赣州上菱电梯有限公司、赣州油富地产开发有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

江西省赣州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）赣07民终4201号

上诉人（原审原告）：赣州上菱电梯有限公司，住所地：江西省赣州市章贡区文清路。

法定代表人：梅国勤，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈远财，江西红土地（于都）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：赣州油富地产开发有限公司，住所地：安远县。

法定代表人：古约华，系该公司执行董事。

委托诉讼代理人：吕艳妍，广东广和律师事务所律师。

委托诉讼代理人：彭国豪，广东广和律师事务所实习律师。

上诉人赣州上菱电梯有限公司（以下简称上菱公司）、赣州油富地产开发有限公司（以下简称油富公司）买卖合同纠纷一案，不服江西省安远县人民法院（2018）赣0726民初28号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

上菱公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判油富公司支付上菱公司违约金1463410元；2.撤销一审判决第三项；3.本案一、二审诉讼费由油富公司负担。事实和理由：1.一审将油富公司单方违约导致合同解除应付的违约金酌定为500000元，无法律依据，又显示公平。根据上菱公司提供的证据和合同法规定，一审已经认定油富公司违约给上菱公司造成了不小于1125700元的损失。根据合同法解释二相关规定，约定的违约金只有超过实际损失1.3倍的部分才可以认定为过高部分。结合本案，双方约定的违约金只有超过实际损失1125700元的1.3倍即1463410元的部分才可以认定为过高部分，但一审直接酌定500000元，不符合法律规定，也有失公平。2.一审在本案双方均未主张的情况下直接判决上菱公司返还油富公司66000元，违反处分原则和不告不理原则，应当撤销。

油富公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.一审法院认定事实不清，上菱公司所诉事实证据不足，法律适用错误，请求发回重审；3.本案一、二审诉讼费由上菱公司负担。事实和理由：1.一审对合同解除原因和解除时间认定错误。案涉合同在油富公司发出招标邀请之前已经通过双方的默示意思表示解除，油富公司不存在单方违约解除情形。油富公司依约于2013年8月1日向上菱公司足额支付第一笔货款。从《产品定做合同》约定的“排产时提前3天付设备总价的20%”可以看出，油富公司支付第二笔货款的前提，是上菱公司完成排产准备工作并通知油富公司。但上菱公司一直没有通知油富公司，由此证明上菱公司没有履行合同之意。“锦绣江南”项目2015年7月停工，2016年8月复工。在项目复工到快完工阶段，上菱公司重新发出了电梯资质证明并进行了报价，双方就电梯工程重新展开磋商。但油富公司考虑到电梯性能要求和安全性等因素，决定以合法的招投标程序采购电梯，遂于2017年4月向上菱公司发出招标邀请。因此，双方签署的合同在油富公司发出招标邀请前双方已经默认解除，一审法院油富公司在2017年6月27日单方违约导致合同不能履行进而解除合同，属于认定事实不清、适用法律错误。2.关于违约金的数额。违约金应当以上菱公司实际损失为基数，其未证明实际损失，在没有证据情况下，法院不应支持上菱公司违约金的诉讼请求。即便存在违约金，一审对金额的认定也过高。从违约造成的实际损失、合同实际履行程序、当事人过错程度及预期利益情况来看，一审对违约金的认定不妥，有违诚实信用和公平原则。3.双方签订合同时，上菱公司没有遵循诚实信用原则，企图谋取不正当利益的行为不应获得支持。

针对上菱公司的上诉请求，油富公司辩称:关于上菱公司所主张的赔偿，因油富公司不存在违约责任，故不需要予以赔偿。即使依据上菱公司的赔偿主张，其所主张的金额不符合规定，依据合同法司法解释二第29条之规定，人民法院应以实际损失为基础兼顾合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素根据公平和诚实信用的原则予以衡量。上菱公司只能举证其投入了6.4万元，油富公司已支付6.6万元，覆盖了其所投入的成本。关于合同履行情况，合同连基本的参数规格均未确定，无法履行。除油富公司支付首笔款项之外，双方实际上没有继续履行。关于当事人的过错程度。首先，油富公司不存在违约，即使需要认定责任，因上菱公司未合理通知及催告、完善合同事项，存在过错，应适用过失相抵规则。关于预期利益，预期利益不仅需要双方履行合同条款，还需要自身投入资金、运营等其他必要条件，并受市场风险、管理水平等多种因素影响，由此在实际未履行合同的情况下，投入不存在，风险不确定，其预期利益无法确定，不能认为是合同约定的金额或者金额之差。关于诚实信用原则，即使需要认定责任，油富公司也是基于上菱公司发出报价书之后对双方的磋商行为予以信赖，对原合同的终止予以信赖，而据此发出《招标邀请函》。故上菱公司的赔偿请求和赔偿依据有违诚实信用原则。关于公平原则，双方签订了合同，基本内容不确定，无法继续履行。且依据合同法的相关规定，定做人有权单方变更定做内容。故在合同未完全履行的情况下推定合同价格不是最终的价格，此外通过油富公司一审提交的已经履行完毕的电梯合同可以看出就同一项目市场价是200多万，而上菱公司基于油富公司的认识和专业有限拟定合同初步价格为600多万，所提供的电梯也是却是质量更为低劣的申龙电梯，明显显失公平。故本案也不应参考合同价作为赔偿的计算标准。

针对油富公司的上诉请求，上菱公司辩称:第一，油富公司所提出的双方已经以默示行为表示合同解除没有事实及法律依据。其一，合同没有约定在支付第二笔款项的时候上菱电梯有通知义务，这是油富公司自己杜撰出来的义务。其二，上菱公司针对油富公司提出的招标确实进行了报价，但是我们在报价的过程中已经明确了如果双方就电梯品牌由申龙电梯变更为上海三菱电梯不能达成一致，我方要求继续履行原合同。《工作联系函》中我方要求就继续履行合同事宜进行协商，否则将通过其他手段追回赔偿。其三，关于合同没有约定具体的产品参数的问题。油富公司在签订涉案合同的时候考虑到土建没有完成，所以双方约定在土建完成之后由油富公司把参数规格直接告诉我方，我方根据油富公司提供的参数规格向厂家进行定做。因此，根据油富公司提出的2016年8月份就已经复工，并在2014年初就具备电梯安装条件，我方认为，油富公司在已经具备安装条件的情况下未按合同约定将产品参数通知我方，从而导致合同履行受阻，其明显存在过错。第二，关于违约金数额的问题，以上菱公司的上诉状意见为准。

上菱公司向一审法院起诉请求：1.确认原、被告于2013年7月31日签订的《产品定作合同》（合同编号：SL201307-30）及《产品安装合同》（合同编号：SL20130730）因被告单方违约已于2017年4月16日解除；2.判决被告向原告支付违约金计1846290元；庭审中原告将违约金变更为1843290元；3.本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2013年7月31日，原告赣州上菱电梯有限公司与被告赣州油富地产开发有限公司签订《产品定作合同》（合同编号：SL201307-30）、《产品安装合同》（合同编号：SL20130830），合同约定被告向原告购买并由原告安装电梯33部，电梯购买、安装费用分别为6144300元、1691200元。2013年8月1日，被告依约定向原告支付第一笔电梯购买款66000元。2013年9月29日，原告与案外人申龙电梯股份有限公司签订《产品定作合同》，合同约定原告向申龙电梯股份有限公司定做电梯33部用于被告名下开发项目，电梯定做价格为5018600元。合同签订后，原告向申龙电梯股份有限公司支付定金64000元。2017年4月13日，被告向原告发出《招标邀请函》，邀请原告参与其名下项目“锦绣江南”电梯工程投标。2017年4月14日，原告向被告发出《工作联系函》，要求被告两日内与其联系协商履行双方于2013年7月31日签订的两份合同。2017年6月27日，被告与案外人通力电梯有限公司签订《电梯设备供应合同》。之后，原告与被告协商合同事宜未果，遂诉至一审法院。

一审法院认为:依法成立的合同，受法律保护，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。原、被告签订的《产品定作合同》、《产品安装合同》合法有效，双方应当依照合同约定履行义务，被告在接到原告发出的要求继续履行合同的《工作联系函》后，仍与他人签订新合同导致原、被告订立的合同无法继续履行，被告的行为构成违约，应当承担相应的违约责任，故对原告要求确认双方于2013年7月31日签订的两份合同已经解除并要求被告支付违约金的诉讼请求本院予以支持。关于解除合同的时间问题，因被告与案外人通力电梯有限公司于2017年6月27日签订《电梯设备供应合同》，导致原、被告于2013年7月31日签订的合同无法继续履行，故《产品定做合同》（合同编号：SL201307-30）和《产品安装合同》（合同编号：SL20130830）于2017年6月27日因被告单方违约而解除。关于被告应承担违约金数额问题，被告辩称合同约定的违约金过高，因原、被告签订的《产品定作合同》约定“未经对方同意，任何一方不得单方解除合同，否则应按合同总额的30％支付违约金”，此项对违约金约定过高，原告亦未提交证据证明其实际损失情况，一审法院以原、被告双方签订的《产品定作合同》与原告、申龙电梯股份有限公司订立的《产品定作合同》相比较，原告存在预期利益约1125700元，以此金额作为原告的损失，另原、被告签订的《产品安装合同》虽未实质履行但被告违反诚实信用原则单方毁约，亦给原告造成可得利益的损失，故一审法院将被告因其单方违约导致两合同解除需支付原告的违约金酌定为500000元。被告已支付给原告的66000元在合同中未约定为支付的定金，一审法院认定为被告支付原告的货款，因合同已解除，原告应将该笔货款返还给被告。综上所述，原、被告双方签订的《产品定做合同》和《产品安装合同》已于2017年6月27日解除，被告赣州油富地产开发有限公司应支付原告赣州上菱电梯有限公司违约金500000元，原告返还被告货款66000元。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出判决：一、原告赣州上菱电梯有限公司与被告赣州油富地产开发有限公司于2013年7月31日签订的《产品定做合同》（合同编号：SL201307-30）和《产品安装合同》（合同编号：SL20130830）已于2017年6月27日解除；二、被告赣州油富地产开发有限公司应于本判决生效后十五日内支付原告赣州上菱电梯有限公司违约金计人民币500000元；三、原告赣州上菱电梯有限公司应于本判决生效后十五日内返还被告赣州油富地产开发有限公司货款66000元；四、驳回原告赣州上菱电梯有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21417元，由原告赣州上菱电梯有限公司负担13607元，被告赣州油富地产开发有限公司负担7810元。

二审中，上菱公司提交2016年11月18日邮件截图、报价书，证明其在报价的时候明确提出若双方就电梯品牌变更不能达成一致，要求继续履行原合同。油富公司质证认为：对上述证据的真实性合法性予以认可，对关联性及证明目的不予认可。通过油富公司提交的2016年11月4日双方的邮件往来及报价书可以证明上菱公司是认可双方于2013年签订的合同已经终止并就同一电梯项目向油富公司进行了重新报价，双方展开重新协商。而上菱公司在2016年11月8日再次向油富公司发送报价书时，虽然明确要求履行原合同，但是已经与其11月4日的报价行为存在矛盾，故该行为已经构成恶意反悔，违背了诚实信用的原则，侵害了油富公司的合理信赖。上菱公司不能一方面要求油富公司履行原合同，另一方面又想就同一项目与油富公司达成一致并在其预期无法竞争成功时予以反悔。油富公司提交以下新证据：证据一、2016年11月4日往来邮件截图、报诉书，证明上菱公司认可合同已经解除并就电梯采购向油富公司进行了重新报价；证据二、2017年1月22日往来邮件截图，证明上菱公司向油富公司发送三菱电梯资质文件，拟重新与油富公司签署电梯采购合同，进一步证明双方认可涉案合同已经解除；证据三、经销商资质证明、2017年4月13日往来邮件截图，证明上菱公司系上海三菱电梯在其所在区域合法经销商，何往往（358×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）为上菱公司联系人。上菱公司质证认为：1.油富公司提供的三组证据均不属于法律意义上的新证据，其提供的三组证据已经失权。证据一无真实性、合法性、关联性。证据一第二页前言部分显示“赣州市京泰房地产开发有限公司”，所以该份报价书即使是我方报价，也应是我方向赣州市京泰房地产开发有限公司的报价，与本案无关。对证据二、三的真实性、合法性没有异议，上菱公司确实是上海上菱公司在赣州区域的合法经销商，但是该两组证据也仅能证明上菱公司的经销商身份，无法达到油富公司的证明目的。本院认为：油富公司对上菱公司提交的新证据的真实性和合法性予以认可，本院对此予以确认，对该证据的关联性及证明对象，应结合本案其他证据综合分析认定。虽上菱公司对油富公司提交的新证据三性及证明对象均不予认可，但油富公司向上菱公司出示了三组证据的电子邮件原件，且该三组证据与上菱公司提交的新证据可以互相印证，故而对油富公司提交的三组证据的真实性、合法性予以确认，对关联性及证明对象，应结合本案其他证据综合分析认定。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案争议焦点为：一、案涉《产品定做合同》《产品安装合同》的解除原因及解除时间；二、违约金的计算问题。关于案涉《产品定做合同》《产品安装合同》的解除问题。案涉《产品定做合同》《产品安装合同》系本案双方当事人真实意思表示，内容合法，双方应受合同约束。《产品定做合同》第二条付款方式第1款第（2）项约定：“排产时提前3天付设备总价的20%”。油富公司未按该约定履行付款义务，其称上菱公司应提前通知其何时排产亦无事实依据。上菱公司自2013年签订《产品定做合同》《产品安装合同》后，亦未为油富公司定做及安装电梯。因此，上菱公司与油富公司均存在违约情形。根据现有证据，双方当事人并未就案涉两份合同解除进行协商并达成合意。“锦绣江南”项目复工后，油富公司就电梯项目重新招标，于2017年6月27日与案外人通力电梯有限公司签订《电梯设备供应合同》，致案涉《产品定做合同》《产品安装合同》再无实际履行可能，一审判决认定此时合同解除并无不当。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后…已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。一审法院据此判决上菱公司返还油富公司货款66000元，符合法律规定。上菱公司有关返还货款违反不告不理原则的上诉理由不成立，本院不予采纳。关于违约金的问题。一审法院根据案涉《产品安装合同》与上菱公司、申龙电梯股份有限公司签订的《产品定作合同》之间的价差，认定为上菱公司存在的预期利益，并根据本案合同的实际履行情况、双方履约过错及上菱公司的实际损失，酌定油富公司支付上菱公司500000元违约金的处理并无不妥。双方当事人有关违约金的上诉理由不成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人上菱公司、油富公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费22234元，由上诉人赣州上菱电梯有限公司负担13434元，由上诉人赣州油富地产开发有限公司负担8800元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　蒋桥生

审　判　员　　任　琰

审　判　员　　张　璐

二〇一八年十月二十九日

法官　助理　　陈珏琦

代理书记员　　葛　彦