***、***等侵权责任纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁02民终14927号 上诉人（原审被告）：***，男，1987年12月1日出生，住山东省平度市 被上诉人（原审原告）：***，女，1964年8月4日出生，汉族，住山东省平度市。 被上诉人（原审被告）：莘县九川劳务工程有限公司，住所地山东省聊城市莘县大王寨镇供销社院内06号。 原审被告：青岛**建筑工程有限公司，住所地山东省平度市东阁街道办事处青岛东路60号5幢1-3层。 法定代表人：***，总经理。 原审被告：***，男，1973年9月27日出生，汉族，住山东省平度市。 上诉人***因与被上诉人***、莘县九川劳务工程有限公司（以下简称九川公司）及原审被告***、平度市东阁街道龙湾村村民委员会（以下简称龙湾村民委员会）、青岛**建筑工程有限公司（以下简称**公司）地面施工、地下设施损害责任纠纷一案，不服山东省平度市人民法院(2022)鲁0283民初2076号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.请求依法撤销原判，发回重审或改判***的各项损失由九川公司承担；2.审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人认为在该工程施工过程中系九川公司雇佣上诉人从事的该工作，而不是一审法院认定的承揽关系。在上诉人施工过程中致人受伤，应首先由雇主即九川公司承担赔偿责任。因为该工程不仅仅有挖掘工作，还有商混、打地面、支模等好多工作，上诉人从事的工作仅仅是一部分。并且上诉人从事的工作完全是按照九川公司的要求来完成工作，九川公司委派的现场指挥***就在现场指挥。九川公司现场指挥让怎么干就怎么干，上诉人完全没有自主性。从上述情节可以看出，上诉人与九川公司系雇佣关系。二、该事故发生现场的安全责任人应为九川公司。在事故发生现场系九川公司所承包的项目工地，该工地在施工时，并不仅仅是上诉人在，还有其他很多施工人员，并且九川公司委派的现场管理人员***也在现场指导施工。上诉人认为，该工地施工时，应有九川公司按照安全生产施工要求采取现场安全防范措施。在该案中，一审法院并没有按照实际情况确认安全措施的责任人。直接确认上诉人为赔偿责任人这显然与事实不符。三、上诉人提供的工程机械施工作业操作证系2020年10月20日颁发的，而事故发生是在2020年10月18日，从该时间上来看，在事故发生时，上诉人没有该操作证，也就是说，事故发生时上诉人系违规操作机械作业。该情节证明九川公司在雇佣上诉人时有过错。如果二审法院认定上诉人与九川公司系承揽关系，那么九川公司至少应该承担选任时的过错责任。四、该工程在施工是在***门前，该施工现场比较窄，***作为完全民事行为能力人，其完全应该意识到该工程施工过程中的危险性。而在事故发生时，***并没有考虑该危险性就到机械旁边看热闹，导致事故发生。上诉人认为，***在该次事故中应承担主要责任。 ***，九川公司未出庭未作答辩。 ***向一审法院起诉请求：一、判令被告赔偿原告各项损失共133970元；二、案件受理费由被告承担。事实与理由：2020年10月18日10时许，被告***驾驶挖掘机在原告家门外的胡同内进行农村通户道路硬化施工时，挖掘机的履带不慎将站在家门口的原告的右脚压伤。据了解，农村通户道路硬化项目由平度市人民政府东阁街道办事处组织招投标，由被告龙湾村民委员会具体负责实施，被告**公司中标而成为施工总承包人，被告**公司将部分工程分包给了被告九川公司。 一审法院认定事实：2020年7月22日，被告2**公司与被告3九川公司签订工程施工合同，被告2**公司将其承揽的2020年东阁村道农村通户道路硬化项目承包给被告3九川公司，工程内容平度市东阁街道办事处***、陡沟村、北荆家、***村内主干道及村内干道、巷道道路硬化，合同约定***、***为九川公司驻工地代表，负责合同履行。对于原告***受伤的过程，被告1***在接受平度市××关派出所调查时称：2020年10月18日上午10时许，我在平度市××街道××村的“村村通”工地上开挖掘机施工，旁边有几个看热闹的村民，其中一个60岁左右的女的，我在她家的门口施工，因为施工现场是在一个胡同里面，比较窄，挖掘机的履带停在了她家的门口水泥地上，刚开始她站在她家的大门里面往外看，后来她往外探头看的时候往前迈了一步，脚尖就到了挖掘机的履带下面，挖掘机当时是前进的，就压到了她的脚，这个女的大喊“压到我了”，我停下挖掘机下车查看情况，看到挖掘机把她的脚压到了，她将脚抽出来就到屋里去了，过了一会她出来跟我说脱掉鞋发现脚指甲被压碎了，我就开我的车将她送往人民医院，在去人民医院的途中她给她的家属打了个电话，她家属就报警了。庭审中，原告***称：2020年10月18日上午，被告1驾驶挖掘机在原告家的胡同内挖土，挖到原告家门前，原告就出来看看，因为不管挖到谁家门前，村民都会出来看看，原告站在自家家门口的一块硬化水泥面上，村中大多数村民门前都有硬化水泥面，被告1看到原告出来了，问原告怎么从地底挖出水来了？原告说自家门前墙外是自家化粪池。被告1与原告一边说着话，一边继续驾驶挖掘机，就将原告的脚压伤。原告并未向前迈一步，因此，原告对于受伤无过错。被告1***承认其驾驶的挖掘机归其所有。对于被告1***到案涉工地施工情况。被告1***称：是与被告4协商的，具体时间记不清了。在***工地协商的，约定报酬按天计算，具体每天多少钱庭后核实。被告3九川公司称：对于被告***怎么进入工地工作的不知情，是村委安排的。我们当时跟姓刘的约定，他们自己带着挖掘机、三轮车等设施及工人，按照3.5元／平方计算报酬。被告1提供的转账记录时间为2020年11月15日，可以看出***与被告4***建立联系时间是2020年11月15日，但是本案事发时间为2020年10月18日，也就是说之前***与被告3、4并无交流也不认识。被告4***称：我与***不认识，也没见过面，直到他进场施工了五六天后我才找到他的工人给我他的电话联系***。我转给***的款是挖掘机施工款。**彬问我要施工款，我本来要转账给**彬，但是**彬不接收，让***加我微信，由我转给***，这30000元是九川公司转给我，我又转给***的承揽工程费。原告***受伤后，到平度市人民医院住院治疗8天，诊断为：右足挤压伤。被告1***为原告***垫付医疗费8862.53元。 一审法院认为，当事人争执的焦点是：一、被告1***与被告3九川公司之间存在劳务关系还是承揽关系；二、四被告应否赔偿原告的损失。 对于焦点一，劳务关系是提供劳务的一方为需要的一方以活劳动形式提供劳务活动，而需要方应支付约定的报酬。劳务关系中提供劳务的一方并不是需要方的成员，而是以劳务提供者的身份从事劳动。承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付劳动成果，定作人给付报酬的合同关系。承揽人并不加入到定作人单位中成为其成员；承揽人是按照自己的意见，独立地安排自己的劳动或者工作；承揽人向定作人交付的是劳动成果，而不是提供自己的活劳动。具体到本案,根据当事人的陈述及提供的证据，被告1***自带人员及挖掘机等设备加入到被告3九川公司承揽的平度市××街道××村“村村通”工地从事街道挖掘、整平施工，报酬是按照工程量计算，并按照工程进度支付，因此，被告1***与被告3九川公司之间符合承揽法律关系的特征。综上，被告1***与被告3九川公司之间存在承揽法律关系的事实，法院予以确认。对于焦点二，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第二十六条规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，被告1***与被告3九川公司之间系承揽法律关系，被告1***系承揽人，被告3九川公司系定作人，被告1***在完成工作过程中没有注意观察，具有过错，因此，对于原告受到的损害，被告1***应当承担赔偿责任；被告1***具有工程机械施工作业操作证，被告3九川公司对定作、指示或者选任没有过失，故被告3九川公司不应承担赔偿责任；被告2**公司将案涉工程发包给被告3九川公司，根据双方之间签订的工程施工合同，双方之间存在承揽法律关系，被告2**公司对定作、指示或者选任没有过失，故被告2**公司不应承担赔偿责任；被告4***系被告3九川公司的工地管理人员，其在案涉工地的管理行为代表了被告3九川公司，故被告4***不应承担赔偿责任；原告系完全民事行为能力人，对客观事物具备分析、判断能力，应当知道工程施工具有危险性，其在自家门外查看挖掘机施工情况时没有尽到充分的注意义务，对损害的发生亦具有过错，应当承担相应的责任。综上，综合当事人的过错，法院认为，被告1***应当承担70%的赔偿责任，原告自己承担30%的责任。关于原告***的各项损失，法院分析认定如下：1.医疗费、住院伙食补助费。原告***共花医疗费8862.53元（由被告1***垫付），由门诊病历、住院病案、治疗明细、票据予以证明，法院予以认定。原告共计住院治疗8天，其主张住院伙食补助费800元（100元／天×8天），符合法律规定，法院予以支持。2．残疾赔偿金、误工费、护理费和营养费。原告提供的潍坊盛泰司法鉴定所鉴定意见书系其自行委托而形成，被告1***不予认可，但在限定期限内没有申请重新鉴定，视为其对该鉴定意见书的认可，且经法院审查，潍坊盛泰司法鉴定所及其鉴定人员具备鉴定资质，因此，潍坊盛泰司法鉴定所鉴定意见书的证明力，法院予以确认。根据鉴定意见：***右足损伤术后构成十级伤残。故原告主张残疾赔偿金111810元（55905元／年×20年×10%），符合法律规定，法院予以支持。根据鉴定意见：误工时间为60-90日。结合原告的伤情，法院认定原告的误工时间为70日。综上，原告的误工费为7420元（106元／天×70天）。根据鉴定意见：护理时间为30-90日。综合原告的伤情，法院认定原告的护理时间为60日。因疫情防控需要，医院仅允许1人参与护理，因此，原告主张住院期间2人护理，法院不予支持。综上，原告的护理费为6360元（106元／天×60天）。根据规定，对营养费的赔偿应从严掌握，营养费的必要性一般应以医疗机构出具的医嘱、证明或鉴定机构的鉴定意见为准。经审查受害人确需补充营养食品作治疗辅助的，以营养费单据为凭予以适当赔偿。本案中，综合考虑原告的伤情、年龄等因素，原告主张营养费，法院不予支持。3.鉴定费、交通费和精神抚慰金。原告支出鉴定费2080元，有鉴定机构出具的发票予以证明，法院予以认定。原告主张交通费800元，没有提供证据予以证明。但交通费系就医、鉴定所必然产生的费用，法院综合原告就医次数、距离远近及做鉴定等实际情况，酌定交通费为300元。原告因本次事故构成十级伤残，对其生活和精神造成一定的影响，其主张精神损害抚慰金1000元，符合法律规定，法院予以支持。综上，原告的合理损失医疗费8862.53元、住院伙食补助费800元、残疾赔偿金111810元、误工费7420元、护理费6360元、交通费300元、鉴定费2080元，共计137632.53元。以上损失，由被告1***赔偿96342.77元（137632.53元×70%），精神抚慰金1000元由被告1***全部赔偿，综上，被告1***共应赔偿原告损失97342.77元，被告1***垫付医疗费8862.53元应予以扣除，扣除后，被告1***还需赔偿原告损。判决：一、被告1***于判决生效后十日内赔偿原告***损失88480.24元；二、驳回原告***对被告2青岛**建筑工程有限公司、被告3莘县九川劳务工程有限公司、被告4***的诉讼请求；三、驳回原告***的其他诉讼请求。 二审期间，上诉人提交提交操作证一份，证明事故发生之前上诉人没有操作证，在事故发生后取得操作证，九川公司没有要求上诉人有资格证，存在过错，九川公司应承担责任。对该证据本院将另作评述。 本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案系地面施工、地下设施损害责任纠纷。针对上诉人的上诉逐一分析如下： 本院认为，承揽关系的标的是工作成果而不是工作过程。当然，工作成果的取得无疑要通过承揽人付出一定的劳务，但承揽法律关系却不是提供劳务。具体到本案，***自带人员及挖掘机等设备加入到九川公司承揽的“村村通”工地从事街道挖掘、整平施工，报酬是按照工程量计算，并按照工程进度支付，一审法院据此认定***与九川公司之间系承揽关系并无不当，法院予以维持。承揽中的风险由承揽人自己承担，这是承揽关系的特点。本案中，上诉人无工程机械施工作业操作证驾驶挖掘机进行施工，产生的风险应由上诉人自行负担，对于其施工过程中造成***的损失应由上诉人承担相应赔偿责任。一审法院综合当事人的过错，认定上诉人应当承担70%的赔偿责任，***自己承担30%的责任较为合理，本院予以维持。 综上，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2012元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年十一月三十日 法官助理　*** 书 记 员　*** 书 记 员　王　倩