山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2021)鲁02民终9743号
上诉人(原审被告):青岛市城阳区朝阳建筑工程有限公司,住所地山东省青岛市城阳区上马街道朝阳社区,统一社会信用代码:91370214264850340L。
法定代表人:刘正全,系该公司总经理。
委托诉讼代理人:李侃,山东文斌律师事务所律师。
委托诉讼代理人:董永红,系该公司员工。男,1978年10月6日出生,汉族,住山东省青岛市崂山区。
被上诉人(原审原告):青岛海福得纳米科技有限公司,住所地山东省青岛市高新区华东路828号,统一社会信用代码:913702222099469465B。
法定代表人:车启焕,系该公司董事长。
委托诉讼代理人:郭永军,山东海塔律师事务所律师。
委托诉讼代理人:孙晓艳,山东海塔律师事务所律师。
上诉人青岛市城阳区朝阳建筑工程有限公司(以下简称朝阳公司)因与被上诉人青岛海福得纳米科技有限公司(以下简称海福得公司)建设工程施工合同纠纷一案,本院于2021年8月3日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人朝阳公司上诉请求:1.依法撤销青岛市城阳区人民法院作出的(2020)鲁0214民初2400号民事判决书第一项、第二项,发回重审或依法改判。2.依法判令一审、二审诉讼费用、鉴定费用由被上诉人承担。
事实与理由:一、涉案工程已竣工经验收合格,现无证据直接证明屋面保护层的起砂、脱皮问题是上诉人的施工原因造成的。上诉人与被上诉人于2017年11月15日签订的《工程施工分(承)包合同》,2018年4月底开始施工建设,于2018年8月14日竣工,8月20日上诉人以《工作联系单》的方式向被上诉人、监理单位(青岛华鹏工程咨询集团有限公司)请求验收工程,被上诉人、监理单位均在该《工作联系单》上盖章确认,表明上诉人的该项工程竣工并经验收合格。根据2018年9月12日双方形成的《会议纪要》,上诉人需进行部分屋面的修复,待完成修复后,被上诉人支付30万工程款。事后被上诉人支付该30万元工程款的事实,足以证明上诉人已完成了修复。一审法院认定上诉人未完成修复,属事实认定错误。上诉人在施工时,严格按照设计要求和施工建筑做法进行施工,也经发包方、监理方验收,后也对相关问题进行了修缮处理。涉案工程屋面自竣工、验收距今已经3年多,一直由被上诉人控制、占有、使用。被上诉人也在屋面进行了其他施工,势必会对屋面造成破坏,也无法排除被上诉人又自行对屋面进行不当修复施工进而造成屋面目前严重损坏状况的合理怀疑。现无相关证据直接证明涉案工程屋面保护层的起砂、脱皮问题是上诉人当时的施工原因造成。
二、一审法院认定涉案工程的修复费用为1533653.71元是根据昊金海建设管理有限公司出具的《报告书》,但该《报告书》的出具不符合鉴定的法定程序,程序严重违法,其关于修复费用工程造价的鉴定意见不得作为本案认定事实的依据。依据最高人民法院《关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第4条的规定,“未经法庭质证的材料(包括补充材料),不得作为鉴定材料。”本案中,《报告书》的“鉴定材料”为青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司出具的《鉴定意见书》。昊金海建设管理有限公司在依据《鉴定意见书》对涉案房屋的修复费用进行鉴定之前,法院应当组织上诉人、被上诉人对《鉴定意见书》和《答复书》进行质证,在确认其真实性、合法性、关联性后才可委托后续的修复费用造价鉴定。青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司出具的《鉴定意见书》及其《答复书》均未经法庭质证,依法不应当作为后续鉴定的鉴定材料。昊金海建设管理有限公司依据该《鉴定意见书》出具的《报告书》不具有合法性,属严重程序违法,其鉴定意见结论不得作为本案认定事实的依据。一审法院依据该《报告书》认定涉案工程的修复费用为1533653.71元,属程序违法、事实认定错误。
三、青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司未依照法院委托进行鉴定。其鉴定过程和出具的《鉴定意见书》内容粗疏,使用不确定性的表述,相互矛盾,具有明显瑕疵。人民法院应当要求鉴定人补充鉴定或重新鉴定。《鉴定意见书》依法不得作为本案认定事实的依据。
1.在2020年5月12日的庭审中,被上诉人主张对工程质量申请鉴定及修复费用进行鉴定。上诉人在庭审中也明确表示认为涉案工程屋面出现翘起、空鼓等问题的原因:①一方面是因为被上诉人在前期施工中因施工顺序的问题导致(双T板屋面的施工顺序应是先安装、焊接固定完屋面板,再后续施工防水层、隔离层、保护层。被上诉人的施工顺序是先施工完防水层、保护层,然后再从房屋内部对屋面板进行焊接固定。因双T板焊接不及时,该屋面受荷载的影响,在焊接过程中产生很大的挠度,屋面保护层受扰动,故而出现起鼓、翘起,进而起砂、脱皮。);②另一方面又因为被上诉人防水施工的问题,其防水材料粘合力不足,防水层起鼓、不平等问题也会直接导致上诉人施工的保护层出现翘起、空鼓等问题。被上诉人主张的工程质量问题主要归责于被上诉人,与上诉人的施工质量无关,故而也申请对涉案工程是否存在质量问题、原上诉人双方对涉案工程质量问题原因力的有无、大小、比例进行鉴定。上诉人于庭后也向法院提交了书面鉴定申请。但鉴定机构并未依据上诉人的申请对“涉案工程质量问题原因力的有无、大小、比例进行鉴定”,有悖于上诉人申请鉴定的初衷,鉴定意见具有明显的瑕疵。
2.综合鉴定人出庭作证时的回答,鉴定人对于《鉴定意见书》的出具未尽勤勉尽责、遵照相关鉴定管理规定及技术规范、认证分析判断专业问题的职业要求。《鉴定意见书》内容粗疏、结论缺乏依据、使用不确定性的表述、前后表述相互矛盾、意见书具有明显瑕疵。(1)根据《鉴定意见书》中所附的鉴定人员信息中,其中鉴定人员苑绍东的工作单位为“青岛理工大学建筑设计研究院”,并非“青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司”,鉴定书中未对此有相关的解释和说明,该鉴定人员的身份存疑,《鉴定意见书》具有明显瑕疵,其不具有合法性。(2)关于《鉴定意见书》中对于“是否存在质量问题”的表述。鉴定意见的表述仅为“保护层存在起砂和脱皮现象…,应修缮处理。”但“起砂、脱皮等现象”并不代表工程质量存在“质量问题”。《鉴定意见书》并未直接明确工程是否存在质量问题,明显是一种不确定性的表述,内容粗疏、结论缺乏依据。(3)关于《鉴定意见书》中对于“形成原因”(即“原因力”)的表述。①上诉人在第一次庭审、鉴定申请书、鉴定现场、给鉴定机构的情况说明、给鉴定机构的异议书中均明确表示上诉人认为屋面保护层出现问题是由于被上诉人前期对屋面板的施工顺序和被上诉人施工的防水层质量问题共同导致的。在庭审中,针对上诉人的发问,鉴定人员称“后续施工是在前期施工验收合格之后才可进行”,“未对被上诉人施工的防水层质量进行检验、测算、分析,也未对被上诉人自行安装、焊接固定2#车间双T板的事实及施工情况进行询问、确认、检测、测算、分析”、也“认为不需要”,也未对整个工程中“原、上诉人双方各自施工的项目”进行确认,鉴定机构未认真的认证、分析、判断相关专业问题。实际上,被上诉人所施工的“防水层”和“其自行安装、焊接固定的2#车间双T板”均为隐蔽工程,其当时验收合格并不代表以后不会出现质量问题。对于如此简单的建设工程常识,鉴定人员却不清楚?鉴定人在庭审上的回答明显与常识不符,《鉴定意见书》具有明显瑕疵。②关于“原因力”的问题。所谓“原因力”是指对于一个结果的出现有多个原因,各原因所起作用的大小或者比例关系。在建设工程施工合同纠纷中,造成工程质量瑕疵的原因往往是发包人和承包人双方共同的过错导致的,审查确定发包人和承包人的过错对工程质量问题原因力的大小关系,才可以确定维修费用或损失的分配比例。在以往的建设工程判例中,大量法院在确定工程质量时,均委托鉴定机构对“原因力”进行了鉴定。“原因力的鉴定”在实务中非常常见的。鉴定人却明确表示自己从未听说过“原因力”这种表述,根本不知道何为“原因力”。鉴定人还称“关于原因分责、比例的问题可以由造价部门到现场进行处理”,这明显是在推卸责任。上诉人严重怀疑鉴定人的鉴定资格和水平能力,鉴定人员和鉴定机构明显不专业。《鉴定意见书》内容粗疏、结论严重缺乏依据、意见书具有明显瑕疵。(4)关于“****”问题。①《鉴定意见书》中并未直接明确修复范围的大小,鉴定人在庭审中所称“若部分拆除修复,防水层会有漏点…”的表述明显与建设施工的常识不符。②庭审中,面对上诉人的发问,鉴定人称《鉴定意见书》中的“修复方案仅能保证对涉案工程进行修复”“****************”,代表着鉴定人员认可《鉴定意见书》中的修复方案并非唯一的、最节约成本及最合适的修复方案。③鉴定人员在庭审上还称“关于修复方案的变更可由造价部门处理”,这也明显是在推卸责任。鉴定人员在庭上的相关陈述明显与常识、《鉴定意见书》的表述相互矛盾,相关表述明显具有不确定性。鉴定机构也未认真的认证、分析、判断相关专业问题。《鉴定意见书》中关于“****”的内容粗疏、结论缺乏依据,意见书具有明显瑕疵。(5)鉴定机构于2020年6月18日出具《鉴定意见书》后,上诉人及时提出异议。鉴定机构于2020年7月27日才出具了《关于司法鉴定意见书异议的答复》。且该《答复》是在昊金海作出修复费用的评估后才出具的,致使昊金海的评估缺少相关依据,属于鉴定机构的严重失职,代表着鉴定机构对法院委托的严重不重视。(6)关于鉴定费用和鉴定人出庭作证的费用问题。①庭审中,鉴定人无法明确说明鉴定费用的收取标准和依据。②上诉人在申请鉴定人出庭作证时,明确表示只申请一名鉴定人员出庭,法院也只通知一名鉴定人员出庭,但鉴定机构在向被告收取出庭费用时,却按照两人向被告收取。且在庭审时,鉴定人强行两人出庭,并表示,“我们就是要两个人出庭,被告也交钱了,我们也不会退钱了”。鉴定人的行为无视法庭秩序,相关表述严重蔑视法律和法院的权威,将法院的司法审判视同儿戏,对法院的委托事项严重不重视、不专业。
基于鉴定人和鉴定机构的上述情形,依据最高人民法院《关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第11条,“鉴定意见书有下列情形之一的,视为未完成委托鉴定事项,人民法院应当要求鉴定人补充鉴定或重新鉴定:(1)鉴定意见和鉴定意见书的其他部分相互矛盾的;(2)同一认定意见使用不确定性表述的;(3)鉴定意见书有其他明显瑕疵的。”的规定,人民法院应当要求鉴定人补充鉴定或重新鉴定,该《鉴定意见书》不得作为本案认定事实的依据。
四、鉴于昊金海建设管理有限公司出具的《报告书》依法不得作为本案认定事实的依据,青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司出具的《鉴定意见书》存在需要补充鉴定或者重新鉴定的情形。被上诉人在相关事实尚未查清、一审判决之前,在未通知法院及上诉人的前提下,擅自修复,导致涉及案件的关键证据灭失,案情事实难以查实。根据“谁主张谁举证”的原则,被上诉人应承担举证不能的风险。
综上所述,一审法院在案件审理中,鉴定程序严重违法,认定案件事实错误,为维护上诉人的合法权益,故提起上诉,望二审法院依法判决。
被上诉人海福得公司辩称:朝阳公司的上诉请求没有事实和法律依据。一、朝阳公司在上诉状中所称“涉案工程已竣工经验收合格,现无证据直接证明涉案工程屋面保护层的起砂、脱皮问题是上诉人的施工原因造成的”与事实不符。朝阳公司在上诉状中所称“涉案工程已竣工经验收合格”的依据为“8月20日上诉人以《工作联系单》的方式向被上诉人、监理单位(青岛华鹏工程咨询集团有限公司)请求验收工程,被上诉人、建立单位均在该《工作联系单》上盖章确认,盖章确认行为表明上诉人的该项工程竣工并经验收合格”,实际上该份证据只是申请竣工验收,并没有确认验收合格,并且申请时间为2018年8月20日申请,与海福得公司所提交的双方于2018年9月12日形成会议纪要中所载明的事实不符,会议纪要朝阳公司依然认可存在质量问题。二、关于朝阳公司在上诉状中对青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司作出的《鉴定意见书》所提的问题发表如下意见:关于《鉴定意见书》中对于“是否存在质量问题”的表述,鉴定人员在庭中已明确回答:“存在质量问题,涉案工程防水层以上的保护层存在问题。施工仅仅指被告的施工”。关于《鉴定意见书》中对于“形成原因”(即“原因力”)的表述的问题:(1)朝阳公司在一审开庭时向鉴定人员发问:“鉴定机构是否能确定保护层出现起鼓、起砂、脱皮问题百分之百就是由于被告的施工原因造成的?”,鉴定人员当庭回答:“是”。(2)朝阳公司在一审开庭时向鉴定人员发问:“鉴定机构未对2#车间双T板的施工情况进行询问、确认、检测、测算、分析,如何就能直接认定保护层的质量问题就是被告的施工原因造成的?”,鉴定人员当庭回答:“保护层自身的问题,与下面的无关”。通过朝阳公司的询问以及鉴定人员你的回答可知:涉案工程存在质量问题是完全由上诉人施工所导致的。朝阳公司虽然对《鉴定意见书》不认可,但《鉴定意见书》不存在程序违法,亦不存在其他须重新鉴定的情形,因此一审法院依据《鉴定意见书》作出判决并未不当。
海福得公司向一审法院提出诉讼请求:1.依法判令结束海福得公司、朝阳公司签订的《工程施工分(承)保合同》;2.朝阳公司向海福得公司支付修复费10000元(暂主张10000元,具体费用待鉴定后再明确);3.本案诉讼费、鉴定费由朝阳公司承担。后海福得公司变更第二项诉讼请求为:朝阳公司向海福得公司支付工程修复费1533653.71元、鉴定费103000元,证据保全费8000元,共计1644653.71元。
一审法院对当事人有异议的证据认定如下:
1.海福得公司提交双方于2017年11月15日签订《工程施工分(承)包合同》1份,合同中第四条约定分包的范围:1#,2#车间一层砼地面,1#、2#车间屋面保温及保护层工程,2#车间二层细石砼地面;第六条约定:工程质量标准:合格级。朝阳公司对该份证据的真实性予以认可,但对该证据的证明事项不予认可,认为2#车间二层细石砼地面并非由朝阳公司施工,海福得公司、朝阳公司对此项进行了变更。一审法院认为,该证据具有真实性、合法性及关联性,对其证明效力予以确认。
2.海福得公司提交会议纪要1份,证明该份会议纪要的时间为2018年9月12日,朝阳公司在施工过程中严重不负责任,没有严格按照施工要求进行施工建设,朝阳公司承认其所施工的车间多处出现屋面翘起、空鼓等严重质量问题,虽经海福得公司多次催告朝阳公司修复,但朝阳公司始终拒绝履行修复的义务。朝阳公司对会议纪要的真实性无异议,但对该证据的证明事项有异议,认为根据该会议纪要所述,如朝阳公司在期限内能及时完成且达到验收标准,海福得公司向朝阳公司支付30万元工程款,结合朝阳公司要提交的海福得公司打款记录,该30万元工程款已由海福得公司全部支付给朝阳公司,因此,证明原朝阳公司之间工程施工分包合同中约定的朝阳公司的义务已经履行完毕,且结合海福得公司给朝阳公司的打款记录可知,海福得公司向朝阳公司的付款一直延续到2019年2月,并根据会议纪要的要求,支付了2#车间施工工程款30万元,因此,海福得公司提供的证据2不能证实其要证明的事项。一审法院认为,该证据具有真实性、合法性及关联性,对其证明效力予以确认。
3.海福得公司提交通知函1份,证明朝阳公司在2018年9月28日前依然未按照双方所签订的《会议纪要》、整改方案进行整改,而且朝阳公司指使其员工进行**,基于此海福得公司才预先支付了20万元的工程款。朝阳公司认为对通知函的真实性无法确认,证明事项不予认可,该通知函海福得公司从未将其交付给朝阳公司,朝阳公司没见过。一审法院认为,该证据系海福得公司单方出具,没有朝阳公司的认可,不具有证据的形式要件,对其证明效力不予确认。
4.海福得公司提交承诺书1份,证明在2019年1月31日临近春节时,朝阳公司又指使其员工何景臣等人到政府信访,造成不良影响,基于此海福得公司又预先支付了134850.2元的工程款;针对依然存在的质量问题,朝阳公司承诺在期限内整改至验收合格,结合证据3、4证实基于朝阳公司处员工**,海福得公司支付款项的时间才早于会议纪要中所约定的付款时间,虽然海福得公司已履行部分付款,但不意味朝阳公司的工程质量就是合格的,这不是一个必然的结果。朝阳公司对该证据的真实性无异议,但对证明事项有异议,认为承诺第一项中“最后一次承诺完工日期为2018年11月23日完成,确实完成了”,承诺第二项中“如果不是我方问题,则由责任方承担维修”,第五项中第1款说明海福得公司并没有按照朝阳公司要求以及监理验收的规格购买钢丝网,第3项中朝阳公司为保证施工质量,建议采用3*50*50的防裂网,海福得公司不同意该方案,综上,该承诺书的出具是基于朝阳公司已经将全部工程竣工,并经海福得公司验收合格后,海福得公司迟延并拒绝履行付款义务,导致朝阳公司经营陷入困境,朝阳公司委曲求全之下作出的,其中所述某些事项并非朝阳公司本意,即便如此,该承诺书中的内容也恰恰证明了该工程已经竣工并经海福得公司验收合格;根据海福得公司提交证据3、4无法证明海福得公司是基于朝阳公司员工**导致提前支付工程款。一审法院认为,该证据具有真实性、合法性及关联性,对其证明效力予以确认。
5.海福得公司提交公证书1份、视频2个,证明朝阳公司所施工的工程严重存在质量问题,直到今天,朝阳公司依然未整改并达到合格的标准。朝阳公司对公证书文字部分的真实性无异议,对公证书中所附光盘2张因无法查看无法认定其真实性,对视频的真实性无法确认,对两份证据的证明事项不予认可。认为该工程完工于2018年8月底,距今已将近两年,期间海福得公司已经涉案工程作为仓库使用,同时不排除海福得公司对涉案工程进行修缮的可能性,所以海福得公司所提交证据已不能完全反映朝阳公司完工时涉案工程的原貌。一审法院认为,该证据具有真实性、合法性及关联性,对其证明效力予以确认。
6.海福得公司提交山东省青岛市市中公证处出具的发票、青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司出具的发票、昊金海建设工程管理有限公司出具的发票各1份,证明因本案需要办理保全证据,海福得公司委托山东省青岛市市中公证处办理公证事宜,花费的费用为8000元,海福得公司在申请鉴定工程质量问题时的花的鉴定费为80000元,海福得公司在申请对涉工程修复费进行鉴定的花费为23000元。朝阳公司对该证据的真实性无异议,但认为对山东省青岛市市中公证处办理公证事宜所花费的8000元,因公证的视频材料无法查看,无法确认其公证的相关事宜,因公证的花销与本案没有必然关系,并非必要费用,不应由朝阳公司承担。一审法院认为,该证据具有真实性、合法性及关联性,对其证明效力予以确认。
7.朝阳公司提交工作联系单1份,证明朝阳公司承包海福得公司的工程因峰会的问题出现延迟,该工程于2018年8月14日全部完工,8月20日申请竣工验收,海福得公司作为发包方,青岛华鹏工程咨询集团有限公司作为监理单位均在该份工作联系单上盖章确认,表明朝阳公司的该项工程竣工并验收合格,得到了发包方与监理单位的确认,工程竣工后按照合同约定,发生质量问题,施工方依然有责任进行维修,但不代表原工程没有竣工。海福得公司对该证据的真实性无异议,该份证据只是申请竣工验收,并没有确认验收合格,且是2018年8月20日申请,与海福得公司所提交的会议纪要中的内容是不一致的,2018年9月12日双方形成的会议纪要,朝阳公司依然认可存在质量问题。一审法院认为,该证据具有真实性、合法性及关联性,对其证明效力予以确认。
8.朝阳公司提交海福得公司向朝阳公司付款的明细打印件1份、付款凭证复印件10张,证明2018年9月19日朝阳公司向海福得公司申请支付2018年9月12日会议纪要中约定的施工工程款30万元,2019年1月22日朝阳公司向海福得公司申请支付其他项目工程款106110.2元,共计406110.2元,申请后海福得公司先后四次向朝阳公司打款共计406110.2元,将2018年9月12日会议纪要中约定的工程款与其他项目工程款全部支付与朝阳公司,结合海福得公司提交证据的2018年9月12日会议纪要,如果朝阳公司在上述期限内能及时完成且达到验收标准,海福得公司支付35万元工程款(其中5万元为真石漆施工合同进度款,30万元为2#车间屋面施工工程款),海福得公司支付上述款项的行为,证明了所有工程均已竣工并验收合格。海福得公司认为该份证据系银行打印件,对其真实性无法确认,且对其证明事项有异议,认为支付工程款的进度并不必然导致工程质量的合格,至于工程是否合格还是要看验收的结果,即使海福得公司支付了35万元工程款,也是基于临近春节,海福得公司基于人道主义向朝阳公司发放款项,而工程质量是否合格,我方申请鉴定及修复费进行鉴定。一审法院认为,付款明细系朝阳公司单方制作,应结合其他证据对其证明效力予以认定;付款凭证虽系复印件,但对其证明效力应结合其他证据对其证明效力予以认定。
根据海福得公司申请,一审法院依法委托青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司对涉案工程是否存在质量问题及质量问题形成原因,如系施工方造成,修复方案进行鉴定。该司于2020年6月18日出具鉴定意见书及异议答复函和回复。根据朝阳公司申请,一审法院依法通知青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司鉴定人员苑绍东出庭,接受质询。海福得公司对该证据的真实性无异议,通过该份证据5.1、5.2记载可知正是因为朝阳公司存在的施工质量问题,从而导致海福得公司自己施工的防水层遭到破坏;通过鉴定人的回复可知,本案的工程质量问题,是完全因为朝阳公司施工所导致的。朝阳公司对鉴定意见书真实性没有异议,但对其合法性、关联性及证明事项不予认可:一、根据鉴定意见书所附鉴定人员信息中鉴定人员苑绍东的工作单位为“青岛理工大学建筑设计研究院”,并非“青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司”,鉴定书中未对此有相关的解释和说明,朝阳公司对鉴定人员身份有异议,对该鉴定意见的合法性不予认可;二、鉴定意见的表述仅为“保护层存在起砂和脱皮现象……,应修缮处理”,并没有直接明确工程是否存在质量问题,如果起砂、脱皮就是质量问题,为什么在鉴定意见中不直接表述“涉案工程存在质量问题”,这明显是一种不确定的表述;三、对于鉴定意见书中对于“形成原因:施工质量存在问题”的鉴定结果不认可,该鉴定结果未对原朝阳公司双方对涉案工程质量问题原因力的有无、大小、比例进行鉴定,鉴定意见具有明显瑕疵,结合鉴定机构2020年7月27日出具的《答复书》中称“该鉴定仅针对现状进行鉴定、起砂是混凝土及砂浆施工质量问题”,该鉴定结果不客观、不真实,直接认定是朝阳公司施工质量问题缺乏相关的法律和事实依据,相关表述也具有不确定性:1.朝阳公司已明确表示认为屋面保护层出现问题一方面是由于海福得公司对2#车间双T板屋面施工顺序的问题导致双T板焊接不及时,该屋面受荷载的影响,在焊接过程中产生很大的挠度,屋面保护层受扰动,故而出现起鼓、翘起,进而起砂、脱皮,另一方面是由于海福得公司自行分包施工的防水层质量问题进而影响朝阳公司后续施工的隔离层、保护层,进而导致保护层起鼓、翘起,进而起砂、脱皮,朝阳公司认为涉案工程质量问题不能全部规则于朝阳公司,鉴定机构未对原朝阳公司双方原因力的大小、比例进行鉴定,有悖于朝阳公司申请鉴定的初衷,鉴定意见具有明显的瑕疵;2.朝阳公司在施工时,严格按照原设计要求施工建筑做法进行施工,也经发包方、监理方验收,也对相关问题进行了修缮处理,施工质量不应存在问题,涉案工程屋面竣工、验收距今已经2年多,海福得公司到现在才起诉要求解除合同并支付修复费明显不符合常理,同时,期间海福得公司也对屋面进行了其他施工,势必会对屋面造成破坏,也无法排除海福得公司又自行对屋面进行不当修复施工进而造成屋面目前严重损坏状况的合理怀疑,现无相关证据直接证明涉案工程屋面保护层的起砂、脱皮问题是朝阳公司的施工原因造成,鉴定机构直接认定是施工质量存在问题缺乏相关的法律和事实依据。四、对于鉴定意见书中关于修复方案的鉴定结论不予认可,修复方案的鉴定结论是全部拆除至找平层,再重做防水层、隔离层、保护层,朝阳公司认为该修复方案造价过高,会极大浪费修复的时间、金钱、人力、材料等成本,并非最佳的修复方案,也不利于本案纠纷的彻底解决;同时,结合鉴定机构后出具的答复书所称“通常情况下,无法确保在拆除保护层时会对其下一层防水层不造成影响和损坏,……涉及到变更和造价问题由工程造价单位处理”,鉴定机构的鉴定意见与后期出具的答复存在相互矛盾的地方,且相关表述具有不确定性,故对该修复方案不予认可。综上,结合庭审中对鉴定人员的发文和《鉴定意见书》,本案鉴定人员对于《鉴定意见书》的出具未尽勤勉尽责、遵照相关鉴定管理内容粗疏、结论缺乏依据、使用不确定性的表述、前后表述相互矛盾、意见书具有明显瑕疵,因此根据相关规定应当要求鉴定人补充鉴定或重新鉴定;同时,鉴于鉴定机构对法院委托事项不重视、不研究、不专业的情形,建议法院对其作出相应的处理。
根据海福得公司的申请,一审法院依法委托青岛市昊金海建设项目管理有限公司对涉案工程修复造价进行鉴定,并于2020年7月20日出具了鉴定报告书及异议答复函和回复,海福得公司对该鉴定报告的真实性无异议。朝阳公司对该报告书的合法性不予认可,该司进行修复造价评估应依据《鉴定意见书》和答复函,该两份材料未经法庭质证,不得作为鉴定材料,鉴定程序违法,故对其合法性不予认可;对该报告书的证明事项不予认可:1.关于“分部分项工程费”的评估不予认可,青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司出具的《答复书》中称“涉及到变更和造价问题有工程造价单位处理”,青岛市昊金海建设项目管理有限公司在评估时未对相关问题进行处理,《鉴定意见书》中的修复方案仅为“建议”,并非唯一方案,在鉴定评估过程中,朝阳公司也向鉴定机构提出了朝阳公司的修复方案建议,青岛市昊金海建设项目管理有限公司在鉴定评估时应灵活变通,充分考虑朝阳公司修复方案来核算修复费用:(1)关于1#车间屋面“防水层、隔离层、保护层”部分,应考虑朝阳公司的修复方案,原设计要求施工建筑做法中对于“1.保护层”的要求是密封胶嵌缝,但在施工中经海福得公司同意变更为“沥青油膏嵌实”,“2.隔离层”的要求是“10厚1:4石灰砂浆”,但在施工中经海福得公司同意变更为“0.4mm塑料膜”的做法,评估时应按照变更后的做法进行;(2)关于2#车间不上人屋面“防水层、隔离层、保护层”部分,应考虑朝阳公司的修复方案,原设计要求施工建筑做法中对于“1.保护层”的要求是密封胶嵌缝,但在施工中经海福得公司同意变更为“沥青油膏嵌实”,评估时应按照变更后的做法进行;(3)关于2#车间不上人屋面(双T板屋面,2#车间预制部分)“防水层、隔离层、保护层”部分,应考虑朝阳公司的修复方案,原设计要求施工建筑做法中对于“1.保护层”的要求是密封胶嵌缝,但在施工中经海福得公司同意变更为“沥青油膏嵌实”,评估时应按照变更后的做法进行。2.对报告书中“规费和税金”部分不予认可,在之前施工时,未产生相应的规费和税金,本次修复是对之前施工的修缮处理,也不会产生相应的规费和税金,故不应将规费和税金计算在修复造价的费用中。
一审法院认定事实:
2017年11月15日,海福得公司青岛市城阳区朝阳建筑工程有限公司与朝阳公司青岛海福得纳米科技有限公司签订《工程施工分(承)包合同》,约定朝阳公司承包海福得公司位于青岛市高新区华东路828号的石墨烯锂离子动力电池项目的车间楼地面及屋面工程,具体范围为1#、2#车间一层砼地面,1#2#车间屋面保温及保护层工程,2#车间二层细石砼地面,开工日期从海福得公司预付工程款之日起计算工期,竣工日期在天气条件允许的情况下按照补充条款执行,防水施工的工期扣除;工程质量标准:合格;工程造价3436876元(含税)。八、承包方式:屋面除了SBS防水项目外,分包方包工包料,综合单价不变:1.混凝土价格:以青岛华鼎价格为基准:C30单价380元/立方米,细石加30元/立方米,素混凝土即不含粉煤灰加20元/立方米,其他规格差价15元/立方米;2.国标钢筋网、防裂网价格(含税):4×100×100(最小3.8)7.98元/平方米、5×200×200(最小5)6.38元/平方米、6×200×200(最小5.8)8.9元/平方米、8×200×200(最小7.6)16.2元/平方米;3.水泥标号、价格:425普通硅酸盐水泥360元/吨;4.保温挤塑板价格:500元/立方米;5.珍珠岩价格150元/立方米。九、付款方式和期限:合同签订之日三个工作日内海福得公司付给朝阳公司工程总额30%预付款(预付款以合同总价为基数执行,合同总价不作为结算依据),之后每个项目节点工程完工后,原朝阳公司双方、造价咨询公司及监理公司一起核定工程总量,从而确定分项的工程造价,从签字确定之日起3日内支付分项工程款总量的50%给朝阳公司,等质检站验收合格后3日内在支付总工程款的18%,剩余2%的工程款作为质保金,质保期从质检站验收合格之日起两年,质保期到期后海福得公司3日内支付剩余的质保金给朝阳公司,朝阳公司每次必须开具等额的11%增值税专用发票给海福得公司,海福得公司才能按照上述约定支付工程款,开具发票不能作为付款凭证。十、材料的供应方式和期限:1.海福得公司将SBS防水,单独分包;2.除了防水项目外,所有与该工程有关的材料海福得公司均委托给朝阳公司供应,海福得公司委托朝阳公司代购工程所需材料,必须说明规格、型号及品牌,同时符合设计院图纸要求、满足国际要求及国家规定的技术标准,否则因材料不合格造成损失、工程延期等事宜由朝阳公司自负;3.本工程为单价一次性包死,朝阳公司包工包料,如果原材料由于国家政策原因导致价格编号,变化范围在5%内(含5%)不予调整,如超过5%,结算时予以调整,但是,朝阳公司必须以书面的形式通知海福得公司,海福得公司通过市场调查核实确认后,才能予以调整,否则不调整,其他人工费、机械费、规费等即使市场或国家政策发生变化也不调整。十四、朝阳公司责任:8.售后服务、质保:工程完工后,如果屋面出现起鼓、开裂、变形超过国标要求等的质量问题出现,朝阳公司必须在朝阳公司知道或接到海福得公司的通知后,24小时内排专业人员去现场查看,需要维修的需在天气允许的前提下3个工作日内修复,如果在上述条件下乙方没有履行义务,海福得公司有权委托第三方修复,由此产生的相关费用海福得公司从质保金内扣除,如果质保金的金额不足,海福得公司将通过法律手段向朝阳公司予以追索按照政府的规定屋面保修期是从验收合格之日起五年,尽管屋面防水项目海福得公司分包给了其他方,但是在五年内如果出现与朝阳公司有关的保修责任,朝阳公司必须履行义务,如果质保金退回朝阳公司,海福得公司将通过法律手段向朝阳公司予以追索。
2018年8月20日,海福得公司、朝阳公司及监理单位签署工作联系单,内容为:“我方承接的石墨烯锂离子动力电池项目2#车间屋面、楼面施工分包工程由于青岛市峰会工期延迟到2018年8月14日,该工程已于2018年8月14日全部完工,我方通过自检,具备竣工验收条件,2018年8月20日申请竣工验收,恳请建设单位、监理单位给予支持”,海福得公司、朝阳公司及监理单位青岛华鹏工程咨询集团有限公司均在该联系单中加盖印章。
2018年9月12日,海福得公司、朝阳公司形成《会议纪要》,载明:2#车间屋面保护层、起鼓、四边变形、存水、开裂等问题,施工方承诺从9月13日起3天内提供整改方案,书面形式盖章签字,双方办理签字交接手续,整改方案内容包括:施工方法、工艺等方案,以及返修需要的具体工期;2#车间外墙不平整问题,施工方承诺从9月13日起5天内提供整改的方案及预算报价,方案包括施工工序、施工方法、外墙平整需要的工期以及外墙涂料完工日期,整平只需东立面和北立面,其余2个立面无需整平。上述施工方承诺,施工方代表董永红都同意,如果在上述条件施工方没能按时按期执行完成,双方停止合作,各自承担相应的法律义务及责任;如果施工方能在上述期限内,能及时完成且达到验收标准,施工方、建设方、监理均签字后,35万元工程款建设方支付,支付前施工方先开发票,该款其中5万元是真石漆施工合同进度款,30万元是2#车间屋面施工工程款,屋面、地面合同由于建设方购买砼,施工方代表董永红同意扣除砼合同总额8%的税差,该合同同意签订三方合同,施工方代表董永红在该会议纪要中签字捺印。
2019年1月31日,海福得公司、朝阳公司双方签署《承诺书》,载明:“一、2号车间屋面:第一次屋面施工经过监理验收不合格,主要是流水坡度、存水、起鼓等质量问题(详见监理报告),后我公司又委托柳正伟负责屋面返修事宜,当时柳正伟承诺的返修完工日期是2个时间点,都没有兑现,最后一次承诺完工日期是2018年11月23日完成,确实完成了,但是监理验收发现部分坡度不够、存水、嵌缝不充实等问题,柳正伟马上安排人员二次返修,之后,监理发现二次返修的部分区域(约计130平方)冻裂了,砂浆没有强度,原因冬季天气原因导致的,剩余部分屋面返修没有完成,甲方已经支付返修需要的材料费71260元,返修总的人工费是84700元(未付款)(海福得公司预计是63000元),我公司代理人柳正伟、董永红均承诺,春节后天气满足施工条件的时候马上组织施工人员返修剩余屋面部分,在确保质量的前提下,根据天气状况下,最晚于2019年3月30日前施工完毕,且必须经过监理验收合格,如果再次没有按期完成返修或者验收不合格,我公司代理人柳正伟、董永红均承诺愿意放弃剩余的人工费付款。二、2号车间一层地面施工:存在部分地面开裂、部分地面下沉等问题,如果是我方施工存在质量问题,我公司代理人柳正伟、董永红均承诺,春节后天气满足施工条件的时候马上组织施工人员返修剩余地面部分,在确保质量的前提下,最晚于2019年5月31日前施工完毕,且必须经过监理验收合格,如果不是我方问题,则由责任方承担维修。三、1号车间屋面,监理发现个别地面开裂、起灰(砂浆):我公司、两位代理人柳正伟、董永红均承诺,春节后天气满足施工条件的时候马上组织施工人员返修剩余屋面部分,在确保质量的前提下,最晚于2019年3月30日(根据天气状况)前施工完毕,且必须经过监理验收合格。四、……屋面返修的材料费、人工费就是合同的一部分,总合同额不增加。”
根据海福得公司的申请,一审法院依法委托青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司对涉案工程是否存在质量问题,如存在,形成原因,如是施工方造成,修复方案进行鉴定,该司于2020年6月18日出具鉴定意见书,载明涉案工程1#、2#车间屋面细石混凝土保护层和水泥砂浆保护层均存在起砂和脱皮现象,尤其是1#车间屋面保护层尤为严重,不符合《屋面工程质量验收规范》,严重影响件数使用和建筑耐久性使用要求,应修缮处理;形成原因:施工质量存在问题;处理建议:1#车间处理建议:将1#车间屋面拆除至“4.30厚C20细石混凝土找平层”,清理干净后,再按照原设计要求施工建筑做法1-3;2#车间现浇部分处理建议:将2#车间屋面拆除至“4.30厚C20细石混凝土找平层”,清理干净后,再按照原设计要求施工建筑做法1-3;2#车间及双T板部分处理建议:将2#车间屋面拆除至“4.30厚C20细石混凝土找平层”,清理干净后,再按照原设计要求施工建筑做法1-3。海福得公司为此预交鉴定费80000元。
根据海福得公司申请,一审法院依法委托青岛市昊金海建设项目管理有限公司对涉案工程修复费用进行了鉴定,该司于2020年7月20日出具鉴定报告,载明修复费用为1533653.71元。海福得公司为此预交鉴定费23000元。
一审法院认为,依法成立的合同受法律保护,当事人均应按照合同全面履行。本案中,海福得公司与朝阳公司签订的《工程施工分(承)包合同》,系双方当事人的真实意思表示,亦不违反我国法律、行政法规的强制性规定,应属有效,双方均应依约全面履行。根据该合同约定,朝阳公司应为海福得公司完成1#、2#车间一层砼地面,1#、2#车间屋面保温及保护层工程,2#车间二层细石砼地面工程的施工。后朝阳公司依约进行了1#、2#车间一层砼地面,1#、2#车间屋面保温及保护层工程的施工。但海福得公司、朝阳公司及监理公司对工程进行验收时发现1#车间一层地面、1#2#车间屋面施工均存在质量问题。双方2018年9月12日形成《会议纪要》,朝阳公司承诺对存在的质量问题进行修复。2019年1月31日,朝阳公司出具《承诺书》,再次承诺对质量问题进行修复。朝阳公司主张海福得公司已根据会议纪要支付工程款,应视为朝阳公司已修复合格,海福得公司对此不予认可。一审法院认为,朝阳公司主张已对涉案工程进行修复,应提交相应证据予以证实,但朝阳公司未提交任何证据予以证实,故对朝阳公司该主张一审法院不予支持。海福得公司因此申请对是否存在质量问题及质量问题形成原因、修复方案及修复费用进行鉴定,符合法律规定,一审法院对此予以支持。根据海福得公司的申请,一审法院依法委托相关司法鉴定机构对涉案工程存在的质量问题、质量问题修缮设计方案及修复造价等进行了鉴定,朝阳公司虽对此不予认可,但上述鉴定均不存在程序违法,亦不存在其他须重新鉴定的情形,故对上述鉴定报告一审法院予以采纳。根据青岛市昊金海建设项目管理有限公司出具的《报告书》中显示,涉案工程的修复费用为1533653.71元,故对海福得公司要求朝阳公司支付修复费用的主张一审法院予以支持,朝阳公司应支付海福得公司修复费用1533653.71元。因涉案已完工,合同已经履行完毕,故对海福得公司要求结束涉案合同,一审法院不予支持;但涉案工程质量问题是由施工原因造成的,海福得公司为此申请司法鉴定所垫付的司法鉴定费103000元(80000元+23000元),应由朝阳公司承担。关于海福得公司主张的证据保全公证费用8000元,一审法院认为,该费用并非必要支出,故对海福得公司要求朝阳公司支付该费用的主张不予支持。综上,依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定,判决:一、朝阳公司于判决生效后十日内支付海福得公司修复费用1533653.71元;二、朝阳公司于判决生效后十日内支付海福得公司鉴定费用103000元;三、驳回海福得公司要求结束《工程施工分(承)保合同》及要求朝阳公司支付证据保全费8000元的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19602元,由海福得公司负担72元,由朝阳公司负担19530元,应于判决生效后十日内直接支付给海福得公司。
二审时,朝阳公司提交海福得公司2018年9月18日【工作函】回复(原件)一份。证明:根据该【工作函】回复第一页“答复:为什么大约70%的施工面积没有问题,只有30%左右的施工面积有问题……”,证明即便因为上诉人的施工原因导致屋面砂化、翘起、空鼓等问题,也只有屋面的部分面积有问题,青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司的《鉴定意见书》明显不客观、不合理,完全没有必要就全部屋面进行修复处理。【工作函】回复第二页,“经过与监理公司监理工程师沟通,也请教了该项目的建筑设计院相关的专业工程师,对于贵公司施工的2号车间屋面保护层整改方案如下:一、对于四边变形翘起、开裂的部分区域,必须按照1.2米见方的沥青伸缩缝为单位拆除包括沥青后,重新施工,在拆除不良屋面时,首先要用扁的撬杠慢慢翘起,确保底部的SBS防水卷材不破坏……二、再次施工……”根据被上诉人的整改方案,在不拆除防水层的情况下,也可以进行修复。对此,青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司的《鉴定意见书》中关于“拆除至找平层”(将原有保护层、隔离层、防水层全部拆除)的处理建议相当“粗暴直接”,相当不专业,也明显不合理。鉴定人员对于《鉴定意见书》的出具未尽勤勉尽责、遵照相关鉴定管理规定及技术规范、认证分析判断专业问题,意见书具有明显瑕疵,法院应当依据相关规定要求鉴定机构补充鉴定或重新鉴定。该《鉴定意见书》依法不得作为本案认定事实的依据。同时,上诉人也有理由相信,被上诉人的自行修复也是按照该方案进行的。如果法院按照《鉴定意见书》的处理建议,要求上诉人承担全部拆除及全部重做的153万余元,对上诉人及其不公平,也违反了最基本的损失填平原则。
经本院质证,海福得公司辩称:对该份证据的真实性无异议,对证明事项有异议。该份证据的形成时间是2018年9月18日,不符合新证据的要件,而且上诉人最终并未按照该份证据的修复方案实施修复,该份工作函回复以后涉案工程就再未修复过。
二审时,本院对朝阳公司是否按照2018年9月12日《会议纪要》实施整改问题进行了调查。朝阳公司称:根据《会议纪要》整改完之后才付款,根据被上诉人在一审时提交的承诺书(第9行)中也可以证明朝阳公司于《会议纪要》之后对涉案工程进行了修复。我方认为是达到标准了,但是海福得公司认为没有达到标准,我方同意进行第二次反修,所以才作出该承诺。海福得公司称:朝阳公司进行了部分整改施工,但是依然达不到验收标准。我们付款和工程质量是两个问题,并不是我们付款了就意味着朝阳公司进行了整改施工并达到标准。对承诺书第9行载明的事实无异议,但是同时说明朝阳公司并未按照《会议纪要》中所载明达到验收标准。
二审查明的其他案件事实与一审一致。
二审时,本院还对下列等问题进行了调查:
一、关于朝阳公司是否对2019年1月31日《承诺书》涉及的质量问题在承诺时间内进行维修整改达标问题。朝阳公司称:朝阳公司于《承诺书》之后确实进行了维修整改,但海福得公司一直表示达不到他们的合格要求。当时没有留存证据。海福得公司称:《承诺书》之后朝阳公司没有实施维修整改行为。
本院认为,朝阳公司称其2019年1月31日《承诺书》后对涉案工程进行了维修整改。但因海福得公司否认,且朝阳公司无证据证明。本院认定朝阳公司在2019年1月31日《承诺书》后未对涉案工程仍然存在的质量问题进行维修整改。
二、关于一审法院是否对青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司作出的QDSJYJD-4720号《鉴定意见书》及《答复书》进行质证问题。朝阳公司称:法院对4720号鉴定结论给我方做了单方质证笔录,但没有组织双方一起质证。鉴定部门的答复意见没有进行单方或双方质证。朝阳公司在收到4720鉴定结论之后第一时间向一审法院提交了书面异议,同时该鉴定意见的出具时间是2020年6月18日,鉴定机构回复时间为2020年7月27日,而此时关于修复费用的鉴定已经于2020年7月20日已经作出,一审法院根本未组织双方对该4720号鉴定结论的三性进行质证。一审法院在最后一次开庭时才对该4720号鉴定意见书及鉴定机构回复及修复报价鉴定意见进行了质证。海福得公司称:法院在向海福得公司送达4720号鉴定书中已当场给海福得公司单方做了质证笔录,一审法院已经进行了质证。一审是否对鉴定部门的答复意见组织质证不清楚。
二审时,本院主持调解。朝阳公司表示同意调解,调解意见是:基于朝阳公司与海福得公司本案项目工程尚有部分款项未结清,另有案外真石漆工程项目工程款未结清,上述共计欠我方47万元工程款。在本案中如果调解,该47万元折抵,同时我方再给予对方30万元,总共应当是77万元。海福得公司表示同意调解,但不同意朝阳公司的调解意见。其调解意见是:单纯就本案而言,要求朝阳公司给付120万元修复费加上鉴定费103000元。
本院认为,本案系建设工程施工合同纠纷。朝阳公司与海福得公司于2017年11月15日签订《工程施工分(承)包合同》合法有效,双方应当按照合同约定全面履行合同义务。朝阳公司应当按照合同约定的质量标准进行施工,向海福得公司交付合格的施工成果,否则应承担相应的违约责任。
2018年8月20日朝阳公司向海福得公司发出的工作联系单,主要是关于其已于2018年8月14日完工并申请竣工验收的内容,并非验收报告,不能证明其施工的涉案工程经验收合格。朝阳公司、海福得公司及见证方代表人签字的2018年9月12日《会议纪要》,明确记载涉案工程存在多种施工质量问题,由朝阳公司在一定期限内维修整改。虽然朝阳公司进行了一定程度的维修整改,海福得公司也按照会议纪要向付朝阳公司支付了工程款,但不能必然证明朝阳公司按照《会议纪要》修复整改达标。朝阳公司、海福得公司签字盖章2019年1月31日朝阳公司《承诺书》,记载涉案工程仍存在质量问题,朝阳公司承诺一定时期内施工修复。但是,朝阳公司没有证据证明其在该次承诺后实施了修复施工,更谈不上整改达标。诉讼期间,青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司作出QDSJYJD-4720号《鉴定意见书》,鉴定结论涉案工程存在质量问题。上述《会议纪要》《承诺书》《鉴定意见书》,足以证明朝阳公司施工的涉案工程存在质量问题。朝阳公司称涉案工程屋面保护层的起砂、脱皮问题不是其施工原因造成的,应由朝阳公司承担举证责任,但朝阳公司并无证据证明,故本院不予采信。朝阳公司称无法排除是由海福得公司造成屋面严重损坏的合理怀疑,因无证据证明,本院不予采纳。
青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司于2020年6月18日作出QDSJYJD-4720号《鉴定意见书》后,一审法院于2020年6月22日就该鉴定意见书分别对朝阳公司、海福得公司作了质证笔录。因此,一审法院根据该《鉴定意见书》委托昊金海建设管理有限公司对修复造价进行鉴定并无不当。况且,一审法院庭审时又对该《鉴定意见书》及答复书、修复造价报告书及回复函均进行了质证。
朝阳公司对青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司作出的《鉴定意见书》所提异议,青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司进行了书面答复,并派鉴定人员出庭接受了质询并进行当庭口头答复。朝阳公司二审提交的海福得公司工作函回复,反映的是双方对涉案工程相关质量问题的交涉过程,并不能以此否认《鉴定意见书》中的修复方案。本院经审查认为,该《鉴定意见书》基本符合鉴定要求,并无明显瑕疵,一审法院将其作为认定本案事实的依据并无不当。朝阳公司对该《鉴定意见书》所提异议,没有证据证明,本院不予采纳。朝阳公司认为应当补充鉴定或重新鉴定,没有事实和法律依据,本院不予支持。青岛市昊金海建设项目管理有限公司在上述《鉴定意见书》及施工现状等事实基础上作出的修复造价《报告书》,一审法院予以采纳,亦无不当。
双方签订的《工程施工分(承)包合同》第13.8条的约定“工程完工后,如果屋面出现起鼓、开裂、变形超过国标要求等质量问题,乙方必须在乙方知道或接到甲方的通知后,24小时内安排专业人员去现场查看,需要维修的须在天气允许的前提下三个工作日内修复。如果在上述条件下乙方没有履行义务,甲方有权委托第三方修复…”。朝阳公司对《会议纪要》确定的涉案工程质量问题所实施的修复整改,并未达到验收标准。朝阳公司2019年1月31日对仍然存在的质量问题作出修复承诺后,无证据证明其进行了修复。在这种情况下,海福得公司对现场进行了证据保全,并委托第三方进行维修,并无不当。
综上所述,朝阳公司的上诉请求不能成立,本院不予支持,一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项、第一百七十五条规定,判决如下:
驳回上诉,维持原判。
二审案件受理费19602元,由上诉人青岛市城阳区朝阳建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 明
审 判 员 李晓波
审 判 员 王昌民
二〇二一年十月八日
法官助理 栾才玉
书 记 员 王 繁
书 记 员 孙嘉欣