浙江海丰建设有限公司、宁波宝诚置业有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

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浙江省慈溪市人民法院

民事判决书

（2021）浙0282民初1779号

原告：浙江海丰建设有限公司。住所地：慈溪市龙山镇西门外村龙门路1号。统一社会信用代码：91330282753250565H。

法定代表人：陈绍强，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈益亭，浙江和义观达（慈溪）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：许双双，浙江和义观达（慈溪）律师事务所律师。

被告：宁波宝诚置业有限公司。住所地：慈溪市崇寿镇新兴东街52#。统一社会信用代码：9133028266557077XJ。

法定代表人：罗迪民，该公司总经理。

委托诉讼代理人：熊保华，浙江海泰（杭州湾新区）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐贇超，浙江海泰（杭州湾新区）律师事务所律师。

被告：慈溪市建江建材有限公司。住所地：慈溪市白沙路街道三北大街1047号。统一社会信用代码：91330282MA281YG16A。

法定代表人：吴申康，该公司总经理。

原告浙江海丰建设有限公司（以下简称海丰公司）与被告宁波宝诚置业有限公司（以下简称宝诚公司）、慈溪市建江建材有限公司（以下简称建江公司）建设工程施工合同纠纷，本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭，适用普通程序审理。诉讼过程中，被告海丰公司向本院申请在8500万元范围内保全宝诚公司名下的财产，并提供担保。本院于2021年2月8日作出（2021）浙0282民初1779号民事裁定书予以准许并采取了相应的保全措施。后宝诚公司于2021年3月8日向本院提出反诉，本院依法受理后，并根据宝诚公司的申请于2021年3月11日作出（2021）浙0282民初1779号之一民事裁定书，在3000万元范围内冻结了海丰公司银行账户内的存款。宝诚公司不服（2021）浙0282民初1779号裁定，海丰公司不服（2021）浙0282民初1779号之一裁定，分别在复议期间内向本院提出复议申请。本院于2021年4月2日召开庭前会议，于2021年4月9日作出（2021）浙0282民初1779号之二裁定分别驳回了海丰公司和宝诚公司的复议申请。后海丰公司于2021年4月28日向本院提供替代担保，请求解除对其名下银行账户内存款的冻结，本院依法作出（2021）浙0282民初1779号之三裁定予以准许。本案于2021年5月6日公开开庭进行了审理。原告海丰公司的委托诉讼代理人陈益亭，被告宝诚公司的委托诉讼代理人熊宝华、徐贇超到庭参加诉讼。后双方申请庭外和解2个月，本院予以准许。因案情复杂，本案于2021年9月18日经院长审批延长审限6个月。后原告于2021年9月22日、10月8日分别向本院申请对（2021）浙0282民初1779号之一民事裁定书项下保全的21套不动产予以解封，被告宝诚公司提出异议，本院于2021年11月12日听取双方意见后，对原告的申请未予准许。后本案于2021年12月16日再次公开开庭进行审理，原告的委托诉讼代理人陈益亭，被告宝诚公司的委托诉讼代理人熊宝华、徐贇超到庭参加诉讼，被告建江公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。反诉原告宝诚公司于2021年12月27日向本院申请撤回反诉，本院依法予以准许，并于同日依法裁定解除了对原告财产采取的保全措施。本案现已审理终结。

原告海丰公司向本院提出诉讼请求（变更后的诉讼请求）：1．被告宝诚公司即时支付原告建设工程价款84666362元，利息5800000元；2．判令原告对星海湾0901#A、B地块项目工程折价、拍卖所得在第1项诉讼请求范围内享有优先受偿权；3．判令被告宝诚公司承担自2017年11月2日起至前述第1项诉请款项清偿日止、以84666362元为基数、按同期银行贷款市场报价利率计算的利息损失；4．判令被告建江公司对上述第1、3项诉请款项承担连带清偿责任；5．本案诉讼费由二被告承担。事实与理由：2011年4月28日，原告与被告宝诚公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由原告为被告宝诚公司开发建设的“星海湾”0901#-A、B地块项目的施工总承包。暂定总造价一亿玖仟捌佰万元。合同约定工程进度款的支付方式和时间为：合同签订后预付暂定总价的10％，打桩完成后付己完工程量的75％，地下室底板完成后付已完工程量的75％，地下室顶板完成后付已完工程量的75％；上部每完成三层付已完工程量的75％；内墙粉刷、外墙粉刷完成后付已完工程量的75％；竣工验收合格后付至总价的85％；结算审计完成后留5％保修金一个月内付清。各付款节点完成后五天内提交工程款支付申请及已完成节点实际完成工程量，发包人七天内完成审核工作，后七天内支付工程款，每延误一天按应付款的1％支付违约金。合同对于发包人违约责任的约定为超过一个月的，发包人向承包人支付此超出时间的银行同期贷款利息，工期相应顺延。逾期起始日期为付款程序约定的付款日。合同订立后，原告向被告宝诚公司支付工程保证金990万元，并依约进场施工。后因被告宝诚公司资金链断裂，不能及时按约支付工程款，导致工程于2013年下半年停工。2015年10月30日，原告在对账函中确认，截止2015年9月30日，被告宝诚公司已付工程款15406.1万元，其中包括预付款1980万元，围护工程款358万元。2016年6月，原、被告三方就项目施工及工程款支付签订“协议书”一份。协议对应付工程款的支付确定两个原则：一是以均价5000元每平方以房抵债，抵房最高额1.2亿元；二是被告宝诚公司将部分房产转让给被告建江公司，由其购房资金保证应付工程款（包括工程欠款、误工损失、恢复后的工程款、新工程的工程款）；工程最终结算金额超出以房抵债金额部分，由被告宝诚公司每月16日支付后续工程进度款，逾期按1％承担利息。被告宝诚公司承诺在收到原告提交的工程决算书后三个月内完成结算，否则按原告上报的决算书结算。同时两被告承诺对拖欠原告的工程款本金及利息承担连带付款责任，在后续工程完成竣工验收后20个月内付清。本协议内容与施工合同等文书不一致的，以本协议为准。依该协议，原告通过以房抵债方式从被告宝诚公司处受让110232424元。因工程停工时间较长，原告对工程进行了部分修缮整理，并对后续工程继续进行施工。2017年11月，“星海湾0901#A、B地块”项目竣工验收完成。2019年3月，原告向被告宝诚公司提交竣工结算报告，报告显示实际总造价为339059786元。扣除已付款15406.1万元（含退还保证金990万元）、以房抵债款110232424元，实际尚应付工程款84666362元。然时至今日，被告宝诚公司一直未完成工程竣工结算审核工作，已远远超过《协议书》约定的三个月期限。原告认为，《协议书》已明确约定被告宝诚公司应在收到原告提交的工程决算书后三个月内完成结算，否则按原告上报的决算书结算。依照最高院《关于审理建设工程施工合同纷适用法律问题的解释》第二十条：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”。故此，原告现要求按其提交的工程结算文件结算造价，有理有据，应予以支持。同时原告在工程价款范围内依法对工程折价、拍卖所得享有优先受偿权。被告建江公司依约承担连带付款责任。另2015年6月29日，宝诚公司与原告相关负责人在崇寿镇政府就案涉项目经友好协商，宝诚公司就海丰公司垫付的2000万元资金作为借款计息，给予一次性利息补偿580万元，上述580万元利息补偿尚未支付，故要求增加该部分诉讼请求。

被告宝诚公司答辩称：一、本案是根据招标投标法进行投标的项目，原、被告双方之间应当按照中标合同来行使权利和承担义务，原告向法庭提交的合同是阴合同，并非备案合同，所以原、被告双方之间的权利义务关系应该按照中标合同约定。同时根据法律规定，经过招标投标法所确定的合同，双方私底下对原有的备案中标合同作实质性变更的是无效合同；二、假如法院认可关于审计条款是可以变更的，那么根据审计条款后行为否定前行为的相关规定以及法律司法解释规定，答辩如下：1．本案中原、被告在2018年12月21日同意共同委托的慈溪市基建审计事务所（以下简称基建审计事务所）进行审计，审计同意书是协商一致的结果。原告认为3个月的审计完成是在2018年11月21日之前，已经被2018年11月21日的同意书确定为共同协商一致委托第三方审计所代替，原告依据原有的决算书来主张权利与事实和法律不符。2．原告根据《协议书》来主张其权益不适用本案，主要理由如下：（1）《协议书》约定：乙方（海丰公司）应于工程竣工验收后一个月内提交变更部分决算书，但原告没有在工程竣工验收后一个月内提交变更部分决算书违约在先。因为工程竣工验收后一个月内提交资料作为及时性和可验证性均有利于审计单位及时审计，但是原告拖了长达近两年之久才陆续提交工程决算资料，客观上就造成被告对相应的工程量没办法及时验证，造成审计单位审计困难，适用3个月的期限对被告极大不利；（2）《协议书》约定的是变更部分的决算书，故原告在提交材料时应区分原有部分和变更部分两大部分组成，以有利于审计单位区分变更部分，但原告没有就变更部分单独成册区分，客观上造成了审计困难；（3）按照原告的诉请，甲方（宝诚公司）收到决算书后3个月内完成结算，那么甲方收到决算书起始日期举证责任在原告。从原、被告双方提交的证据来看，起算日从哪一天开始没有证据证明。3．原、被告双方之间3个月内的结算拖延时间责任在原告，原告既不按时按约提交资料，审计过程中又不配合，如果此时严格适用3个月的结算期限，就变成谁违约谁获利，与合同法基本原则相冲突。4．按照协议书约定，3个月未完成结算的，要按照乙方（海丰公司）上报的决算书决算，是作为一种违约惩罚措施。原告的上报金额和审计单位审计金额之间的差额高达将近1个亿，如果适用该违约条款，显然违约金过高，故法院也不应当适用该条款。5．根据最新司法解释，如果对诉前共同委托的审计单位的审计报告不认可，应当由不认可一方申请司法鉴定。原告坚持不申请司法鉴定，应当承担举证不能的责任。三、本工程审计单位基建审计事务所在2019年9月出了审计初稿，因为原告不配合核对，被告宝诚公司在10月特意发函进行过催告。2019年10月14日，三方特别开了协调会议，被告在2019年11月20日再次发函要求原告进行核对工作，但原告均不予配合，故审计不配合的责任均在原告。综上，根据三方委托的审计报告，宝诚公司不欠原告的工程价款，不存在法定优先受偿权和利息损失。同时，根据审计报告出具的时间，法定优先受偿权的时间也已经过了。至于原告当庭增加的复工之前的利息损失580万元，其依据的会议纪要是真实的，但是该会议纪要没有实际履行，已经被2016年6月28日新的三方协议书所替代，该诉请缺乏依据。

被告建江公司未作答辩，亦未提供任何证据。

原告为证明自己的诉讼主张成立，向本院提供了如下证据：

A1．《宝诚．星海湾（0901#A、B）项目建设工程施工合同》一份，证明原告为被告宝诚公司开发建设“星海湾0901#A、B地块”项目的施工总承包，双方对工程造价、工程款支付时间、方式、竣工结算、违约责任等作了约定的事实。

A2．收款收据一份，证明被告宝诚公司支付工程保证金990万元的事实。

A3．对账函一份，证明原告与宝诚公司对账后确认截至2015年9月30日，被告宝诚公司已经支付工程款15406.1万元的事实。

A4．《协议书》、海丰公司星海湾家园房源销售清单、说明各一份，证明原告与两被告就应付工程款确定支付原则，被告建江公司承诺对被告宝诚公司拖欠原告的工程款本息承担连带付款责任，被告宝诚公司应在三个月内完成审核，否则按照原告提交的决算资料结算，原告通过以房抵债方式从被告宝诚公司受让工程款112169424元以及被告宝诚公司确认向原告补贴以房抵扣工程款地下室车位合计1937000元，原告最终实际通过以房抵债方式从被告宝诚公司受让110232424元的事实。

A5．慈溪市房屋建筑工程竣工验收报告一份，证明案涉工程于2017年11月2日竣工验收合格的事实。

A6．工程结算送审价汇总表以及结算资料一套，证明被告宝诚公司在2019年3月收到原告提交的竣工决算报告，但未按约在三个月内完成造价审核以及案涉工程总造价为339059786元的事实。

A7.2015年6月29日的会议纪要一份，证明被告宝诚公司应支付原告利息580万元的事实。

经庭审质证，被告宝诚公司对原告提交的证据A1-A5以及A7的真实性均无异议，对证据A1的合法性有异议，认为案涉项目系根据招标投标法进行的招标投标，双方在2011年5月31日签订了招投标合同，原告提供的证据A1是阴合同，实质性变更部分无效；证据A2中保证金的退还没有法定优先受偿权；证据A3内容记载的工程款支付情况与客观实际有出入，实际付款金额为155485000元，有银行付款凭证为证；证据A4的合法性有异议，上述文件对招标投标合同约定的违约责任、工期、款项支付进行了实质性的变更，同时因为《协议书》所涉法律关系是以房抵债，以房抵债应当以双方互负到期债务以及实际抵债完毕为依据，现在依然有部分房屋没有交付完毕，被告宝诚公司认为没有交付完毕的房屋不符合以房抵债的法律依据，并且宝诚公司已经资不抵债，符合破产的条件，如果以房抵债没有完成，以及对个别债务人违约金的承担如此之高，那么对其他的债权人极其不公平，损害第三人利益协议应当也是无效的，没有履行的部分不应当得到履行；证据A5可以证明原告施工严重超期；证据A6系原告单方制作，对其证据三性均有异议，该证据并不能证明原告在2019年3月向被告宝诚公司交付该资料；证据A7的合法性有异议，对工期作了实质性变更，并且该会议纪要并没有得到履行，已经被后面的协议代替。

被告宝诚公司为证明自己的诉讼主张成立，向本院提供如下证据：

B1．《建设工程施工合同》一份，证明原告与被告宝诚公司签订合同并进行备案，双方对工期、款项支付、违约责任等事项进行了约定的事实。

B2．同意书一份，证明2018年11月23日，经原、被告三方协商一致，同意委托基建审计事务所对竣工结算内容进行审核的事实。

B3．通知一份，证明基建审计事务所对工程结算材料进行了审核，向原、被告出具了初审初稿，并要求双方于2019年10月25日前提出审核意见，原告未在要求的时间内核对完成。被告宝诚公司于2019年11月20日通知原告，要求原告在2019年11月25日前完成核对工作，否则视为同意基建审计事务所初审报告的事实。

B4．审核报告及附件，证明因原告未在2019年10月25日前提出审核意见，亦未在被告宝诚公司通知后的2019年11月25日前提出审核意见，基建审计事务所于2019年12月5日出具了项目结算的审计报告。根据审计报告，涉案项目工程款总额为261639534元的事实。

B5.2019年10月14日的会议纪要及签到单、基建审计事务所出具的情况说明一份，证明2019年9月份初审报告已经出具以及原告不配合审计的事实。

B6．中标通知书一份，拟证明案涉工程开标时间为2011年5月27日，于2011年6月9日向市公共资源交管办备案的事实。

B7．海丰公司出具的钢材供应对账情况一份，拟证明海丰公司于2018年7月18日确认钢材应付款2605877.24元在工程款结算后扣除的事实。

经庭审质证，原告对被告宝诚公司提供的证据质证意见如下：对证据B1的形式真实性无异议，该合同是备案合同，备案合同和中标合同是两个不同的法律概念，本案中原、被告是协商签订了原告提交的建设工程施工合同（证据A1）后，再通过招投标的方式签订了证据B1。两份合同约定的实质性内容基本一致，证据A1的内容除了与证据B1基本一致的实质性内容外，还有其他内容，应当按照证据A1确定双方的权利义务。对证据B2真实性无异议，但该份同意书只是说明原告同意由基建审计事务所来审计，不能以此来否定被告宝诚公司未在3个月内审核完毕的义务，本案工程的竣工结算审核义务方是被告宝诚公司，不是原告。证据B3真实性无异议，只能证明被告在2019年11月20日要求原告派人核对，但此时时间已远远超过协议书约定的3个月的审核时间。对证据B4真实性无异议，但该份审核报告原告没有收到过，也不知情。对证据B5中的会议纪要真实性有异议，原告法定代表人陈绍强确实参与了该会议，但并未形成会议纪要，该会议纪要并未提交陈绍强签字；按照会议纪要内容附件中应由各施工标段核查意见，但该组证据中未显示；因被告迟迟未予工程造价决算，会议时间已经超过了约定的决算期限。对情况说明的证据三性有异议，该情况说明无单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章，未显示出具时间，不具有合法性；情况说明属于证人证言，证人未出庭作证，不具有真实性；在约定期限内完成工程造价决算是被告义务，原告只是同意基建审计事务所对工程造价进行审计，原告已经按要求提交了结算资料且全程配合。情况说明载明其最终于2019年12月5日出具审定结算报告也与事实不符，原告至今未收到相应的报告。对证据B6无异议。对证据B7真实性无异议，但只是对账情况，宝诚公司是否实际支付需要核实。

本院对上述证据认证意见如下：原告提供的证据以及被告宝诚公司提供的证据，形式上均具有真实性，可以作为认定本案相关事实的相关依据，但工程款实际付款金额仍需以银行付款凭证为准，相关合同、协议、结算资料、审核报告等能否作为本案结算或违约责任认定的依据，本院在争议焦点部分再作分析。

根据本院认定的证据以及原、被告庭审中的陈述，本院认定本案事实如下：

案涉“星海湾0901#A、B地块”项目所涉对象为商业住宅、酒店的土建、安装及附属工程。2011年4月28日，原告与被告宝诚公司签订《建设工程施工合同》一份，约定：为进一步明确责任，保障双方利益，保证工程顺利进行，经双方友好协商在双方自愿以及完全清楚、理解本合同所有条款的基础上，根据本工程的具体情况，依法签订本合同。第二条工程承包范围约定：承包人承包范围为星海湾0901#A、B地块项目施工总承包工程。发包人有权决定是否将如下工程纳入承包人承包范围：1.1星海湾0901#A、B地块标段桩基、土建、水、电、消防；不包括铝合金门窗和进户门。1.2样板房装修。第三条合同工期条款约定：开工日期：2011年5月1日（以开工报告为准，包括承包人准备及搭建临时设施时间，上述工作由承包人自行考虑在开工之前完善）；竣工日期2013年2月8日，总工期650日历天。第五条约定合同暂定金额为一亿玖仟捌佰万元整。第六条约定组成合同的文件及解释顺序包括：1．本合同签订后双方约定并共同签署的有关工程的洽商、变更等书面协议或文件及其他协议、会议纪要等；2．双方核对完成并签署的工程量清单及单价表；3．本合同协议书；4．本合同专用条款；5．本合同附件；6．本合同通用条款；7．工程建设标准强制性条文；8．规范规程、验收标准、政策性规定和其他有关技术资料；9．标准、规范及有关技术文件；10．施工图纸。上述文件应互为补充和解释，如有不清或互相矛盾之处，以上面所列顺序在前的为准。任何不列在上的其他文件皆不成为本合同的一部分，其内容也不影响合同的含义、除非双方同意签认将其作为本合同的补充。合同签订后，原告于2011年5月19日向被告宝诚公司转账支付990万元工程保证金。

案涉工程经招投标程序，于2011年5月27日公开开标确定原告为中标单位，中标通知书载明工程承包内容为：桩基工程、土建工程、水、电、消防等安装工程、附属工程。质量要求为合格，工期为650天，该中标通知书于2011年6月9日在慈溪市公共资源交管办备案。

2011年6月11日，原告与被告宝诚公司签订《建设工程施工合同》一份，并进行备案。该备案合同第二条约定工程承包范围为：星海湾0901#A、B地块的土建、安装工程，包括桩基、土建、水、电、消防等安装工程、附属工程。第三条合同工期约定：开工日期2011年6月10日（以开工报告为准），竣工日期2013年3月30日，合同工期总日历天数650天。第五条合同价款约定：合同价款约一亿玖仟捌佰万元，最终以第三方造价咨询公司审核为准。第六条约定组成合同的文件包括：1．本合同协议书；2．中标通知书；3．招标文件、投标书及其附件；4．本合同专用条款；5．本合同通用条款；6．标准、规范及有关技术文件；7．图纸；8．工程报价单或预算书。双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。

后原告于2011年7月5日进场施工，双方确定该日为工程开工日期。原告与被告宝诚公司确认双方在施工过程中实际履行的系2011年4月28日签订的《建设工程施工合同》。

2013年1月7日，被告宝诚公司出具案涉工程的工程款支付一览表给海丰公司，载明已经完成的工程量为123735000元，已经支付工程款为7630万元，尚欠47435000元，决定拨款安排如下：1月8日支付150万元，1月15日支付500万元，1月21日支付350万元，1月25日支付500万元，1月30日支付1000万元，2月1日支付1200万元，共计3700万元。2013年7月3日案涉工程通过中间验收。

2013年8月，案涉项目因宝诚公司资金链断裂非正常停工，大量购房户向政府信访。

2015年6月29日，宝诚公司与原告相关负责人在崇寿镇政府就星海湾房产经友好协商，签订《会议纪要》一份，达成如下三点共识：一、宝诚公司就海丰公司垫付的2000万元资金作为借款计息，给予一次性利息补偿580万元；二、对以前全部事项双方互不追究，后续事项另行商定；三、海丰公司就工程验收等相关资料提前准备，以便早日交付。

2015年10月22日，宝诚公司发送对账函一份给海丰公司，载明：截止2015年9月30日，宝诚公司共支付海丰公司工程款15406.1万元（按双方审核确认节点金额，其中包括合同预付款1980万、维护工程款358万元）。海丰公司于2015年10月30日对上述内容盖章确认，并备注“未退还990万元保证金”。

2016年6月28日，宝诚公司、海丰公司、建江公司签订《协议书》一份，载明三方确认：一、关于宝诚公司应付海丰公司工程款按以下两个原则确定工程款支付方案：第一种方式，由宝诚公司将其开发的星海湾家园的部分房产以均价5000元／㎡的价格直接抵给海丰公司或海丰公司指定的第三人以冲抵应付款项。第二种方式，由宝诚公司将其开发的星海湾家园的部分房产出让给建江公司，建江公司受让宝诚公司的房产后必须首先对宝诚公司应支付给海丰公司的应付工程款作全额担保。担保方式为：建江公司从宝诚公司处以均价3500元／㎡受让房产，该购房资金为后续资金保障，主要用于足以保证宝诚公司应支付给海丰公司的应付工程款（包括恢复施工前的工程欠款及误工损失、恢复施工后的工程款、新工程工程款四项合计并扣除已采用第一种方式用房产直接抵充的款项后的剩余金额），以及除海丰公司工程款外分包方、政府规费、税收等款项。建江公司对海丰公司的房产抵押担保期限为海丰公司完全实现对宝诚公司的全部债权为止。二、宝诚公司尚欠海丰公司的已完工部分工程款及误工损失、未完工部分等工程款至少1.2亿元（具体工程款数额根据合同约定以具有法定资质的审计单位出具的审计报告为准），由宝诚公司将其所有的星海湾家园的房产以均价5000元／㎡（具体以销售部门所确定的系数落实到每套房屋，抵房最高额为1.2亿元，最终抵房款数额海丰公司有权决定）的价格抵给海丰公司或海丰公司指定的第三人以冲抵应付款项。最终结算金额超过本条确定的抵房金额外的部分，按第三、四、五、六条执行。以上以房抵工程款部分，宝诚公司应于政府方案确定后10日内，将房屋一次性备案登记给海丰公司或海丰公司指定的第三方名下。三、本协议签订后，宝诚公司应于政府方案确定后10日内，将房屋一次性备案登记给建江公司。同时建江公司应按3500元／㎡的价格至少提供总价3000万元（具体金额为1.5亿元-第二条以房抵工程款部分）以上的房屋，为宝诚公司扣减本协议中第二条以房抵工程款外剩余工程款部分提供保障。四、本协议签订后因海丰公司为宝诚公司开发的星海湾家园的后续施工产生的工程款，宝诚公司须于每月完工后下一个月的15日前完成结算，并在每月的16日支付，若宝诚公司在上述15日前未能完成结算的，则宝诚公司必须于每月16日按海丰公司上报的价款支付工程款。若宝诚公司拖欠工程款，应从应付日起至实际履行日止按月利率1％支付利息给海丰公司。海丰公司应于工程竣工验收后一个月内提交变更部分决算书，宝诚公司收到决算书后3个月内完成结算，否则，按海丰公司上报的决算书结算。五、本协议签订之后宝诚公司和建江公司共同承诺，拖欠海丰公司的工程款本金及利息由宝诚公司和建江公司承担连带付款责任，在后续工程完成竣工验收后20个月内付清。工程款实际履行方式为房地产权属证书办妥或实际款项还清之日确定，之后不再支付利息。若竣工验收后20个月内未能付清的，在签署期限届满后次日起建江公司应将从宝诚公司受让的房产按每平方米3500元的价格冲抵海丰公司未付工程款本金，利息不再计算，将房产直接变更至海丰公司（含海丰公司指定的第三方）名下。六、建江公司如将从宝诚公司处取得的房产出卖所得的房款，必须首先支付海丰公司工程款。七、本协议内容与各方所签订的施工合同内容等文书不一致的，以本合同内容为准。后宝诚公司将位于星海湾的149套住宅以5000元／㎡的价格抵给海丰公司，现仍有21套房屋未办理过户登记。

2016年7月22日，慈溪市人民政府相关单位就案涉项目召开协调会议，案涉工程于2016年7月底8月初复工。

2017年11月2日，案涉工地通过工程竣工验收。

2018年7月18日，原告出具《关于海星湾项目建设单位钢材供应对账情况》一份，确认钢材供应合计总额6205877.24元（已开具发票6205877.24元），于2012年12月已付3600000元，应付钢材款2605877.24元。该钢材应付款在星海湾项目工程款结算后扣除。

2018年11月21日，原告与两被告签订同意书一份给基建审计事务所，载明由宝诚公司开发建设、建江公司接盘、海丰公司承建的星海湾家园南区工程、慈溪天润建设工程有限公司承建的星海湾家园北区、星海湾宾馆工程，经双方前期竣工结算工作，基本完成结算内容，经三方协商同意委托该事务所对竣工结算内容进行审核，并按规定各自承担咨询服务费用（即施工单位承担超百分之五外与核增按百分之五计收的费用）。

2019年4月26日，原告编制完成案涉工程结算书。被告宝诚公司主张其在2019年5月17日收到了原告交付的结算资料。

2019年10月14日，原、被告以及基建审计事务所三方召开案涉项目初审交底会议，原告法定代表人参加该次协调会议，并在签到单上签名。会议纪要载明：9月初基建审计事务所出具初审稿后由各施工标段依据初审内容进行了核查，到10月8日汇总意见基本递交，接下来三方进行核对，召开会议确定核对时间以及核对原则，并形成如下会议纪要：一、确定核对时间：各施工标段自本日起至本月25日核对完成；审计公司在本月底出具审核稿。二、对核对内容的核对原则：1．工程量差异（双方提供的计算书为依据进行核实，实事求是地按实调整）；2．材料做法差异或定额套用差别（可依据设计图纸或联系单的做法套用相应定额）；3．甲供材料和定价材料：按原约定定额甲供材料或增加18％的利润、管理费、税金费用计算，定价材料补贴18％的利润、管理费、税金（定价材料不下浮）；4．未做项目纳入申报范围的，对照现场情况核减；5．材料价格或差异：原则上是按合同约定的三个阶段施工期间的80％计取价差，土建、安装预埋一块没有疑义，阶段时间明确，主要设备安装和电线电缆施工有停工因素要综合考虑：电线电缆、设备、消防管材等材料的施工期可考虑到2016年8月至竣工验收止。6．施工图有但实际未做内容（审计根据现场踏勘按实调整）。7．对部分项目有串算的在双方明确意见后分列计算，综合性联系单要按施工标段各自分列，对围护工程同意综合审计，各施工范围由海丰公司自行分割。8．对部分联系单三方（或二方“建设、监理”）无签证的，在确认情况的前提下，按合同约定条件、施工规（定）范精神执行。该会议纪要无相关人员签字。

2019年10月15日，宝诚公司出具说明一份，载明：根据公司与海丰公司一方抵扣工程款地下室车位价格补充，每只车位补贴13000元（149只×13000元），计1937000元，该款项并入南地块附属工程造价中。2019年10月28日，承包人项目经理黄吉生确认车位价格补贴每只费用计（入）工程结算款。

2019年11月20日，宝诚公司发送通知一份给海丰公司，载明：根据2019年10月14日召开的星海湾南区项目结算审计交底工作会议纪要确定，该项目审计核对工作在10月25日结束，10月底出具审计报告，由于海丰公司未派人员核对，请海丰公司接到通知后立即派相关人员在11月25日前完成核对工作，否则视为同意并出具审计报告作为工程结算依据。

2019年12月5日，基建审计事务所出具审核报告一份给宝诚公司，载明：案涉工程送审结算造价339059786元，其中暂定合同价198000000元，经审核确定该工程结算造价为261639534元，净核减工程造价77420252元（其中核减78946065元，核增1525813元）。该审核报告明确说明：1．人工降效增加费调差部分人工因定额未编入，又没有相应的补充定额发布，存在疑议，尚未计入，在结账时咨询协调；2．工期超合同要求部分罚款建设单位付款时自行扣除，本结算未扣减；3．终审审核中发现17#楼地上部分重复计入16#楼的门楼，初稿成果文件中未扣除，重复计入的门楼造价核减约25万元。工程造价审定单仅有宝诚公司和基建审计事务所盖章签字确认，无施工单位海丰公司盖章签字。

基建审计事务所在本案诉讼过程中出具情况说明一份，载明：我所于2018年11月21日经宝诚公司、海丰公司同意，委托对慈土储（崇寿）0901#-A．B地块工程进行审计结算，于2019年5月17日进行结算资料交接工作，期间因施工单位资料提交不完整、陆续提交资料，双方多次以电子邮件形式核对等原因，于2019年7月21日发给施工单位征求核（复）查意见。后又经与施工单位核对，并于2019年8月20日出具初审意见，又于2019年10月14日组织三方对初审意见协调并明确，核查时间要求在10月25日前核准完成，由于施工单位始终未派人前来核对，建设单位于2019年11月20日发函通知施工单位在2019年11月25日前完成核对工作，否则视为同意我所出具的审核意见。我所最终于2019年12月5日出具审定结算报告。

本院认为，本案的争议焦点在于：1．案涉两份《建设工程施工合同》的效力问题？2．原告主张以其单方提供的决算书作为结算依据是否成立？3．原告要求以2015年6月29日原告与被告宝诚公司达成的《会议纪要》主张利息580万元是否成立？

一、案涉两份《建设工程施工合同》的效力问题。

本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，依法适用当时的法律、司法解释的规定。根据《中华人民共和国招标投标法》（1999年8月30日第九届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过）第三条第（一）项以及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（2000年4月4日国务院批准，2000年5月1日国家发展计划委员会发布）第三条第（五）项，第七条之规定，案涉商业、住宅项目关系到公众安全的公用事业项目，且预估造价一亿玖仟捌佰万元，属于必须进行招标的工程项目，招投标人不得签订背离合同实质性内容的其他协议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过2004年10月25日最高人民法院公告公布，自2005年1月1日起施行）第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。本案中，双方于2011年4月28日签订的《建设工程施工合同》系在招投标之前签订的合同，系必须招标而未进行招投标的建设工程施工合同，违反了招标投标法第三条之规定，为无效合同。而双方于2011年6月11日签订的备案合同，双方未提供证据证明双方进行了正式的招投标活动，被告宝诚公司主张参加投标的另两家单位系原告海丰公司要求，即进行的系虚假招标，明招暗定。本院认为，无论招投标系何种情形，该备案合同并非双方真实意思表示，且未实际履行，违反了法律强制性规定，依法也属于无效合同。因两份合同均属无效，依据诚实信用和诉讼经济原则，本院参照双方真实意思表示且实际履行的合同（即2011年4月28日签订的《建设工程施工合同》以及后续实际履行的各项约定）确定案涉工程款的结算方式及金额。

二、原告主张以其单方提供的决算书作为结算依据是否成立？

原告该诉讼主张的依据为2016年6月28日原、被告达成的《协议书》第四条后半段的约定，即“乙方（海丰公司）应于工程竣工验收后一个月内提交变更部分决算书，甲方（宝诚公司）收到决算书后3个月内完成结算，否则，按乙方（海丰公司）上报的决算书结算”。经审查，该《协议书》系原、被告真实意思表示，虽然改变了备案合同关于工程款结算的约定，但系双方真实履行的协议书，可以作为计算工程款的依据。案涉工程于2017年11月2日竣工验收，原告未在约定的一个月内提交变更部分的决算书，且在2018年11月21日与两被告共同签订同意书委托基建审计事务所对竣工结算内容进行审核时仍未提供相应的决算书，由以上事实可知被告宝诚公司在原告尚未提供相关的结算资料的情况下已在为积极履行结算义务进行前期工作，无证据证明被告宝诚公司存在怠于履行结算义务的行为。因此，原告要求适用2016年6月28日复工前《协议书》第四条后半段约定的前提条件不具备，其要求以其单方出具的决算书的金额作为最终结算金额缺乏依据，本院不予支持。在后续审计过程中，从原告提交的结算书落款日期2019年4月26日可知原告在2019年4月26日前不可能提供全部结算资料，原告主张其在2019年3月份向被告宝诚公司移交了案涉项目的结算资料缺乏依据，本院根据被告宝诚公司的自认以及第三方审计单位的情况说明认定原告提交结算资料的时间为2019年5月17日。根据2019年10月14日的初审交底会议纪要签到单和会议纪要内容以及同年10月15日原告与被告宝诚公司协商确认抵扣工程款地下室车位价格补充内容以及在11月发通知给原告催促核对等内容可知，被告宝诚公司在后续审计过程中也不存在怠于履行结算义务的行为，迟迟无法完成结算系因为原、被告双方对相关项目核算存在争议，双方对基建审计事务所出具的结算审核意见未能达成一致。鉴于基建审计事务所于2019年12月5日出具的审核报告无施工方签字确认，亦不能直接作为工程款结算依据。庭审过程中，原告明确表示对基建审计事务所出具的审核报告有异议，但拒绝核对具体异议项目。经本院多次释明，原、被告均明确表示不同意申请鉴定以明确案涉工程价款，导致案涉工程款无法确定。综上，原告要求被告支付工程款84666362元及相应利息损失，以及要求对案涉工程行使优先受偿权的诉讼请求，缺乏依据，本院不予支持。

三、原告要求以2015年6月29日原告与被告宝诚公司达成的《会议纪要》主张利息580万元是否成立？

本院认为，2015年6月29日《会议纪要》中的三点共识系原告与被告宝诚公司双方真实意思表示，依法成立有效。根据该协议，宝诚公司同意就海丰公司垫付的2000万元资金作为借款计息，给予一次性利息补偿580万元，同时双方对之前全部事项互不追究，后续事项另行商定。但双方就后续事项长期未达成共识，宝诚公司也未支付该580万元利息补偿，直至2016年6月28日双方达成《协议书》。从《协议书》内容及其行文逻辑看，该《协议书》对之前拖欠的2000万元工程款的580万元利息补偿并未提及，在预估合同范围内的工程欠款1.2亿时不仅包括了尚欠的已完工部分工程款和未完工工程款，还预估了已完成工程部分的误工损失，即明确改变了《会议纪要》中的第2点共识内容（即双方对之前全部事项互不追究）。根据《协议书》第七条约定，与之前各方所签订的合同内容不一致的以本合同（即《协议书》）内容为准。被告宝诚公司关于2015年6月29日的《会议纪要》内容未实际履行，已经被2016年6月28日的三方签订的《协议书》内容所替代的辩称更加符合客观实际，本院予以采信，故对于原告要求被告宝诚公司支付580万元利息的诉讼请求，本院不予支持。

因原告对被告宝诚公司的相关诉讼请求不能成立，故其要求被告建江公司承担连带清偿责任的诉讼请求亦缺乏依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

驳回原告浙江海丰建设有限公司的诉讼请求。

案件受理费494132元，财产保全申请费5000元，由原告浙江海丰建设有限公司负担，于本判决生效后七日内交纳本院。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。

审判长张小玲

人民陪审员王芸

人民陪审员杨明慧

二〇二一年十二月二十七日

法官助理胡斐斐

代书记员陆莹婕