***、***等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

新疆维吾尔自治区尼勒克县人民法院 民 事 判 决 书 （2022）新4028民初489号 原告（反诉被告）：***，男，1964年2月20日出生，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州尼勒克县。 原告（反诉被告）：***，男，1967年5月30日出生，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州巩留县。 二原告（反诉被告）共同委托诉讼代理人：***，新疆瑞保律师事务所律师。 二原告（反诉被告）共同委托诉讼代理人：**，新疆瑞保律师事务所律师。 被告（反诉原告）：尼勒克县雅安房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州尼勒克县。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，男，该公司副经理。 委托诉讼代理人：王高远，新疆准道律师事务所律师。 第三人：伊犁金兴水利水电建筑安装有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州尼勒克县。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，男，该公司副经理。 原告（反诉被告）***、***（以下简称原告***、***）与被告（反诉原告）尼勒克县雅安房地产开发有限公司（以下简称被告雅安房产公司）、第三人伊犁金兴水利水电建筑安装有限责任公司（以下简称伊犁金兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年4月11日立案后，依法适用普通程序，于2022年6月29日、2023年3月20日公开开庭进行了审理。原告***、***及其委托诉讼代理人***、**，被告雅安房产公司的委托诉讼代理人***、王高远，第三人伊犁金兴公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***、***向本院提出诉讼请求：1．依法判令被告雅安房产公司支付原告***、*****购物中心主体部分建设工程价款暂定22，200，000元（原告认为原告施工价值为42，000，000元，减去被告垫付的18，300，000元，包括除我方支付的3，070，000元以外的2340，000元劳务费、被告抵偿给***的现场钢管材料1，200，000元、伊犁诺驰商贸公司债务转让钢材款5，157，051，16元、**全钢筋款1，808，198元及1，613，120元、***混转让混凝土价款6，189，288元、***借款500，000元，上述款项我方同意从工程款中扣除）；2．依法判令被告雅安房产公司继续履行施工协议，将剩余部分交由二原告完成；3．请求法院判令被告雅安房产公司承担违约责任以及如不能继续履行合同给原告造成的可得利益损失（以最终结算或造价为准）；4．依法判令原告对尼勒克县**购物中心具有建设工程优先受偿权。事实和理由：2017年4月，被告雅安房产公司与江洋建设集团有限公司（以下简称江阳建设）签订建设工程施工合同，约定被告雅安房产公司将尼勒克县金购物中心交由江阳建设施工，原告***与江阳建设签订合作协议，具体负责施工。2017年11月28日，江阳建设离场。2018年3月14日，工程复工后，原告***以第三人伊犁金兴水利水电建筑安装有限责任公司（以下简称伊犁金兴公司）项目经理的名义与雅安房产公司签订施工协议，继续承建该工程，但伊犁金兴公司并未在施工协议上签字或**，并由***作为保证人签字。上述合同确定的工程项目均为除消防、电梯以外的所有项目。同时因***资金不足，将该工程委托***并出具委托书，之后资金由***投入继续施工。合同签订后，原告积极履行合同义务，多方筹措资金、组织设施设备及人员完成合同工程，目前工程主体已经竣工。然雅安房产违反合同约定，未经原告同意自行将装修部分对外发包，强制原告离场，并已经开始进行施工。且被告除原告借支6，500，000元外，从未向原告支付过任何工程价款，并且向法院先行诉讼，要求原告支付所谓超额支付工程款400余万元并承担违约责任，原告三年以来的心血化为乌有，并背负高额债务，实在无法接受。鉴于上述事实，双方已无继续协商的可能，原告无奈诉至法院，请求支持原告的请求。 被告雅安房产公司辩称，1．2017年3月22日，被告雅安房产公司与江洋建设集团有限公司签订了建设施工合同，雅安房产公司将**购物中心发包给了江洋建设集团有限公司施工，原告***当时作为江洋建设集团有限公司的施工负责人，施工至2017年底，后经协商雅安房产公司与江洋建设集团有限公司解除了施工关系，后由二原告施工至主体完工后停工。2．原告***将**购物中心的劳务分包给了**，因拖欠劳务费被**起诉，在2021年7月26日作出（2020）新4028民初1082号民事判决书，该判决已经发生法律效力，对双方的工程款支付进行了审理和认定，确认雅安房产公司已向二原告支付工程款26，814，665.07元。除此之外还有一些金额未计入已付工程款，我方认为应当计入。第一笔：**、***欠**借款1，000，000元、利息280，000元、律师费30，000元、诉讼费7，808元、保全费5，000元，合计1，322，808元，该笔款项也是做出了（2021）新4028民初415号民事判决书，判决雅安房产公司承担连带清偿责任。第二笔：***将案涉工程的水、暖施工分包给了**，雅安房产公司向***支付473，000元、诉讼费3，897元和3，897.5元，合计480，794.5元，该笔人民法院做出了（2021）新4028民初881号判决及（2021）新40民终2562号民事调解书。第三笔：（2021）新4028民初671号民事调解书确定由**向尼勒克县圣达建筑设备租赁支付租赁费75，328元，雅安房产公司承担连带清偿责任。第四笔：******借款100，000元，经乌鲁木齐新市区法院做出（2021）新0104民初1912号民事判决，判决后新市区法院执行雅安房产公司100，000元及涉诉费用4，263.16元，合计104，263.16元。第五笔：***欠付塔吊工***47，000元工资，该款项进行了债权债务转让支付，应当计入已付款。第六笔：在案涉工程施工中，二原告改变一层钢筋型号，将32号钢筋改为25号，需进行加固处理，***与**签订碳纤维加固合同书，约定加固费用是180元每平米，约为1500平米，合计264，240元，由雅安房产公司支付。第七笔：雅安房产公司向二原告提供多孔砖，金额为161，503.10元，在上次判决中未认定。第八笔：***欠**某70，000元，进行了债权债务转移，应当计入已付款。第九笔：进场材料的检测费60，000元，应当由原告承担。第十笔：2019年1月7日，雅安房产公司支付给***的498，000元。第十一笔：雅安房产公司根据***的要求，将百一锦都小区住宅一号4-301号面积116.29平米，价值363，987元，在（2020）新4028民初1082号判决认定为300，000元（***），该判决第八页确认为***，尚有63，987元应当计入已付款。第十二笔：***欠付**905，030元，我公司与其达成还款协议。以上12笔合计4，052，953.76元。根据工程造价鉴定我方认可的金额减去生效判决认定的已付款金额26，814，665，07元，再计入以上12项，我公司已经超付工程款4，441，700元。原告的第一项请求要求被告支付工程款22，200，000元不能成立，应当驳回。3．本案原告系两个自然人，其承包案涉工程进行施工本不合法，施工合同属无效行为，现案涉工程剩余施工雅安已经另行委托他人施工完毕，本案原告要求继续履行合同的诉讼请求没有事实依据。4．因案涉施工合同行为依法应当认定为无效行为，本案原告要求雅安承担违约责任没有法律依据。另工程优先权是在合法有效的施工合同中才能享有的权利，且行使期限只有六个月，本案原告请求确认其享有工程优先权的诉求没有法律依据。综上请求法庭驳回原告的全部诉讼请求。 第三人伊犁金兴公司述称，原告与被告之间的合同与我公司无关。 被告雅安房产公司向本院提出反诉请求：1．判令反诉被告提供**购物中心项目的工程款发票；2．判令反诉被告提供**购物中心项目工程的施工资料（符合尼勒克县住建局工程竣工备案要求）；3．本案的反诉费由被告承担。事实和理由：2017年3月22日，反诉原告与江阳建设集团有限公司签订一份建设工程施工合同，反诉原告将位于尼勒克县的**购物中心项目发包给江阳建设集团有限公司施工，反诉被告***作为施工负责人，施工至2017年底协商与江阳建设集团有限公司解除了施工合同关系，后由反诉被告***、***施工至主体完工停工，剩余工程由反诉原告另行委托其他人施工。因对工程结算双方存在争议，***、***向法院提起诉讼，请求判令支付工程款、赔偿可得利益损失、享有工程优先权等诉讼请求。反诉被告收取工程款，提供工程款发票和施工资料系合同义务也是法定义务，现提出反诉请法院一并审理。 原告***、***辩称，反诉原告的反诉请求不能成立。1．主体不对，本案第三人伊犁金兴公司在反诉中的主体身份反诉原告没有确定。2．反诉请求无法判决，在签订合同时，反诉原告就知道承包工程的二原告是自然人，而自然人是无法开具增值税发票及完整的施工资料，就此反诉原告在签订合同时就应当预见，且在合同中也没有相关约定，事后提出此项无法完成的要求人民法院不应支持。 第三人伊犁金兴公司述称，我方认为原告应当提供相关的发票及施工资料，合同是否约定不清楚。 本院经审理认定事实如下：2017年3月22日，被告雅安房产公司与江阳建设集团有限公司签订《**购物中心工程协议》，约定被告雅安房产公司将尼勒克县**购物中心交由江阳建设集团有限公司施工。2017年3月23日，原告***与江阳建设集团有限公司签订《合作协议》，工程名称为**购物中心，双方约定江阳建设集团有限公司（甲方）与原告***（乙方）合作，乙方全权执行甲方签订的《建筑工程安装合同》，全部内容自主经营，独立核算，自负盈亏；乙方按照工程决算总价的2％向甲方支付管理费。2017年11月，江阳建设集团有限公司离场。2018年3月14日，案涉工程项目复工，原告***以第三人伊犁金兴水利水电建筑安装有限责任公司项目经理的名义与被告雅安房地产公司签订《**购物中心工程协议》，继续承建案涉工程，但第三人伊犁金兴水利水电建筑安装有限责任公司未在该协议上**签字，原告***作为担保人签字。协议约定拟修建地上四层、地下一层，总建筑面积暂定23000平方米，工程造价拟定1，500元每平方米，最终造价以双方出具预算价格协商商定。承包形式为包工包料、除电梯、消防以外的所有项目。付款方式为施工单位垫资修建，垫资至工程主体结构完工，15天内付已完成工程量造价的60％。原告***施工后，因资金不足，将该工程委托交由原告***施工，之后资金由原告***投入继续施工。原告***、***将案涉工程的主体工程施工完成后离场，被告雅安房产公司将后续工程交由他人施工。现原告***、***认为被告雅安房产公司未支付工程款起诉至我院，要求被告雅安房产公司支付工程款22，200，000元，并要求被告雅安房产公司继续履行施工协议，如不能继续履行合同，被告雅安房产公司承担给原告造成的可得利益损失及原告对尼勒克县**购物中心具有建设工程优先受偿权。 另查明，原告***承建案涉工程后，将案涉工程的劳务部分分包至案外人**，2019年8月25日，**与***签订了一份《劳务工资决算书》和《劳务费补充协议》，其中劳务工资决算书中对于工资决算为：1．劳务施工面积24000平方米；2．劳务施工费按照双方签订的劳务合同单价570元每平方米计算，总计13，680，000元；3．经甲乙双方协商，甲方项目负责人（***）同意，乙方（**）的劳务施工费由业主方雅安房产公司代为支付。同一天双方签订的《劳务费补充协议》约定：1．因甲方及业主方无法按期支付农民工工资致使乙方垫付农民工工资，经甲乙双方协商核算所产生的财务成本由甲方按合同另外补贴50元每平方米；2．按施工面积24000平方米计算为1，200，000元；3．甲乙双方签字生效，此协议具有同等的法律效力。协议下方**及***签字按印。**后因劳务合同纠纷于2020年11月将***及雅安房产公司起诉至我院，要求***及雅安房产公司支付劳务费11，050，824元。该案经过我院审理认定，雅安房产公司实际已付及欠付工程款共计为26，814，665.07元（已支付工程款为13，133，432.01元，欠付工程款为13，681，233.06元），***应当向**支付劳务费数额为14，580，000元。通过审理查明，被告雅安房产公司作为发包人向**及其工人实际支付劳务费4，410，216元，确认但欠付劳务费788，261元，***向**及其工人给付劳务费220，000元（**90，000元＋**190，000元＋**40，000元），**及其工人总计取得的劳务费为5，418，477元（包含被告雅安房产公司确认但欠付的788，261元在内），***作为与**签订劳务内部承包合同的相对方，按照双方合同约定还应当向原告**支付劳务费9，161，523元。故我院于2021年7月26日作出（2020）新4028民初1082号民事判决，判决由***向**支付劳务分包工程款9，161，523元，雅安房产公司在未付工程款范围内承担给付责任；驳回**的其他诉讼请求。该判决作出后，**、***、雅安房产公司均未提起上诉，该判决已发生法律效力。该案在送达过程中，***的民事判决书由***委托***代为领取。 再查明，该案第一次起诉时间是2020年7月17日，当时原告的诉讼请求为判令被告雅安房产公司支付原告工程价款20，000，000元（以最终结算或造价为准）；判令被告雅安房产继续履行施工协议，并承担违约责任及如不能继续履行合同给原告造成的可得利益损失（以最终结算或造价为准）；判令原告对尼勒克县**购物中心具有建设工程优先受偿权。该案经过审理后，对案涉工程尼勒克县**购物中心进行工程造价鉴定，本院通过鉴定部门委托至中证房地产评估造价集团有限公司新疆分公司，该公司经过评估，于2021年1月25日作出《工程造价鉴定意见书》，结论为：本次鉴定中工程造价（按上限）确定性意见合计28，651，862.74元，其中：1．无争议部分金额为25，430，762.04元；2．有争议部分的金额为3，221，100.7元。该鉴定意见作出后，原告对该鉴定意见有异议，认为鉴定结论对部分工程漏鉴定，故向我院申请鉴定人员出庭接受质询，2021年6月15日，鉴定人员出庭，经过原告、被告及鉴定人员庭审进行确认，鉴定报告的确存在部分项目漏鉴的情况，故对漏鉴部分进行补充鉴定。2021年6月15日，原告以双方准备协商为由向本院提出撤诉申请，本院予以准许，该案以准许原告撤回起诉结案，但补充鉴定程序仍在进行中。2022年1月18日，针对原告提出的漏鉴的16项，原告向法庭提供了补充材料，由被告雅安房产公司及第三人伊犁金兴公司进行质证。2022年3月21日，中证房地产评估造价集团有限公司新疆分公司作出情况说明，针对2022年1月18日的质证笔录中涉及到的16项进行了补充鉴定，该16项鉴定总金额为995，756.74元。（与第一次鉴定意见合计：无争议金额共计26，426，518.78元，有争议金额为3，221，100.7元，共计29，647，619.48元）。该补充报告做出后，因原、被告双方仍未能协商一致，原告再次诉至我院。我院于2022年6月29日第一次开庭审理本案，庭审中，原告对中证房地产评估造价集团有限公司新疆分公司作出的《中证价鉴字（2020）新疆第0069号鉴定意见书》及《针对“新疆维吾尔自治区尼勒克县人民法院质证笔录（2022年1月18日）**购物中心签证部分”工程造价鉴定书情况说明》的鉴定结论有异议，认为就涉案工程价款作出的鉴定意见存在严重偏离客观事实或者错误，并且在原告多次申请后，鉴定人也表示对争议较大部分可以采取现场破拆勘验的方式确定，但并未实施，导致鉴定结论不能作为认定本案事实的依据，故于当庭向本院申请对案涉工程重新进行工程造价鉴定，并于2022年12月12日向本院提交了书面的重新鉴定申请。其中，原告认为鉴定意见中未计入总工程价款的部分有16项内容，分别为：1．根据建设单位对室外东面暖气检查井及南面排水井的**，东面暖气检查井设置3个、南面排水检查井设置3个，检查井上口均为Φ700mm，MU10粘土实心标砖砌一砖墙，M7．5水泥砂浆，检查井深度为1.2m，6套Φ700mm承重型井圈井盖，上述所增加的一切费用列入工程决算中，但鉴定人仅以无书面资料证实而未计入；2．四台水泵长期使用水泵抽水，监理、甲方及影像资料可以看出均反映基础水泵长期抽水，鉴定人以甲方未签字为由未计取台班费；3．地基开挖后地下水位非常高，为了顺利施工，经建设单位、监理单位及施工单位研究决定，在整个基础基底下部***装排水管道网，排水流向1#、2#降水井，基础四周主管安装Φ400mm塑料波纹管，在基础后浇带旁安装Φ400mm塑料波纹管，其余次管安装Φ160mmUPVC排水管，Φ160mmUPVC排水管安装252m，Φ400mm双壁波纹管安装337m，反铲挖掘机进行沟槽开挖，人工配合清理、安装，鉴定人未计入工程总价款；4．地下水位高，挖土方时水泵一直不间断抽水，并且地下还一直出水，地下室地面浇筑完后，地下水还继续渗漏，根据甲方要求先回填鹅卵石80cm后，用C30商品砼浇筑，且此次回填浇筑，造成地下室高度缩减80cm，鉴定人仅仅以无书面资料为由未计入；5．基础防腐、钢板沉箱等有现场照片，足以证实，但鉴定人未采纳也未计入；6．由于施工现场在主街道，施工场地较小，靠近居民楼（楼的东面）基槽边离居民住宅只有5米，居民出行安全存在隐患，故东侧槽边浇筑钢筋砼挡墙、护栏以及安全通道等，但鉴定结论未计入；由于本工程东面临近居民区，基坑较深，当时正值雨季，雨水较多，建设单位要求我方把居民区原混凝土路面通道上补浇筑一层钢筋混凝土面层，房屋墙角下做混凝土三角护坡，以免房屋墙角下渗水发生坍塌，Φ12三级螺纹钢单层双向@400**，C20商品混凝土150mm厚随浇筑随抹平，该部分工程量未计入；7．QTZ塔吊基础工程量未计入；8．北面工地大门道路一直有水浸入，导致道路交通堵塞，进场材料车经常塌陷，且道路下部有排污管道通过，为了确保北面大门道路畅通，建筑材料顺利进入现场及保护道路下部排污管道，建设方、监理方及施工方一致同意人工清挖原有的行道砖和土方，清挖至下部硬底，Φ12@200三级螺纹钢筋单层双向铺设，C30商铺混凝土浇筑路面，路面收光，该部分工程量未计入；9．地下室四周挡土墙水平施工缝、基础防水板及挡土墙后浇带止水钢板安装工程量未计入；10．直电梯基坑、自扶电梯基坑、集水坑钢板沉箱工程量未计入；11．由于工程地下水太大，在施工地下室基础时，必须做降水处理才能继续施工，向周边市政排水管网进行外排水，但市政排水管网的管径小，还经常堵塞排水不及，基坑内的水无法向外排，给基础施工带来极大的困难，经建设单位、监理单位及施工单位相关负责人现查勘察，征得交管部门的同意，商定方案为在2#降水井增加大功率抽水机，**排水管，横穿唐布拉路四巷至唐布拉路小河，总长度150m，横穿唐布拉路四巷必须破沥青路面，机械开挖沟槽土方，埋Φ800mm水泥管，回填土方，回复沥青路面，道路开挖长度为12米，宽度为3m，鉴定报告未体现；12．由于地下水位太大，基础底板后浇带经建设单位、监理单位及施工单位共同研究决定，基础底板后浇带垫层部位用建筑多层模板铺一层垫底，再铺设单层双向Φ14@400三级螺纹钢筋加固，所增加的大板、钢筋及人工费未计入；13．南面化粪池、污水井工程量鉴定报告未体现；14．三楼隔墙拆除工程量未计入；15．根据建设单位要求，屋面所有女儿墙厚度由原设计100mm改为200mm，其配筋、混凝土强度等级不变，所产生的增加工程量鉴定报告中未体现；16．西面双电梯井钢筋混凝土顶棚需要拆除，人工持电镐、电锤、大锤进行拆除的，所拆除的建筑垃圾人工搬运下楼，自卸车外运至东郊垃圾场，鉴定报告未体现。原告向本院提出重新鉴定的申请后，本院与鉴定人员**进行核实，针对原告提出的16项工程量均已计入，具体情况如下（按照前述的18项内容一一对应）：1．在《工程造价鉴定意见书》中，单位工程实体项目预算表（室外给排水建筑工程-有异议部分）第四项中，对6口井的工程量进行了预算，单价为1，502.62元，合价为9，015.72元；2．在《针对“新疆维吾尔自治区尼勒克县人民法院质证笔录（2022年1月18日）**购物中心签证部分”工程造价鉴定书情况说明》（以下简称《情况说明》）中第三项，已将基础抽水台班计入（金额为713，997.78元）；3．在《情况说明》中第二项已将施工降水排水计入（金额为19，914.52元）；4．在《工程造价鉴定意见书》中已将地下室回填计入，在《情况说明》中第十四项也已作出说明，原告主张回填的是鹅卵石，而鉴定公司因原告提交的该部分资料不明确，故按照原设计计算。5．在《情况说明》中第十一项已将钢板沉箱计入（金额为5，040.54元）；在《工程造价鉴定意见书》中的单位工程实体项目预算表中，已经防腐计入（防腐、保温、隔热工程共计4，621.5元）；6．在东侧槽边浇筑钢筋砼挡墙、护栏以及安全通道，且在居民区原混凝土路面通道上补浇混凝土等，该笔费用已经计入安全文明施工费中；7．塔吊基础工程量，该笔费用已经计入在可计量措施费中，在《工程造价鉴定意见书》中的单位工程（可计量措施项目）预算表中的5．1项目可以体现（合价为9，315.96元）；8．关于北面大门的工程量，在《情况说明》中第十三项已经计入（金额为3，169.96元）；9．在《情况说明》中第七项已将止水钢板计入（金额为32，094.55元）；10．在《情况说明》中第十一项已将直电梯、自扶电梯、集水坑的钢板沉箱工程量计入（金额为5，040.54元）；11．在《情况说明》中第一项已将水泥管计入（金额为5，098.22元）；12．在《情况说明》中第十二项已将基础底板后浇带铺设多层模板计入（金额为5，613.11元）；13．在《情况说明》中第六项已将化粪池、污水井计入（金额为12，761.63元）；14．在《情况说明》中第八项已将三楼隔墙拆除的工程量计入（金额为12，540元）；15．关于屋面女儿墙厚度，《工程造价鉴定意见书》中就是按照200mm计算，该部分在《工程造价鉴定意见书》中的单位工程实体项目预算表中的砌筑工程中可以反映；16．在《情况说明》中第十项已将梁板拆除计入（金额为30，250元）。另，原告***、***认为鉴定意见书中部分项目计价不合理，导致工程造价偏低。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款规定：当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。但因原告未能提供证据证明中证房地产评估造价集团有限公司新疆分公司作出的鉴定意见书存在上述情形，故经过合议庭审查，我院于2023年2月23日作出《通知书》，告知原告本案不予准许重新鉴定。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，原告***、***系未取得建筑施工企业资质的个人，原告***与被告雅安房产公司于2018年3月14日签订的《**购物中心工程协议》系无效合同。根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”故原告***与被告雅安房产公司于2018年3月14日签订的《**购物中心工程协议》虽系无效合同，但原告为案涉工程建设投入了劳务及建筑材料，故被告雅安房产公司需要承担折价补偿的责任。 本案的争议焦点为：一、中证房地产评估造价集团有限公司作出的《工程造价鉴定意见书》及补充鉴定（《针对“新疆维吾尔自治区尼勒克县人民法院质证笔录（2022年1月18日）**购物中心签证部分”工程造价鉴定书情况说明》）能否作为本案定案依据予以采信问题；二、尼勒克县人民法院于2021年7月26日作出的（2020）新4028民初1082号民事判决书中认定的事实能否作为本案的定案依据予以采信问题；三、被告雅安房产公司提出的十三笔款项应当在本案的工程款中进行扣除的抗辩意见能否成立；四、被告雅安房产公司应当向原告支付的工程款具体金额；五、原告***、***与被告雅安房产公司能否继续履行施工协议；六、被告雅安房产公司是否应当承担违约责任向原告支付给其造成的可得利益损失；七、原告对尼勒克县**购物中心是否具有建设工程优先受偿权；八、原告是否应当向被告提供**购物中心项目的工程款发票及**购物中心项目工程的施工资料。 关于争议焦点一，中证房地产评估造价集团有限公司作出的《工程造价鉴定意见书》及补充鉴定（《针对“新疆维吾尔自治区尼勒克县人民法院质证笔录（2022年1月18日）**购物中心签证部分”工程造价鉴定书情况说明》）能否作为本案定案依据采信问题。我院依据双方当事人的鉴定申请及鉴定要求，依法委托中证房地产评估造价集团有限公司进行工程造价鉴定，鉴定机构及鉴定人员具备相应资质，鉴定程序符合法律规定。在审理过程中，对于双方当事人提出的异议，鉴定人员多次回复并出庭接受双方当事人的质询，鉴定过程中双方当事人充分行使了权利，并发表了意见，且根据双方当事人的质证意见，对鉴定结论进行了补充和修正，故鉴定结论应作为证据予以认定。《工程造价鉴定意见书》无争议部分的造价金额为25，430，762.04元，《针对“新疆维吾尔自治区尼勒克县人民法院质证笔录（2022年1月18日）**购物中心签证部分”工程造价鉴定书情况说明》中对原告提出的漏鉴定的16项的造价金额为995，756.74元，以上无争议部分工程价款共计26，426，518.78元。关于《工程造价鉴定意见书》有争议部分的造价金额为3，221，100.7元，其中涉及的项目有：1．室外给排水建筑工程；2．排水管安装工程；3．地采暖安装工程；4．屋面防水工程；5．门窗工程；6．抹灰工程；7．地面工程；8．地下室外墙保温。原告与被告双方存在争议的原因是被告认为该8项不是原告施工的，故不能计入原告的工程价款中，原告认为上述工程根据合同约定应当由原告来施工，但被告雅安房产公司在没有征得原告的同意下，就擅自将这些工程分包给了他人，该部分还应当作为原告的工程量计入工程总价款。本院认为，虽然在原告***与被告雅安房产公司于2018年3月14日签订的《**购物中心工程协议》中约定除电梯、消防以外的所有项目均由原告负责施工，但是案涉项目的建造过程中，存在争议的这8项工程确实是由被告雅安房产公司分包给他人进行施工的，原告也未支付过任何费用，对此事实，原告在庭审中表示认可，故对于存在争议的这8项工程的工程价款3，221，100.7元不应当计入在本案的总工程价款中。综上，确认本案案涉工程由原告实际施工的工程价款金额为26，426，518.78元。 关于争议焦点二，尼勒克县人民法院于2021年7月26日作出的（2020）新4028民初1082号民事判决书中认定的事实能否作为本案的定案依据予以采信问题。被告雅安房产公司将（2020）新4028民初1082号民事判决书作为证据向法庭提交，证明在该判决书已经认定雅安房产公司实际已付及欠付工程款共计为26，814，665.07元，原告***不认可被告雅安房产公司的证明目的，认为在该案中，他并不是当事人，对对方提出的证据未进行质证，但经过法庭庭后核实，在（2020）新4028民初1082号案件审理过程中，***虽然不是该案的被告，但在2021年2月19日、2月20日两次庭审中，其出庭接受了法庭的询问，并且对部分证据发表了意见，在开庭笔录上签字确认，在我院向***送达该判决时，***委托***来我院领取。通过以上情形可以证明，原告***对（2020）新4028民初1082号案件的审理经过及判决结果是知情的。该判决作出后，**、***及雅安房产公司均未提出上诉，视为对该判决的认可，故我院于2021年7月26日作出的（2020）新4028民初1082号民事判决书中认定的事实可以作为本案的定案依据，本院予以采信。 关于争议焦点三，被告雅安房产公司提出的十三笔款项应当在本案的工程款中进行扣除的抗辩意见能否成立。 第一笔：**、***欠***借款1，000，000元、利息280，000元、律师费30，000元、诉讼费7，808元、保全费5，000元，合计1，322，808元。对于该笔款项，系（2021）新4028民初415号民事判决书作出，判决被告雅安房产公司承担连带清偿责任。对该笔款项，被告雅安房产公司承担的是连带责任，被告雅安房产公司没有向法庭提交已支付相关费用的证据，即使被告雅安房产公司有证据证明其已支付了相关费用，也不应再本案中进行扣减，因为该案偿还借款的主体为原告***及案外人**，案外人**并不是本案的当事人，所以对于该笔款项本院不予扣减。 第二笔：***将案涉工程的水、暖施工分包给了**，雅安房产公司向***支付473，000元、诉讼费3，897元和3，897.5元，合计480，794.5元。该笔款项由伊犁州法院作出的（2021）新40民终2562号民事调解书确认，由被告雅安房产公司支付***工程款，原告***在该案中没有承担给付义务，故本院不予扣减。 第三笔：（2021）新4028民初671号民事调解书确定由**向尼勒克县圣达建筑设备租赁支付租赁费75，328元，雅安房产公司承担连带清偿责任。对该笔款项，被告雅安房产公司承担的是连带责任，被告雅安房产公司没有向法庭提交已支付相关费用的证据，即使被告雅安房产公司有证据证明其已支付了相关费用，也不应再本案中进行扣减，因为该案偿还借款的主体为案外人**，案外人**并不是本案的当事人，所以对于该笔款项本院不予扣减。 第四笔：******借款100，000元，经乌鲁木齐新市区法院做出（2021）新0104民初1912号民事判决，判决后新市区法院执行雅安房产公司100，000元及涉诉费用4，263.16元，合计104，263.16元。对于该笔款项，虽然乌鲁木齐新市区法院扣划了被告雅安房产公司账户，但该案的被执行人为被告雅安房产公司的法定代表人***及原告***，如被告雅安房产公司认为该笔款不应由其承担，应另案处理，本案中不予扣减。 第五笔：***欠付塔吊工***47，000元工资，被告认为该款项进行了债权债务转让支付，应当计入已付款。对于该笔款项，在（2020）新4028民初1082号民事判决书中，5，000元已经计入被告雅安房产公司的已付款项中，42，000元计入被告雅安房产公司欠付款项中，不应重复扣减。 第六笔：在案涉工程施工中，二原告改变一层钢筋型号，将32号钢筋改为25号，需进行加固处理，***与**签订碳纤维加固合同书，约定加固费用是180元每平米，约为1500平米，合计264，240元，由雅安房产公司支付。虽然《碳纤维加固合同》是***与**签订，但向**出具《工程尾款欠条》的是被告雅安房产公司，该欠条中也没有原告***的签字确认，故在本案中不予扣减。 第七笔：雅安房产公司向二原告提供多孔砖，金额为161，503.10元。对于该笔款项，在（2020）新4028民初1082号民事判决书中已经对该部分不计算在被告雅安房产公司的已付材料款范围作出了详细说明，在本案中不予扣减。 第八笔：***欠**170，000元，进行了债权债务转移，应当计入已付款。对于该笔款项，在庭审中，被告认可**1一直在问其公司索要，但没有证据证明被告雅安房产公司已经代*****1向支付了70，000元，故在本案在不予扣减。 第九笔：进场材料的检测费60，000元，应当由原告承担。对于该笔款项，被告雅安工程公司未提供相关证据予以证明，故在本案在不予扣减。 第十笔：2019年1月7日，雅安房产公司支付给***的498，000元。本案的原告为***和***二人，***认可只收到350，000元，用于发放工人工资，但是***未提交向他人发放工资的凭证，该款是否用于涉案工程尚不确定，被告雅安公司可以另行主张，在本案在不予扣减。 第十一笔：雅安房产公司根据***的要求，将百一锦都小区住宅一号4-301号面积116.29平米，价值363，987元，在（2020）新4028民初1082号判决认定为300，000元（***），该判决第八页确认为***，尚有63，987元应当计入已付款。被告雅安公司在（2020）新4028民初1082号案件审理过程中，向法庭提交的已付工人工资证据中显示在2019年11月24日向**已支付劳务工资300，000元，该数额系被告雅安公司自行认可的金额，在（2020）新4028民初1082号判决中也作为被告雅安房产公司的已付工程款计入，被告雅安房产公司也未对该判决提出异议，且原告***在庭审中不认可其欠***钱，故在本案中不予扣减63，987元。 第十二笔：***欠付**905，030元，雅安房产公司与**达成还款协议。对于该笔款项，2021年1月20日的《付款计划书》中，只有被告雅安房产公司的法人***、负责人***及**的签字，原告***在庭审中也不予认可，故在本案中不予扣减。 第十三笔：***、***将案涉的电安装分包给付某，拖欠付某施工费560，000元，（2023）新4028民初57号判决书判决雅安房产公司承担共同支付责任，支付工程款560，000元，利息21，448.77元及利息，应计入已付工程款。对于该笔款项，（2023）新4028民初57号判决书我院于2023年3月13日作出，雅安房产公司不服该判决，已经向上级法院提起上诉，该判决未发生法律效力，在本案中不予扣减。 关于争议焦点四，被告雅安房产公司应当向原告支付的工程款具体金额。根据中证房地产评估造价集团有限公司作出的《工程造价鉴定意见书》及补充鉴定（《针对“新疆维吾尔自治区尼勒克县人民法院质证笔录（2022年1月18日）**购物中心签证部分”工程造价鉴定书情况说明》，确认本案的案涉工程由原告实际施工的工程价款金额为26，426，518.78元，（2020）新4028民初1082号民事判决书已经确认被告雅安房产公司实际已付及欠付工程款共计为26，814，665.07元，扣减后，被告雅安房产公司不欠付原告工程款，故对原告***、***主张由被告雅安房产公司支付工程款的诉讼请求本院不予支持。 关于争议焦点五，原告***、***与被告雅安房产公司能否继续履行施工协议。原告***、***要求被告雅安房产公司继续履行施工协议，将剩余部分交由二原告完成，但原告***与被告雅安房产公司于2018年3月14日签订的《**购物中心工程协议》系无效合同，合同无效，意味着合同效力受到了法律的否定性评价，不具有继续履行的法律效力。且在庭审中被告雅安房产公司表示，案涉工程剩余施工其公司已经另行委托他人施工并已施工完毕，故本院对原告的该项主张本院不予支持。 关于争议焦点六，被告雅安房产公司是否应当承担违约责任向原告支付给其造成的可得利益损失。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。……”本案中，原告主张被告承担违约责任，按照最终造价向原告赔偿可得利益损失，但就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系未向法庭举证，故本院对原告的该项主张本院不予支持。 关于争议焦点七，原告对尼勒克县**购物中心具有建设工程优先受偿权。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”本案中，涉案工程未能完成施工，原告主张于2018年年底主体完工，2019年年初被被告雅安房产公司清场，而被告雅安房产公司则认为主体完工时间为2019年7月19日，原告于2019年10月25日向其交付已完成的工程量，工程价款应当在原告被清场后，被告雅安房产公司就应当向原告支付工程款，原告直至2020年7月1日（第一次起诉时间）向本院提起诉讼，已超过优先受偿权期限六个月，故对该项诉讼请求不予支持。 关于争议焦点八，原告是否应当向被告提供**购物中心项目的工程款发票及**购物中心项目工程的施工资料。原告承包涉案工程，取得工程价款，应当向被告雅安房产公司开具相应发票及提供完整的施工资料，但原告作为个人不具备一般纳税人的主体资格，也无法提供完整的施工资料，故对被告雅安房产公司要求原告开具工程款发票及**购物中心项目工程的施工资料的诉讼请求，本院不予支持。 综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释（2018）20号）第三条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法法》第六十七条规定，判决如下： 一、驳回原告（反诉被告）***、***的诉讼请求； 二、驳回被告（反诉原告）尼勒克县雅安房地产开发有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费152，800元（已缴纳70，900元，缓交81，900元），由原告（反诉被告）***、***负担；反诉费25元，由被告（反诉原告）尼勒克县雅安房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院在线提交上诉状。 审　判　长　　马　芸 审　判　员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二三年四月七日 法官　助理　　*** 书　记　员　　邓　慧