青岛市城阳区城阳街道古庙头社区居民委员会、青岛新世纪绿化工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁02民终1092号

上诉人(原审被告)：青岛市城阳区城阳街道古庙头社区居民委员会，住所地青岛市城阳区城阳街道古庙头社区。

法定代表人:张水厚，社区居委会主任。

委托诉讼代理人：张莲佳，山东志伟律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张振硕，山东志伟律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：青岛新世纪绿化工程有限公司，住所地青岛市城阳区明阳路仁和居38号楼1单元101户。

法定代表人：刘淑芹，董事长。

委托诉讼代理人：刘哲扬，男，1955年3月6日出生，汉族，该公司总经理，住青岛市市南区。

原审第三人：青岛市李沧市政工程建设养护有限公司，住所地青岛市李沧区源头路23号。

法定代表人：孙长芳，总经理。

上诉人青岛市城阳区城阳街道古庙头社区居民委员会（以下简称“古庙头居委会”）因与被上诉人青岛新世纪绿化工程有限公司（以下简称“新世纪公司”）以及原审第三人青岛市李沧市政工程建设养护有限公司（以下简称“李沧市政公司”）建设工程合同纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2015）城民初字第1649号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人古庙头居委会的委托诉讼代理人张莲佳，被上诉人新世纪公司的委托诉讼代理人刘哲扬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

古庙头居委会向本院上诉请求：撤销原判，将本案发回重审或者查清事实后依法改判（争议金额5万元）。事实与理由：1、本案诉讼过程中，原审法院未向上诉人送达传票及诉状即缺席判决，程序违法，剥夺了上诉人的诉讼权利，导致错误判决结果。2、原审认定被上诉人的所欠工程款为2513315.57元有误，所欠工程款实为2463315.57。3、被上诉人所承揽工程存在重大质量问题，给上诉人造成很大的维修费用损失，该损失应由被上诉人承担。

新世纪公司答辩称：原审判决正确，请求维持。

李沧市政公司未陈述意见。

新世纪公司向一审法院起诉请求：1、依法判令古庙头居委会偿还新世纪公司工程欠款2535315.57元；2、依法判令古庙头居委会支付新世纪公司欠款利息1055592.54元（2007年9月1日起以2513315.57元为基数按照年利率6%计算7年的欠付工程款利息）；3、依法判令本案诉讼费用由古庙头居委会负担。

一审法院组织当事人举证及质证情况如下：

为证明其主张，新世纪公司提交如下证据：1、工程施工分包合同1份，以证明该合同约定：发包方为古庙头居委会，承包方为新世纪公司，由新世纪公司承包莱阳农学院地下通道工程，该工程位于中城路交204国道处；工程竣工日期为2006年8月31日；工程造价6500000元；承包方式为包工包料；付款方式和期限：发包方按审定的工程量报告，于次月5日前支付上月完成工程的工程款，主体完成后付至工程造价70%，工程完工后付至工程造价的95%，余额待一年养护期后付清。2、青岛正阳工程造价咨询事务所出具的报告书1份，以证明该报告书载明：该事务所于2008年7月2日至2009年12月23日对新世纪公司承包的古庙头社区莱农地下通道工程结算进行了审核验证，审核验证结果为：该工程原结算总值为10894008.55元，审核后结算值为8771521.57元，审减值为2122486.98元，古庙头居委会书记赵振松在预决算审核定案表上签字确认，古庙头居委会在预决算审核定案表上盖章确认。3、收款收据2张、山东省农村信用社进账单1份，以证明古庙头居委会通过支票和转账向新世纪公司支付了部分工程款。4、工程款收据存根联4张，以证明古庙头居委会支付新世纪公司工程款200万元。5、发票存根联4张，以证明新世纪公司给古庙头居委会开出全部工程款发票；6、房屋买卖合同1份，以证明古庙头居委会将位于春阳路路北古庙头一小区二期综合服务楼8号网点房转让给新世纪公司总经理刘哲扬，用以折抵工程款3975006元。李沧市政公司质证称其对上述证据均无异议。

古庙头居委会未答辩，亦未提交证据。

李沧市政公司陈述意见称其对新世纪公司所述无异议，且未提交证据。

一审法院认定事实如下：新世纪公司与古庙头居委会于2006年5月8日签订了《工程施工分（承）包合同》，约定：发包方为古庙头居委会，承包方为新世纪公司，工程名称为莱阳农学院地下通道工程，承包范围为土建、装饰、水电安装工程等施工图纸的全部内容；开工日期为2006年5月11日（清除占路设施及地下管线为准），竣工日期为2006年8月31日；工程造价为6500000元，承包方式为包工包料；付款方式和期限为：发包方按审定的工程量报告，于次月5日前支付上月完成工程的工程款，主体完成后付至工程总造价70%，工程完工后付至工程造价的95%，余额待一年养护期后付清。涉案工程于2006年5月11日开工，于2006年8月31日完工，并于完工当天进行验收和交付。青岛正阳工程造价咨询事务所出具的报告书中《基本建设工程预（决）算审核定案表》显示：工程原预（决）算值为10894008.55元，审定预（决）算值为8771521.57元，审核减值为2122486.98元；“建设单位”处盖有“青岛市城阳区城阳街道古庙头社区居民委员会”印章，并有“赵振松”签字；“施工单位”处盖有“青岛市李沧市政工程建设养护有限公司”印章，落款时间为2009年12月20日。李沧市政公司称因为新世纪公司须挂靠其公司资质，所以在《基本建设工程预（决）算审核定案表》上施工单位加盖的公章是“青岛市李沧市政工程建设养护有限公司”的公章，古庙头居委会尚未支付的涉案工程款项应支付给新世纪公司。新世纪公司在本案庭审时称古庙头居委会已支付新世纪公司工程款6258206元，尚欠新世纪公司工程款2513315.57元。

一审法院认为，债务应当清偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条第一款规定没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同应认定为无效，第二条规定建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，新世纪公司借用李沧市政公司的资质按照其与古庙头居委会签订的《工程施工分（承）包合同》的约定进行施工，并完成了涉案工程并经竣工验收，故新世纪公司要求古庙头居委会支付涉案工程未付工程款，理由正当，原审予以支持。关于新世纪公司主张涉案工程审定预算值为8771521.57元，根据新世纪公司提交的证据与上述事实的关联程度、各证据之间的联系等方面综合判断，扣除新世纪公司认可古庙头居委会已经陆续支付的工程款项，其主张古庙头居委会欠付工程款2513315.57元，证据充分。古庙头居委会未到庭参加诉讼，视为其放弃诉讼权利，故原审对新世纪公司的该诉请予以支持。新世纪公司主张自起诉之日即2015年3月19日起至实际支付之日止以2513315.57元为基数按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息，理由正当，原审予以支持。综上，原审根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：青岛市城阳区城阳街道古庙头社区居民委员会于判决生效后十日内支付青岛新世纪绿化工程有限公司工程款2513315.57元及自2015年3月19日起至实际付款之日止以2513315.57元为基数按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36210元，由青岛市城阳区城阳街道古庙头社区居民委员会负担。

二审期间，各方当事人均未提交新的证据。

本院二审查明，根据原审法院卷宗所载《送达回证》，一审期间，原审法院于2015年4月22日向古庙头居委会工作人员邱伟伟送达了民事起诉状及开庭传票等文书，于2015年5月28日向古庙头居委会法定代表人张水厚送达了民事起诉状及开庭传票等文书。

二审查明的其他事实与原审查明一致。

本案经调解，各方当事人未达成一致意见。

本院认为，新世纪公司借用李沧市政公司施工资质承揽涉案工程，其行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条关于“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程”之规定，故其与古庙头居委会为此订立的工程施工分（承）包合同应当认定为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，虽然新世纪公司与古庙头居委会订立的工程施工合同无效，但新世纪公司依约施工，所完成的工程成果经过竣工验收合格并投入使用，故其请求古庙头居委会参照合同约定支付剩余工程价款，依法应予支持。因此，原审根据古庙头居委会在青岛正阳工程造价咨询事务所出具的报告书所附《基本建设工程预（决）算审核定案表》中，盖章确认新世纪公司借用李沧市政公司施工资质实际完成的工程造价为8771521.57元的事实，结合新世纪公司举证证明及认可已收到工程款6258206元的实际情况，判决古庙头居委会支付新世纪公司剩余工程款2513315.57元及相应利息，事实清楚，证据充分，本院予以确认。古庙头居委会上诉称原审未向其送达民事起诉状及开庭传票即缺席判决，与事实不符；其主张涉案工程的剩余工程款为2463315.57元而非原审认定的2513315.57元，且新世纪公司施工完成的涉案工程存在重大质量问题，均无证据证明，本院不予采纳。

综上所述，古庙头居委会的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由上诉人青岛市城阳区城阳街道古庙头社区居民委员会负担。

本判决为终审判决。

审判长　苏　勇

审判员　安太欣

审判员　孙　琦

二〇一八年三月二十八日

书记员　胡浩东

书记员　庞连捷