记录无法确认“桐兴”的身份，且该人是否有权代表公司进行结算也无法确定，故两份结算报表不能作为双方结算的证据。2.该公司确在另案中向法院提交过上述材料，但仅能表明确实存在**1停工和提出索赔的事实，并不能说明该公司对**1的索赔请求进行了确认。**1主张的工程款以及停工损失，尚需江中公司和高平大酒店公司共同确认方能成立。3.对原告提交的工程进度报表，表示不清楚。

本院认证意见如下：

1.一般情况下，工程款的结算由施工方编制结算书，并上报发包方审核同意后方可确定。根据原告所陈述的“结算”过程，说明双方曾派员到现场进行了核实，并就工程款及相关费用进行了磋商。从双方微信聊天记录看，该两份报表是由凤山石材公司的成控部工作人员张明广向**1发送，并让**1签字的。但是，该报表并无凤山石材公司盖章或者代表人、委托代理人签字，而张明广是否有权代表凤山石材公司对外进行结算，原告也未举证证明。因此，仅凭该报表由张明广向原告发送的事实，不足以认定凤山石材公司已经对该报表进行了确认。以上证据所能反映的只是原、被告双方就相关费用进行磋商的过程，该报表尚需双方作进一步的确认，才能作为双方结算的证据。

凤山石材公司在另案起诉江中公司诉讼中向法庭提交的证据材料，能够证明该公司收到过原告向该公司提出过索赔申请报告、复工及检修费用报告的事实。至于以上报告能否作为原告索赔的证据，需结合合同约定进行确认。

原告提交的工程进度表未标注日期，也未加盖凤山石材公司的印章。该证据来源不明，且被告又予以否认，故不能认定。

被告凤山石材公司向法庭提交了其与江中公司签订的《建设工程施工分包合同》，双方均无异议，本院予以确认。另外，被告还提交了山西省质量技术监督局于2016年3月作出的（晋）质监检（鉴）告字（2016）17号检验结果告知书，拟证明原告所完成的工程存在质量问题。该告知书载明的内容为：经该局对高平大酒店（建设）中使用热镀锌角钢、执镀锌槽钢进行检验，判定为不合格。

经质证，原告持有异议，认为其提供的钢材于2013年进场，每批钢材均附有出厂合格证、检测报告，并且要经业主、监理、总包和项目部复检合格后才上墙施工。而该份报告检验时间为2016年3月，当时原告并未参加检验过程，所检验的钢材是否是原告所供并未可知。而且钢材常年裸露在外，经风雨多年侵蚀自然会发生质变，并不能证明质量不合格。以上质证意见符合情理，本院予以采纳。

第三人高平大酒店公司提交了其与江中公司签订的建筑工程施工合同书，经质证，各方均无异议，本院予以确认。

经本院释明后，原告**1申请对案涉工程价值进行鉴定。本院依法委托晋城华放工程造价咨询有限公司进行了鉴定。该机构于2020年4月17日作出晋城华放基（2020）13号鉴定意见书，认为：工程中已完龙骨及石材安装工程部分，鉴定金额为2024715.4元。已完龙骨安装部分金额为624088.84元。进场材料造价鉴定金额为58228.3元。以上总计2707032.54元。

经质证，原、被告均对以上鉴定意见提出书面异议。原告认为，该鉴定意见是按双方所签合同约定的价格结算的。鉴于双方所签合同无效，故应按市场价格或者依据被告与江中公司所签合同约定的单价每平米405元结算。被告凤山石材公司则认为，该鉴定意见未扣减原告未打密封胶和未安装挂件螺栓部分的材料和劳务费用，以及材料二次运输及倒运的部分劳务费用。鉴定机构针对以上异议作出书面答复意见，认为：１.鉴定意见是根据双方所签合同对工程价款进行的鉴定。至于合同是否无效，是人民法院审查的范围。2.鉴定报告未扣减螺栓相关费用。如确未安装，应扣减金额42148.58元。经质证，原告承认其的确未打密封胶，未安装挂件螺栓，但是密封胶和挂件螺栓均置备于工地库房，故不同意扣除。凤山石材公司则请求重新进行现场勘查，查点库房中所存的材料。2020年6月24日，鉴定人员重新进行了现场勘查，查实现场库房中确有部分材料（螺栓150条、密封胶7桶）。7月1日，鉴定机构根据双方的质证意见和现场勘查情况作出了补充鉴定意见，认为：原鉴定金额中应扣减螺杆工程款42148.58元，密封胶款（含材料费和劳务费）101896.04元，以上合计144044.62元。故最终鉴定金额为2562987.92元。

根据当事人的陈述及法庭确认的证据，本院查明以下事实：

2012年3月30日，高平大酒店公司与江中公司就高平大酒店修建工程签订了《建设工程施工合同》，将该工程总包给江中公司施工，合同价款约2.5亿元，约定竣工时间为2014年6月20日。

2013年9月，江中公司又与凤山石材公司签订了《建设工程施工分包合同》，将高平大酒店建设项目外立面塔楼装修工程分包给了凤山石材公司（该公司授权旗下全资子公司福建凤凰山装饰工程有限公司负责项目施工），约定开工时间为2013年9月25日，竣工时间为2014年4月20日。合同价款为775万元。

2013年10月，凤山石材公司又与原告**1签订了《高平市大酒店建设项目外立面塔楼装修工程劳务分包合同》，将该工程的部分劳务分包给**1。合同约定**1具体的分包范围为：负责后置埋件安装、龙骨制作及安装、石材安装、密封处理及清理等工作。工程量暂估为9000平方米（以实际完成面积结算）。单价为每平米150元，总额为135万元。约定竣工时期为2014年5月31日。

以上劳务分包合同的专用条款第29.2条对工程款作了如下约定：发包人在收到业主单位相应工程款后15日内根据承包人当月已核工程量的75%支付工程劳务进度款。合同通用条款第12条约定：由于以下原因造成承包人发生窝工的，承包人应在上述情况发生后7日内，就延误内容和因此产生的经济支出向发包人提出书面报告，发包人应于7日内就延长完工日期和赔偿经济损失给予书面答复。承包人逾期未提出书面报告的，视为放弃此项权利；发包人逾期未答复也不提出修改意见，视为其承认此事实：（1）第11条（3）、（4）、（5）项；（2）发包人同意的其他情况。合同通用条款第14条约定，本合同履行过程中的相关书面文件的送达方式为：一方应当以书面方式将本方的明确要求送达至对方本合同协议书中注明的地址，对方应当收到之日起7日内予以书面答复，逾期未答复或无人接收、拒收的，视为同意对方要求。

2013年10月11日，双方还签订了一份《工程材料委托采购协议书》，约定：凤山石材公司委托**1采购本工程所需除石材以外的施工材料，包括钢材、胶、埋件、挂件、密封胶、辅料等，以及运输（二次运输）、检测、复试、成品半成品材料保护等的费用。材料综合单价为每平米160元，材料总造价为144万元，以最终实际发生的石材完成工程量总造价结算。

合同签订后，**1开始组织人员和材料进行施工。施工期间，因凤山石材公司未按合同约定向原告支付工程进度款，导致原告被迫停工。2015年4月18日，**1曾向凤山石材公司提出停工索赔申请报告，称因凤山石材公司截止2013年12月26日应支付其进度款1129893元，实际只支付了80万元，拖欠329893元一直不能到位而被迫停工。停工期间为2014年4月6日进场至2014年5月23日（共47天）退场。施工人员共7人，按每人每天工资及生活费160元计算，应补偿停工损失52640元。另外，凤山石材公司还应支付其贷款利息、辅助材料损耗、若复工需作防锈处理的材料费、人工费用等，共计749936元。凤山石材公司未作答复。

2015年下半年期间，**1曾组织人员复工，并对已完工程作了防腐防锈等处理工作。2015年7月26日，**1向凤山石材公司提交了一份复工及检修费用报告，称其按甲方复工要求对龙骨架重新检修和进场材料进行了处理，产生的费用包括：对入库辅料作重新防锈处理产生材料和人工费约8500元；对上墙的龙骨架、埋件等作防锈处理，花费人工费174600元。以上共计183100元。凤山石材公司未作答复。2015年底，**1再次停工至今未再复工。

审理过程中，本院根据原告的申请，依法委托晋城华放工程造价咨询有限公司进行了鉴定。该机构于2020年4月17日作出晋城华放基（2020）13号鉴定意见书，之后又作出补充鉴定意见，认定原告**1已完工程量价款为2562987.92元。原告向该鉴定机构支付了鉴定费6万元。

另查明：原告**1不具备劳务分包资质。被告凤山石材公司的经营范围为：加工石雕、工艺石制品及销售石板材；陶瓷产品、建筑材料、五金制品、机械设备及配件、百货家具、陶瓷原料批发等。其子公司福建凤凰山装饰工程有限公司具有建筑幕墙工程专业承包一级资质。凤山石材公司曾于2013年至2018年期间，陆续向**1支付过工程款189万元。

本院认为，双方争议的焦点是：原、被告所签分包合同是否有效，本案该如何处理。

关于原、被告所签相关合同的效力

我国建筑法第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。第二十九条规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。合同法第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。第二百七十二条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。

本案中，被告凤山石材公司与第三人江中公司签订了高平大酒店建设工程外立面塔楼装修分包合同，并由该公司的子公司福建凤凰山装饰工程有限公司具体施工，该子公司具有相应的施工资质。之后，凤山石材公司将所分包工程的部分劳务再分包给**1，而且**1并无相应的劳务分包资质，原、被告的分包行为违反了上述法律规定，所签劳务分包合同应为无效。

原、被告签订了劳务分包合同的同时，还签订了委托采购材料协议，以上看似是两个不同的法律关系，但本质是双方就同一工程作出的约定，即劳务加辅材分包合同，应作为一个整体进行处理。对被告所提应另案处理的意见，本院不予采纳。

本案该如何处理

第一，根据合同法第五十六条规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。本案中，原、被告所签合同自始无效，故应当终止履行。

第二，合同法第五十八条规定，合同无效或者被撤销的，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，被告凤山石材公司依法应当返还原告分包工程期间所投入的资金。鉴于原告所投入的资金已物化到建筑工程中无法返还，故只能由被告折价补偿。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程款”的规定，被告补偿原告的具体数额，可参照双方合同约定的计价标准，并结合原告所完成工程量进行计算。至于原告所主张的按市场价格或者按凤山石材公司与江中公司所签合同约定的价格标准赔偿，没有法律依据，本院不予支持。被告凤山石材公司主张原告所提供钢材存在质量问题，但所举证据不足以证实该事实，本院也不予采纳。

本院委托鉴定机构对原告所完工程价款进行了鉴定，认定工程款总计2562987.92元。被告应按该鉴定数额支付原告工程款。扣除已付的189万元后，还应支付672987.92元。

第三，关于原告主张的损失问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第三条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定的，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。

关于停工损失以及检修费用的问题。合同法第二百八十三条规定，发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。

工程停工，包括临时停工和中途停工退场两种情形。临时停工索赔的范围可包括人工停工费、机械停工费以及为复工额外负担的相关费用等。本案中，**1曾向凤山石材公司提交了索赔申请报告，报告中载明其第一次停工的期间为2014年4月6日至2014年5月23日。该次停工应为临时停工。原告就停工事实和停工损失，以及复工检修费用等向被告提出索赔申请报告。根据双方所签劳务分包合同通用条款第12条、第14条的约定，被告应在合同约定的期限内进行书面答复或予以修改，否则视为同意原告主张的事实和同意对方要求。但实际上，凤山石材公司并未在约定期限内作出书面答复，也未进行修改，依约视为其承认**1所主张的事实和要求。鉴于《停工索赔申请报告》中所列项目除人工费52640元外，其它均系待复工后将要发生的费用或者是结算时需支付的费用。这些费用尚未发生，故不应由凤山石材公司赔偿。针对复工检修费用，原告也曾向被告提出报告，要求对方支付其复工检修和材料处理支出的费用183100元。被告方未作答复和修改，依约应视为其同意该请求，被告亦应予支付。以上两项共计235740元。

2015年底，原告再次停工并撤离施工现场。该次停工应属于中途停工退场的情形。因该次停工后原告至今未再复工，不存在人工费等问题，故该期间不应计为停工期间。原告认为该期间也系停工期间的意见不能成立。其主张停工损失为467689元没有证据支持，本院不予采纳。

关于利息损失。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，如建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

本案中，案涉工程自2015年底即停工，原告所投入大量资金势必会产生利息损失。尽管双方所签劳务分包合同无效，但已完工程并不存在质量问题，故不影响原告可依上述规定向被告主张利息损失。因双方对计付利息的标准和时间均未作约定，根据以上规定，被告应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准，支付原告自起诉之日即2019年5月20日起的利息。原告主张按其向凤山石材公司上报费用的时间（2017年10月16日）起计付利息损失，不符合法律规定，不予支持。

原告在诉讼过程中曾支付了鉴定费6万元，鉴于原告对合同无效也存在过错，故可由双方分担。

综上，对原告**1的部分诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、第二百七十二条第三款、第二百八十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：

原告**1与被告福建省凤山石材集团有限公司所签订的劳务分包合同无效。

被告福建省凤山石材集团有限公司在判决生效后十日内支付原告**1工程款672987.92元，并以此为基数支付自2019年5月20日起至给付之日止的利息（2019年8月19日之前按同期中国人民银行发布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）。

被告福建省凤山石材集团有限公司在判决生效后十日内支付原告**1停工损失235740元（包括人工费52640元、复工检修费用183100元）、鉴定费4万元，合计275740元。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费15436元，由被告福建省凤山石材集团有限公司负担11870元，原告**1负担3566元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于山西省晋城市中级人民法院。

审　判　长 李志强

人民陪审员 崔建新

人民陪审员 杜江江

二〇二〇年七月二十九日

法官　助理 邓文婷

书　记　员 郭宇楠

书记员郭宇楠

附：本判决确定的诉讼费，由当事人于判决生效后15日内缴至本院专户，逾期强制执行。

本院开户行：山西省高平市农行营业部；

全称：高平市人民法院诉讼费；