某某、国电承德围场风电有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河北省承德市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）冀08民终115号

上诉人（原审原告）：***，男，1969年4月2日生，满族，个体，住河北省围场满族蒙古族自治县。

委托诉讼代理人：于东兴，河北尚丰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵明媛，河北尚丰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：国电承德围场风电有限公司，住所地河北省围场满族蒙古族自治县围场镇桥东南街健康街107号。

法定代表人：郭贵文，总经理。

委托诉讼代理人：陈永进，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：刘明昌，河北山庄律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：承德畅通公路工程有限公司，住所地河北省承德市双滦区滦河镇。

法定代表人：王武，总经理。

委托诉讼代理人：宁茹意，河北冀律律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：栾小伟，男，1983年2月12日生，满族，个体，住河北省围场满族蒙古族自治县。

委托诉讼代理人：宁茹意，河北冀律律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人国电承德围场风电有限公司、承德畅通公路工程有限公司、栾小伟建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省围场满族蒙古族自治县人民法院（2020）冀0828民初194号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其的委托诉讼代理人于东兴，被上诉人国电承德围场风电有限公司的委托诉讼代理人陈永进、刘明昌，被上诉人承德畅通公路工程有限公司的委托诉讼代理人宁茹意，被上诉人栾小伟的委托诉讼代理人宁茹意到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原审判决，改判支持上诉人的上诉请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人对于一审法院认定的工程款数额及增加工程量所产生的相应价款无异议，但认为一审法院认定没有验收合同不能支付工程款是错误的。按照当时的约定，完成施工项目按进度给付工程款，但在实际履行过程中，被上诉人并未按约定的工程进度支付工程款，且在诉讼前上诉人已与被上诉人方就工程项目进行了验收，并已交付使用。因被上诉人方资料不全，未能给上诉人出具验收手续,未出具验收单是因为被上诉人的原因造成。对于工程款被上诉人不能因未出具验收单即否认验收行为，且在上诉人完成工程所有项目后，与该工程项日相连接的后续工程也已进场施工，足以说明上诉人完成的工程已经过验收，否则后续工程无法进行。涉案工程于2019年已经完成单项验收，工程已经投入使用。综上，上诉人要求被上诉人支付工程款应予以支持。

国电承德围场风电有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，请求二审法院予以维持，其余答辩意见同一审答辩意见。

承德畅通公路工程有限公司辩称，我公司确实将资质出借给栾小伟，现在工程尚未完工，并未验收合格，不应支付工程款，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

栾小伟辩称，一、栾小伟与***于2017年5月30日签订合同，约定上诉人于2017年7月30日前完工，但至今***仍未施工完毕，且已施工部分存在质量问题，导致工程至今未能验收。因此，***在工程未能验收合格的情况下主张支付工程款不合理。二、虽然施工过程中，双方增加了工程量，但并未最终协商确定所增加部分工程量的实际价款，***在一审中所主张的数额及其提交的证据，只能说明双方就工程价款进行了协商，但并未最终对数额进行确认。因此，无法认定双方增加工程量部分的实际价款，即便***所述真实，也应在工程施工完毕，验收合格后向栾小伟主张相应的工程款。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1、判令被告给付原告工程款人民币938500.00元；2、由被告承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：原告***与被告栾小伟于2017年5月30日签订《路基施工合同书》，被告栾小伟将其位于河北省围场石人梁200MW风电项目进场项目、吊装平台初平等工程Ⅰ标段发包给原告，工程总造价为1572500.00元。工程数量包括新建场内道路约14.5公里（进场道路施工图中编号为104、95、106、109、113、114、119、129、126、124、R1、133和84的道路）及区域内风力发电机组吊装平台（起点97B至变电站区域，含与围多公路连接，与原有路连接，包含设计文件内所有工作量）及区域内风机基础及箱变基础土石方开挖、回填等。工程内容包括：1、……。2、按照施工图纸组织进场道路和吊装平台初平（投产发电后进场道路恢复为永久道路）、风机基础及箱变基础土方土石方开挖、回填工程；3、风机基础及箱变基础土方土石方开挖、回填（开挖前定位、原始地坪标高测量、基槽底测量、开挖施工方案、清表土、填方土、弃渣土等技术要求及技术资料由风机基础施工单位编制和管理）（其余条款略）。工期要求原告***必须在2017年5月31日前开工，在不受天气影响下，必须在2017年7月30日前完成工作任务。工程施工过程质量要求达到国家有关施工规范及《国电华北电力有限公司风电项目工程建设达标投产考核办法》的要求。另查明，双方在履行合同的过程中增加了工程量，其中包括降坡158000.00元、弯道加宽50000.00元、桦树林两公里路73000.00元、102机位平台2000.00元、砍伐道路修整20000.00元、桦树林拆桥4000.00元、基坑超挖，其中135B15000.00元、8414000.00元、8710000.00元、8815000.00元、与当地百姓协调事宜垫付费用4000.00元。再查明，该工程招标人为被告国电承德围场风电有限公司，被告栾小伟借用被告承德畅通公路工程有限公司资质中标。后被告栾小伟将部分工程转包给没有施工资质的原告***。现该工程没有进行验收。上述事实，有原告提交的双方签订的《路基施工合同书》、增加工程量计算清单、招标权利义务转让协议、合同协议书、转账凭证、未完工程情况说明予以证实，且与当事人的陈述相互印证，本院予以确认。

一审法院认为,原告***与被告国电承德围场风电有限公司、承德畅通公路工程有限公司、栾小伟建设工程施工合同纠纷一案，经公开开庭审理，本案争议的焦点有以下两点，一是原告是否按照合同的约定完成了施工内容。二是该工程是否验收合格。被告国电承德围场风电有限公司在庭审中针对第一争议焦点向法庭提交了为其提供河北省围场石人梁200MW风电项目施工监理服务的福建省宏闽电力工程监理有限公司出具的河北省围场石人梁200MW风电项目进场道路、吊装平台初评等工程1标段工程未完工程情况说明，内容显示：该标段工程中1、风机基础、箱变基础、吊装平台回填未完成，与设计高程存在不同程度高差，尚需继续回填；2、进场道路在投产发电后修筑需达到永久检修道路标准，部分道路路面修筑未完成，尚需继续修筑，目的是证明工程项目尚未施工完毕。原告对该证据不予认可，但未提交相关证据予以证实，合议庭结合被告栾小伟的庭审陈述，对被告国电承德围场风电有限公司的主张予以采信。至于该工程是否验收合格问题，庭审中通过对出庭原、被告的核实，该施工项目确实未进行验收。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义其他人签订的建设施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。本案中***是基于无效合同进行的施工，支付工程价款的前提是建设工程竣工验收合格，在建设工程未竣工验收合格的情况下，原告***请求发包人承担付款责任于法无据。综上所述，原告要求被告给付工程款的诉讼请求，本院无法支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条、第四条之规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。

本院二审审理期间，上诉人***提交以下证据：证据1、2019年8月27日国电承德围场风电有限公司聘请的监理公司下发的监理工程师通知单一份，拟证明案涉工程在2019年9月就已完工，现在进行的是修复工作；证据2、围场满族蒙古族自治县御道口镇桦树林村村民委员会证明一份，拟证明案涉工程早已完工并已投产发电，所用的临时征地已使用到期，目前植被恢复已完成；证据3、2020年10月13日，上诉人***对施工现场拍摄的录像光盘2张及照片5张，拟证明案涉工程早已投入使用；证据4、2019年10月2日，上诉人***与被上诉人栾小伟的项目经理汤立国的通话录音光盘及纸质录音材料各一份，拟证明上诉人***施工的工程已经过栾小伟和监理单位及下一道工序的施工承包人韩洪海进行了单项验收，下一道工序的施工需以上诉人***施工工程验收合格为基础；证据5、2019年10月2日，上诉人***与被上诉人国电承德围场风电有限公司监理工程师马工录音光盘及录音纸质材料各一份，拟证明上诉人***在2018年9月完工并交付，验收后交给下一道工序水保施工。被上诉人国电承德围场风电有限公司对上诉人***提交的证据发表质证意见为：证据1不是原件，对其真实性不予认可，证据来源需要合法证明，对其证明效力不予人认可；证据2为复印件，对该证据不予认可；对证据3的真实性认可，但风电投入使用与本案没有关联性，不能证明案涉工程已验收合格；对证据4不清楚，不予认可；对证据5不清楚，对马工的身份不清楚。被上诉人承德畅通公路工程有限公司、栾小伟对上诉人***提交的证据共同发表质证意见为：证据1没有提交原件，对其真实性不予认可；证据2没有提交原件不符合证据形式，且该份证明由村委会出具，该村委会作为第三方对工程是否施工完成、工程是否验收合格是不清楚的，该证据无法证明工程进度；对证据3真实性认可，但无法证明所修筑的道路质量合格，也无法证明工程已经施工完成；证据4只能说明上诉人陈述的汤立国和***就施工过程进行协商的事实，但不能确定工程是否已经施工完毕，且作为建设施工合同在施工完毕后应当出具书面的竣工申请，因此对该份证据我方不予认可；对证据5中提到的马工是否为监理方工作人员不清楚，因此对该证据不予认可。本院经审查认为，上诉人***提交的证据1为复印件，没有提交原件予以核对，三被上诉人对该证据不予认可，本院对该证据不予采信；对证据2，上诉人***提交复印件，本院开庭审理后，提交原件予以核对，但该证据没有单位负责人及出具证明材料人员签字，本院对该证据不予采信；对证据3的真实性因三被上诉人均无异议，本院对该证据的真实性予以采纳；对证据4、证据5均涉及到案外人，三被上诉人对该证据不予认可，上诉人***未申请证人出庭作证，本院对该证据不予采纳。一审法院认定的事实具有相应的证据予以佐证，本院依法予以确认。

本院经审理另查明，被上诉人国电承德围场风电有限公司对上诉人***施工的区域内风力发电机组吊装平台、区域内风机基础及箱变基础土石方开挖、回填工程已投入使用均予认可。对于上诉人***施工的道路约14.5公里，被上诉人国电承德围场风电有限公司认可对修建后的临时道路已经实际使用，但认为依据***与栾小伟签订的合同，投产发电后进场道路恢复为永久性道路，上诉人***恢复道路不合格。本院审理中，主持上诉人***与被上诉人栾小伟对工程款进行了核对，被上诉人栾小伟认可双方签订合同中约定工程款1572500.00元，对于增加工程量中认可增加工程价款为335000.00元，已给付上诉人***工程款960000.00元，尚欠工程款为947500.00元。上诉人***对被上诉人栾小伟陈述予以认可，认可尚欠工程款为947500.00元。被上诉人国电承德围场风电有限公司与承德畅通公路工程有限公司签订的合同中约定合同价款为4702317.00元，被上诉人国电承德围场风电有限公司已给付工程款3760000.00元，尚欠部分工程款未给付。

本院认为，被上诉人栾小伟借用被上诉人承德畅通公路工程有限公司的资质与被上诉人国电承德围场风电有限公司签订施工合同后，将其承包的工程转包给没有施工资质的上诉人***，被上诉人栾小伟与上诉人***签订的《路基施工合同书》无效。上诉人***对案涉工程进行了施工，其请求参照合同约定支付工程价款，本院予以支持。双方对案涉工程是否已竣工验收存在争议，上诉人***主张已经竣工验收，但未能提供充分证据予以证明，本院对其主张不支持。上诉人***施工工程包括：新建场内道路约14.5公里、区域内风力发电机组吊装平台及区域内风机基础及箱变基础土石方开挖、回填等。被上诉人国电承德围场风电有限公司对上诉人***施工的区域内风力发电机组吊装平台、区域内风机基础及箱变基础土石方开挖、回填工程已投入使用予以认可，对上诉人***修建的道路，因***与栾小伟签订的合同中约定：“投产发电后进场道路恢复为永久道路”，被上诉人国电承德围场风电有限公司、承德畅通公路工程有限公司、栾小伟认为上诉人***对恢复为永久恢道路没有施工完毕。上诉人***与被上诉人栾小伟签订的合同中对恢复为永久道路的标准约定不明，被上诉人国电承德围场风电有限公司作为案涉工程的发包方亦不能陈述具体标准，鉴于上诉人***施工的道路已经通行，且上诉人***已经将道路两边1米的临时占地恢复，将道路上的坑进行填平，被上诉人国电承德围场风电有限公司亦认可对修建后的临时道路已实际使用，本院认定上诉人***施工的道路已经由被上诉人国电承德围场风电有限公司实际使用。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，所以上诉人***请求参照合同约定支付工程价款，本院予以支持。经上诉人***与被上诉人栾小伟核对，双方对拖欠工程款数额947500.00元没有争议，被上诉人栾小伟对拖欠的工程款应当承担给付义务。因上诉人***在一审诉请工程款数额为938500.00元，依据不诉不理原则，被上诉人栾小伟给付上诉人***工程款应为938500.00元。被上诉人国电承德围场风电有限公司作为发包方，应当在欠付建设工程价款范围内对上诉人***承担给付责任。

综上所述，***的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销河北省围场满族蒙古族自治县人民法院（2020）冀0828民初194号民事判决；

二、被上诉人栾小伟于本判决生效后十日内给付上诉人***工程款人民币938500.00元；

三、被上诉人国电承德围场风电有限公司在欠付工程款范围内对上述款项承担给付责任。

一审案件受理费13185.00元，由栾小伟负担；二审案件受理费13185.00元，由栾小伟负担。

本判决为终审判决。

审判长　　裴赤博

审判员　　李海燕

审判员　　高伶丽

二〇二一年四月六日

书记员　　赵萌萌