浙江海丰建设有限公司、上海**集团有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 浙江省宁波市中级人民法院 民事判决书 （2022）浙02民终4238号 上诉人（原审被告）：上海**集团有限公司，住所地上海市宝山区抚远路2457号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，上海远业律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江海丰建设有限公司，住所地浙江省慈溪市龙山镇西门外村龙门路1号。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，浙江和义观达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，浙江和义观达律师事务所律师。 上诉人上海**集团有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人浙江海丰建设有限公司（以下简称海丰公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省慈溪市人民法院（2022）浙0282民初112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：撤销一审判决中第一项、第二项的判决内容，依法改判驳回海丰公司的全部诉讼请求或发回重审，由海丰公司承担诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实错误，错误认定**公司施工的***障性住房工程系慈溪市建设投资集团公司、慈溪中冶投资建设有限公司负责建设、实际建设单位应为慈溪市建设投资集团有限公司以及**公司在未征得建设单位同意的情况下收取了分包管理费。1．结合市政工程竣工验收报告、附属工程移交书可知，涉案***障性住房项目的实际建设单位系慈溪中冶置业有限公司。设施设备移交清单中明确包含了分包合同，表明慈溪中冶置业有限公司知晓并同意该合同。2．**公司并非《项目建设协议》的相对人，该协议中的约定对**公司无约束力。3．管理费比例系**公司与海丰公司在签订合同时协商确定的，分包管理费的约定合理有效；二、一审法院错误的认定**公司未提供《安全生产管理规定》以及海丰公司在施工过程中因安全生产支付了相应的费用，应当予以纠正。安全管理费的支付前提是海丰公司实际使用了个人劳动防护用品以及实施了安全施工措施，但其未提供证据证明劳动保护用品的使用情况和安全施工措施的实施情况，而且，在审计报告的价格构成中已经包含了施工组织措施费（包括安全防护、文明施工措施费）。另外，海丰公司在一审时提供的收据与案涉项目无关联性，无法证明系运用于涉案项目，一审法院无视**公司的质证意见，作出了错误的认定；三、一审法院错误的认定根据送鉴工程量确定价款，两项相同的工程应根据实际情况确定价款，在**公司未提供相反的证据的情况下，确认在**公司应支付的价款中应加上差价部分的价款。实际上，在鉴定意见书中以及庭审中，鉴定人员明确表示本次鉴定不对工程量进行鉴定，仅仅根据海丰公司提供的工程量进行价格鉴定，并且表示海丰公司提供的签证单中有的是空白的，有些未经**公***确认，故无法对工程量进行确认。在鉴定中，**公司对工程量是有异议的，未对工程量进行确认，在此基础上的价格鉴定结论是不应当被采纳的。《项目工程签证单》中已经明确了工程量，根据该签证单中的工程量确定价格，**公司是认可的。一审法院认定错误，**公司不应当支付该部分差额款项；四、一审法院错误的认定**公司称工程价款应当扣除规费和临时措施费，海丰公司予以否认，**公司未提供相应的证据。根据浙江省建设工程施工取费定额规定，施工组织措施费中包含文明施工费、安全施工费和临时设施费，但实际上，本项目的临时设施是由**公司进行的，根据双方合同第7.1条中的相关约定，该部分内容是**公司实施的，应当扣除临时措施费。同时，对于社会保险费、住房公积金和工程排污费等规费项目，由于海丰公司未缴纳，也应当扣除；五、一审法院错误的认定**公司应当支付利息。双方合同对付款时间有明确约定，工程仍未结算，未达到应付工程款时间节点，未产生工程款利息；六、一审法院适用法律错误，错误的认定利息从2017年4月19日起起算。 海丰公司辩称，一、**公司的第一点上诉理由实际上是针对管理费的，从涉案项目的架构及法律关系来看，交易双方应为**公司和慈溪市建设投资集团公司，一审法院对建设单位以及未经慈溪市建设投资集团公司同意分包的认定是正确的。但是一审法院认定分包合同有效不当，应为无效合同，**公司实际上未进行管理和投入，未实际履行分包合同，不能依约收取管理费，另外，**公司为了多收取管理费，故意隐瞒分包给海丰公司的事实，应当对其行为作否定性评价，一审法院未支持其多收取的管理费，并无不当；二、关于安全生产费，属于必然发生的费用。海丰公司提供的安全生产费用清单和支付票据中证明实际发生费用810572元，分包合同中也约定安全生产费不包含在合同价中。**公司未履行管理义务，一审法院对该项费用的处理是正确的；三、关于179706元价差，一审中已经质证；四、关于规费、临时措施费，**公司主张扣除，依据不足；五、关于利息，直至2020年7月份，**公司才提供了审计报告。在未拿到审计报告的情况下，海丰公司无法结算，一审法院认定的利息从2017年4月19日起算，已经充分保护了**公司的利益。而且，**公司已经接收了涉案工程，符合竣工验收条件，至于其何时交付给慈溪市建设投资集团公司，与海丰公司无涉；六、对于管理费，一审认定正确。 海丰公司向一审法院起诉请求：1．判令**公司给付海丰公司尚欠工程款5661141元，并支付以此为基数，自2014年12月5日起至款项清偿日止、按照银行同期同类贷款利率支付的利息；2．确认海丰公司对上述工程款享有优先受偿权；3．该案诉讼费由**公司承担。 一审法院经审理认定事实：***障性住房工程系由**公司设计、慈溪市建设投资集团有限公司投资、慈溪中冶投资建设有限公司负责建设、马鞍山迈世纪工程咨询有限公司监理、**公司负责施工的工程，工程建设地点位于浙江省慈溪市白沙路街道轻纺村，四址为***林路、南至规划七路、西至轻纺村宅地、北至三北大街规划留用地，项目总用地面积107359平方米。工程项目于2011年1月5日经慈发改审咨（2011）1号文件批准，工程概算总投资101934万元。 2013年初，**公司作为甲方与作为乙方的海丰公司签订《慈溪***障性住房工程小区景观及**工程分包合同》1份，合同约定工程名称：***障性住房工程，工程地点：***林路以西、三北大街以南，承包范围：小区景观及**工程，具体施工范围进场后由**公司下发任务分工单、**公司根据总承包单位对工程实际、海丰公司自身的施工力量及施工情况的动态考核，有权调整海丰公司承包范围、海丰公司应遵照执行。承包内容：小区景观的门卫房、道路、园林绿化、围墙、室外给排水、景观照明等所有工作内容；小区景观智能化及供电局强电的电缆井、管道保护；**A、B、C、D除门窗工程、外墙保温涂料工程、水卫、电气、弱电、消防控制室、消防安装工程外其他所有工程。承包方式：采用专业分包、包含完成合同除**公司供料材料外工程所需的人工、材料、机械机具、措施等一切工作。工程款的支付及竣工结算，工程量按月核算，海丰公司须将每月完成的工程量，在当月20号之前报送**公司审核，每月海丰公司向**公司提交工程进度款申请书，**公司在下月20日之前按确认完成工作量的80％且扣除合同5.6款中（扣除海丰公司的保证金、扣除应由海丰公司分摊的费用、其他扣款或代付款）应扣除的款项支付工程进度款。工程竣工验收合格、交清竣工资料与**公司办理完工程结算一个月内，**公司支付除质量保修金（结算值的5％）外的其余款项。保修期从竣工验收通过之日算起，保修时间为二年。 合同签订后，海丰公司于2013年2月进场施工，于2014年12月5日涉案工程竣工。**公司累计支付海丰公司工程价款25585000元。庭审中双方确认，案涉工程经慈溪市基建审计事务所于2017年4月19日审核，工程价款为29553380元；同时双方又确认安装工程中多算20673元，**A、B、C、D部分多算288943元，脚手架工程款应扣除45635.40元，实际双方无异议工程价款为29198128.60元。至今，涉案工程竣工验收已投入使用。 该院查明，海丰公司于2003年8月14日成立，注册资金12228万元，经营范围：土木建筑工程、建筑装潢工程、钢结构工程、市政工程、打桩工程、园林绿化工程、地基与基础工程、土石方工程、体育场地设施工程、水利水电工程、金属门窗安装工程、环保工程、建筑幕墙工程、消防工程、机电设备安装工程、管道工程、房屋拆迁工程、道路与桥梁工程、污水处理工程、灯光亮化工程施工；建筑材料、通用机械设备批发、零售；建筑机械设备、钢管、钢模、脚用架租赁；商品混凝土、公路稳定层混凝土加工；水泥砖制造；***能化控制系统设计；绿化养护服务等等。**公司于2003年1月15日成立，注册资金528522.9986万元，经营范围：冶炼工程、房屋建筑工程、市政公用工程、机电安装工程、水利水电工程、钢结构工程等等。 一审法院认为本案存在争议焦点如下： 一、《慈溪***障性住房工程小区景观及**工程分包合同》是否有效？海丰公司是否应按该合同约定小区景观（包含安装工程、市政工程、景观绿化工程和附属中的土建）的工程款的13.487％和**A、B、C、D部分的7％支付**公司管理服务费？海丰公司认为，双方签订的分包合同系违法分包而无效。因慈溪市人民政府与**公司签订的《委托开发协议》和慈溪市建设投资集团有限公司与慈溪中冶投资建设有限公司签订的《项目建设协议》未依法公开招标，均系无效协议，同时《项目建设协议》中第5.7.3.2条约定：“乙方（慈溪中冶投资建设有限公司）以邀请方式招标或直接发包的方式确定分包施工单位的，其合同价按有关规定标准计取，总承包单位计取2％的总承包服务费，分包的内容和合同价款应征得甲方（慈溪市建设投资集团有限公司）同意”，由于海丰公司将涉案工程分包给**公司，未提供证据证明已经取得慈溪市建设投资集团有限公司同意，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条和《建设工程质量管理条例》第七十八条规定，建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的行为，系违法分包，所以海丰公司、**公司签订的分包合同无效，因合同无效，海丰公司可不按该合同约定小区景观（包含安装工程、市政工程、景观绿化工程和附属中的土建）的工程款的13.487％和**A、B、C、D部分的7％向**公司支付管理服务费。**公司认为，双方签订的分包合同未违反法律规定，合法有效。涉案项目的建设单位为慈溪中冶投资建设有限公司，***障性住房工程系慈溪中冶投资建设有限公司通过公开招拍挂牌方式获得，海丰公司自己提供的市政工程竣工验收报告显示建设单位也是慈溪中冶投资建设有限公司，另**公司提供的附属工程移交书中明确建设单位为慈溪中冶投资建设有限公司，故可确认建设单位知晓并同意涉案分包合同，双方签订的分包合同合法有效，同时双方约定收取管理服务费系双方意思自治，海丰公司应按该合同约定支付**公司管理服务费。该院认为，**公司施工的***障性住房工程，系慈溪市建设投资集团有限公司投资，慈溪中冶投资建设有限公司负责建设，实际建设单位应为慈溪市建设投资集团有限公司。海丰公司、**公司签订的《慈溪***障性住房工程小区景观及**工程分包合同》，虽然**公司未提供证据证明其取得慈溪市建设投资集团有限公司同意，但海丰公司进行了施工，涉案工程竣工验收后，已投入使用，慈溪市建设投资集团有限公司亦未提出反对，可认为建设单位已认可，故未违反《中华人民共和国建筑法》第二十九条和《建设工程质量管理条例》第七十八条规定，同时海丰公司、**公司又具有相应的资质，所以海丰公司、**公司签订的分包合同合法有效。根据《项目建设协议》中第5.7.3.2条，确定分包施工单位的，总承包单位计取2％的总承包服务费，分包的内容和合同价款应征得甲方（慈溪市建设投资集团有限公司）同意的约定。**公司将涉案工程分包给海丰公司施工，却在分包合同中约定小区景观（包含安装工程、市政工程、景观绿化工程和附属中的土建）的工程款应按照13.487％和**A、B、C、D部分应按照7％收取管理服务费，该内容**公司未提供证据证明征得慈溪市建设投资集团有限公司的同意，同时该约定与《项目建设协议》中第5.7.3.2条内容严重相矛盾，可能存在损害涉案工程的施工质量；现涉案工程已竣工验收并投入使用，**公司在未征得建设单位同意的情况下，通过意思自治与海丰公司约定要求收7％-13.487％的分包管理服务费，系不公平、不合理的约定，加重了海丰公司的责任，亦违背了**公司与建设单位的约定，该院认为该约定无效，即使**公司存在管理服务行为，按《项目建设协议》中第5.7.3.2条约定，**公司可收取涉案工程价款的2％作为管理服务费。 二、**公司是否应支付海丰公司工程款？即使存在支付应支付多少？**公司认为根据其核算，涉案工程价款为23229517.35元，其已支付海丰公司涉案工程价款为25585000元，故已多支付海丰公司工程款，无须再支付海丰公司工程款。海丰公司认为根据双方庭审**，实际双方无异议工程价款为29198128.60元，应加上安全生产费80万元，加上经鉴定确认的少算、漏算工程价款1248012元，**公司尚欠剩余工程款为5661141元（29198128.60＋800000＋1248012-25585000=5661140.60），庭审结束后，海丰公司认为即使应支付施工期间所需的生活区、施工区用水和用电费，最多应扣除为92350元。该院认为，1．根据《慈溪***障性住房工程小区景观及**工程分包合同》第4.9条约定，安全生产费由个人劳动防护用品及安全施工措施费组成，为合同暂定总价的2％，具体考核及费用核定原则参见集团公司《安全生产费管理规定》。海丰公司认为安全生产费已实际开支，费用为810572元，应加入**公司应支付的价款中，要求按约定以结算的价款2％支付。**公司认为该安全生产费未经**公司审核，故不予支付。由于**公司未提供集团公司《安全生产费管理规定》，只是否认不应支付，而海丰公司在施工过程确实因安全生产支付了相应的费用，该院根据实际情况和合同约定，确认安全生产费按结算价的2％计入应支付的款项中。2．**公司认为的施工期间所需的生活区、施工区用水和用电费用，按约定应扣除结算价1.5％的价款，海丰公司认为施工过程中确实用了水和电，费用也由**公司承担，但实际使用中经海丰公司核算该费用为92350元，在价款支付中同意扣除该费用。该院认为，根据《慈溪***障性住房工程小区景观及**工程分包合同》第4.11条约定，生活区、施工区用水、用电按照结算价的1.5％收取，该费用乙方（海丰公司）应每月签字予以确认，否则甲方（**公司）有权按照单方面确认的数据予以扣除。现海丰公司未提供签字确认的单子，只允许扣除92350元，因其提供的依据不足，该院不予采纳，应按**公司**，确认水电费应扣除结算价的1.5％。3．海丰公司要求支付价款中加上少算、漏算工程价款1248012元，该院认为，根据宁波市科翔工程项目管理有限公司出具的对签证单价格进行鉴定的司法鉴定报告书和发票、鉴定人员***当庭作证证言笔录，该价款是根据送鉴工程量确定，但鉴定报告中载**吊拆除造成景观、绿化破坏和煤气管道进场造成的返工两项，慈溪市基建审计事务所确认两项价款为4358元和29424元，而鉴定报告确定两项价款为38355元和175133元，虽然根据送鉴工程量确定价款，两项同样的工程，应根据实际情况确定价款，在**公司未提供相反的证据佐证的情况下，该院确认在**公司应支付的价款中应加上差价部分的价款179706元，对鉴定报告中所称的其他费用（木构件表面防腐处理、结算审计中扣除的塘渣工程、主体施工过程中造成附属景观项目部分损坏、**A、B、C、D部分桩移位导致加固、每幢楼接入雨污水进的费用等）因**公司予以否认，而慈溪市基建审计事务所所出具的报告中亦未有提及，海丰公司亦未进一步提供相应的依据，故该院均不予采信。4．**公司称工程价款应当扣除规费1262727.90元，临时措施费541554.20元，对此海丰公司予以否认，同时**公司未提供相应的依据，该院亦不予采信。根据双方庭审**，实际双方无异议工程价款为29198128.60元，故可确定**公司应支付海丰公司的工程价款为（29198128.60＋179706）×（1-2％-1.5％＋2％）-25585000=3352167.08元。 三、**公司是否应支付海丰公司的利息损失？若应支付，则如何支付？海丰公司认为利息支付应自2014年12月5日起至款项清偿日止、按照银行同期同类贷款利率计算。**公司认为由于双方未进行结算，未达到应付工程款的时间节点，所以不存在工程款利息。该院认为，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中涉案工程竣工验收合格后，双方均未提供证据证明涉案工程何时交付，根据双方认可的慈溪市基建审计事务所作出的审核报告，可认定涉案工程已交付并投入使用，而该时间为2017年4月19日，同时保修期根据《慈溪***障性住房工程小区景观及**工程分包合同》第12.1条约定为二年，保修期从竣工验收通过之日算起，涉案工程于2014年12月5日竣工，至2017年4月已超过二年，保修金亦应予以支付，因此海丰公司要求支付利息的起算时间可从2017年4月19日起，因双方未约定工程价款利息计付标准，另法律规定，2019年8月20日起计算利息应按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，故对利息部分应分段予以计算。即为自2017年4月19日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息，自2019年8月20日起至款项清偿日止、按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。 该院认为，海丰公司为**公司分包的工程施工，工程竣工验收合格后，**公司应支付相应的工程价款给海丰公司，现海丰公司要求支付工程价款及利息，符合法律规定，该院予以支持。海丰公司要求对上述工程款享有优先受偿权，因涉案工程于2014年12月5日竣工验收合格，至今已超过优先受偿权的保护期限，故对该求请该院不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，作出如下判决：一、上海**集团有限公司于判决生效之日起七日内支付浙江海丰建设有限公司尚欠工程款3352167.08元；二、上海**集团有限公司于判决生效之日起七日内支付浙江海丰建设有限公司以尚欠工程款3352167.08为基数，自2017年4月19日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息，自2019年8月20日起至款项清偿日止、按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；三、驳回浙江海丰建设有限公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条及相关司法解释之规定，加倍支付**履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×**履行期间）。一审案件受理费67432元，财产保全费5000元，合计72432元，由浙江海丰建设有限公司负担28632元，上海**集团有限公司负担43800元，于判决生效之日起七日内交纳一审法院。鉴定费26300元，由海丰公司、**公司各半承担，因海丰公司已支付23800元，**公司已支付2500元，故**公司应支付海丰公司10650元，与上述判决一并履行。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点之一系涉案***障性住房工程的实际建设主体应如何认定。针对该项争议，虽**公司以在案证据即市政工程竣工验收报告以及附属工程移交书为依据主张建设单位应为慈溪中冶投资建设有限公司，但结合《委托开发协议》和《项目建设协议》可知，慈溪中冶投资建设有限公司系可通过邀请方式招标或直接发包的方式确定分包施工单位的乙方，而分包的内容与合同价款等事项均需征得甲方即慈溪市建设投资集团有限公司同意，同时，**公司所提交的《关于***障性住房附属工程结算的审核报告》中亦载明涉案工程系由慈溪市建设投资集团有限公司投资、慈溪中冶投资建设有限公司负责建设。基于上述约定、履约实际以及结算审计等具体情况，一审法院认定慈溪市建设投资集团有限公司系实际的建设主体，有充分的事实依据予以佐证，故对于**公司之上述主张理由不足，本院难以采信。 本案的争议焦点之二系涉案管理费应当如何计取。针对管理服务费，双方当事人在涉案《慈溪***障性住房工程小区景观及**工程分包合同》中约定，海丰公司应按照小区景观（包含安装工程、市政工程、景观绿化工程和附属中的土建）的工程款的13.487％和**A、B、C、D部分的7％向**公司支付管理服务费。上述约定远远高于慈溪市建设投资集团有限公司与慈溪中冶投资建设有限公司所签订的《项目建设协议》中约定的总承包单位可予计取2％的总承包服务费标准。虽**公司并非上述《项目建设协议》的合同主体，但结合该公司在海丰公司施工过程中所提供的管理、服务情况，一审法院酌定按照该协议中约定的2％的比例计算**公司可向海丰公司收取的管理服务费数额，应属合理。 本案的争议焦点之三系差价部分价款即179706元款项应否计入工程总价款，对于该部分价款，虽**公司不予认可，但涉案《关于***障性住房附属工程结算的审核报告》中同样包括争议项目。结合工程实际，一审法院以鉴定报告为依据确定在**公司应支付的价款中计入上述差价部分价款，依据充分，并无不当。 本案的争议焦点之四系安全生产费用、规费、临时措施费应否予以计取，首先，对于安全生产费用，依约该项费用由个人劳动防护用品及安全施工措施费组成，为合同暂定总价的2％，具体考核及费用核定原则参见集团公司《安全生产费管理规定》。现**公司以海丰公司未举证证明实施情况以及施工组织措施费中已包含为由不予认可该部分费用，但上述主张缺乏合同依据，其也未能举证证明海丰公司主张的该项费用不符合管理规定，因此，一审法院未予支持其异议，亦无不当。其次，对于规费与临时措施费，**公司主张均应予扣除，但缺乏相应的证据以佐证其异议，故本院难以支持其相关诉称。 本案的争议焦点之五系一审法院所认定的利息是否正确，针对利息，依法利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，虽双方当事人在《慈溪***障性住房工程小区景观及**工程分包合同》中约定，待本合同项下工程竣工验收合格、交清竣工资料与**公司办理完工程结算一个月内，**公司支付除质保金以外的其余款项。但上述约定并不明确，并且双方当事人之间在竣工验收后长期未进行结算，亦未举证证明实际交付使用情况，故一审法院以《关于***障性住房附属工程结算的审核报告》出具之日作为利息的起算之日，应属合理。 综上所述，上诉人**公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费33617元，由上诉人上海**集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长** 审判员*** 审判员*** 二○二二年十一月二十四日 书记员**