上海仪电楼宇科技有限公司与上海住信智能系统有限公司、陕西飞机工业（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

陕西省汉中市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）陕07民终18号

上诉人（原审被告）：上海仪电楼宇科技有限公司（曾用名上海长江新成计算机系统集成有限公司）。住所地，上海市静安区。

法定代表人：薛伟，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨建伟，上海市锦天城律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：上海住信智能系统有限公司。住所地，***。

法定代表人：李胜凡，该公司总经理。

委托诉讼代理人：薛宝平，信利律师事务所上海分所律师。

原审被告陕西飞机工业（集团）有限公司。住所地，陕西省汉中市。

法定代表人：韩一楚，该公司董事长。

委托诉讼代理人弓党社，该公司法律事务处工作人员。

上诉人上海仪电楼宇科技有限公司因与被上诉人上海住信智能系统有限公司、原审被告陕西飞机工业（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服汉中市汉台区人民法院(2016)陕0702民初721号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人上海仪电楼宇科技有限公司的委托诉讼代理人杨建伟，被上诉人上海住信智能系统有限公司的委托诉讼代理人薛宝平，原审被告陕西飞机工业（集团）有限公司的委托诉讼代理人弓党社均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人上海仪电楼宇科技有限公司（以下简称“仪电公司”）上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人原审所有诉讼请求。主要事实与理由：一、原审认定已付工程款金额错误。双方协议约定“工程结算价13936477.51元减50万元为13436477.51元（暂定）”，明确了只是暂定，具体数额最终要根据上诉人与陕飞公司最终结算后进行调整。一审中，陕飞公司参加诉讼举证证明已经向慧谷公司支付了632600元（抵扣了慧谷公司交纳的100万元保证金后），因此工程结算价格已经发生变化。而被上诉人与慧谷公司也签订有协议，证明慧谷公司完成了施工，被上诉人进入施工时显然也是明知的，故被上诉人无权就其未施工的内容主张对应的该632600元工程款。二、原审未正确认定结算协议的约定，认定工程款数额错误。根据生效的（2015）汉台民初字01323号判决，已经查明争议工程19楼会议室及屏幕显示系统系汉中龙威公司施工，一审判决该系统工程款为30万元。而根据陕飞公司委托的陕西华德诚造价工程事务所有限公司的审计结果，该部分审计结算价款为649207.48元。因此本案中，对被上诉人未施工的该部分工程，应当按照审计价款予以扣除。至于汉中龙威公司的实际施工造价与此之间的差额，系上诉人协调并争取的结果，不应当由被上诉人享有相应利益。

被上诉人上海住信智能系统有限公司（以下简称“住信公司”）答辩称：不同意上诉人的诉讼请求。一、双方最终结算价为13436477.51元，一审法院已经查明，上诉人在一审中也表示没有任何异议。二、632600元款项是陕飞公司与案外人的法律关系，与涉案工程不是同一法律关系。案外人也出具说明明确表述该款与被上诉人无关，被上诉人从来没有接收过款项。三、涉案工程19楼会议室及及屏幕显示系统工程与上诉人无关，系分包管理利润，因管理包含整个项目在内，而上诉人仅能而且已经收取高达50万元挂靠费，但从未参与实际管理，故其主张分包项目的差价，没有任何事实和法律依据。请求二审法院维持原判。

原审被告陕西飞机工业（集团）有限公司（以下简称“陕飞公司”）答辩称：一、被上诉人与慧谷公司签订的协议，得到了答辩人的同意，且被上诉人公司实际履行了该协议，因此被上诉人对632600元（实际打款1632600元，抵扣慧谷公司交纳的100万元保证金后为632600元）应当向慧谷公司追讨，而非向上诉人追讨。二、被上诉人并没有实际完成19楼会议室及屏幕系统工程，该部分工程系汉中龙威公司施工，经过审计结算价款为649207.48元，因此总工程结算价款应当减去649207.48元，方为被上诉人应当获得的工程款。至于上诉人与实际施工人汉中龙威公司经法院判决的工程款，无论是30万元还是多少，都与被上诉人无关。而一审仅对19楼会议室及屏幕系统工程按照30万元扣除，那么被上诉人公司不当获得了349207.48元。请求二审法院驳回被上诉人的诉讼请求。

上海住信智能系统有限公司向一审法院起诉请求：请求判令判令被告仪电公司支付下欠工程款1029424.51元，并由被告承担诉讼费用。

一审法院认定：2006年11月17日，被告陕飞公司将陕飞公司研发中心大楼楼宇的智能系统工程发包给案外人慧谷公司，双方签订了《陕飞（集团）研发中心大楼楼宇智能化系统工程承包合同书》。2009年7月30日《陕飞（集团）研发中心大楼楼宇智能化系统工程承包合同书》合同约定总价款为8163000元，合同签订后，慧谷公司自己对承包的该工程项目并未施工。2009年7月30，在慧谷公司知情并同意的情况下，作为工程发包方陕飞公司又与被告仪电公司签订《陕飞（集团）研发中心大楼楼宇智能化系统工程承包合同书》，合同约定由仪电公司承包施工陕飞公司研发中心大楼楼宇的智能系统工程，合同总价款仍为8163000元，工程项目的总工期暂定为2009年7月30日至2010年12月31日。但之后经陕飞公司默许，慧谷公司与原告在2009年9月27日双方签订《关于陕飞研发大楼智能化系统工程承建方转换调整的协议》一份，协议约定将原告转换为陕飞公司研发中心大楼楼宇的智能系统项目工程的承包施工人，但原告并不具备该建设工程的施工资质。2009年9月23日，慧谷公司将转换承建施工人的情况给陕飞公司提交了《关于陕飞研发大楼智能化系统工程转换承建公司的调整说明》，2010年6月22日，公司与原告签订《工程合同》一份，合同约定：原告在公司的指示安排下，并在仪电公司项目负责人的管理下，在约定工期内完成陕飞公司研发中心大楼楼宇的智能系统项目工程的施工任务，由仪电公司向原告支付工程款，双方约定合同总价款为7752000元，最终以仪电公司收到的工程款总额中提取5%，作为原告支付给仪电公司的管理费。在上述活动中，原告及仪电公司均分别全权授权委托刘建平处理被告陕飞公司建设项目的招投标、合同签订等相关事务。

《工程合同》签订后，原告即开始了陕飞研发大楼智能化系统工程的施工，并于2012年6月全部施工完毕，2012年7月9日经验收合格。在原告承包施工该工程后，2009年11月2日，慧谷公司与原告签订《关于陕飞研发大楼智能化系统工程承建方财务主体转换的协议》一份，协议约定原告作为陕飞工程项目的承包“继承人”，陕飞公司于2006年12月6日所支付给慧谷公司的1632600元预付工程款，由慧谷公司转付给原告，该协议注明呈报陕飞公司审批后生效。但没有证据证明该协议获得了陕飞公司的批准认可，慧谷公司提供的证明材料证明，该1632600元预付工程款慧谷公司至今也未转付给原告。关于工程的最终造价，经陕飞公司委托陕西华德诚造价工程事务所有限公司对工程预（结）算进行审计，审核该工程总造价为13936477.51元，被告陕飞公司及仪电公司对此结果均予以确认，并在《工程预（结）算审核定案表》上签字盖章。被告以电公司与原告之间关于工程完工后的总造价也形成了《陕西飞机集团分包工程结算协议》，双方确认工程总造价为13936477.51元，同时确认仪电公司已收到原告开具的金额为13936477.51元的发票，以及已向原告支付工程款10821800元，截止2012年8月21日尚下欠原告工程款2614677.51元。审理查明，作为本案所涉工程的发包人，被告陕飞公司共计向被告仪电公司支付工程款12907053元，给案外人慧谷公司支付预付工程款1632600元。被告仪电公司收到陕飞公司12907053元工程款后，扣除了合同约定的管理费500000元（该数额未实际按合同约定计算）后，向原告支付工程款共计12407053元。在被告仪电公司2015年1月4日致陕飞公司公函中，仪电公司向陕飞公司主张的未付工程款余额为1029424.51元。原告认为按最后结算的工程价款13936477.51元，扣除仪电公司管理费500000元，仪电公司还应向其支付工程款1029424.51元。诉讼中，该院追加陕飞公司作为共同被告参加诉讼，原告及仪电公司均未对陕飞公司主张权利。

另查明，依据该院已生效的（2015）汉台民初字第01323号民事判决认定的事实，被告仪电公司承包陕飞公司研发中心大楼楼宇的智能系统工程后，在将该工程转包给原告的同时，又将其中十九楼会议室的音频系统工程，通过被告仪电公司全权授权的委托代理人刘建平与案外人威龙公司达成口头协议，以300000元的工程价款分包给了威龙公司，并由该公司施工完成。

一审法院认为：被告仪电公司将自己承包的被告陕飞公司研发中心大楼楼宇的智能系统项目工程转包给不具有施工资质的原告住信公司，其转包尽管得到被告陕飞公司的默许同意，但该转包行为已违反国家法律法规的强制性规定，被告仪电公司与原告所签订的《工程合同》当属无效合同。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》意见第二条的规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程借款的，应予支持”，原告所施工的工程已经竣工并验收，且工程价款也得以结算，其有权利要求合同相对人支付相应工程款。被告长江公司应当按照工程最终审定和结算的造价金额向原告支付相应工程款，即在13936477.51元的工程总造价的基础上，扣除工程中分包给威龙公司十九楼会议室音频系统300000元的工程款及按照合同约定长江公司应得管理费500000元后，被告长江公司应向原告支付工程款13406477.51元，现长江公司已向原告支付工程款12407053元，被告长江公司还应再支付原告工程款729424.51元。被告仪电公司、陕飞公司辩称原告已通过与案外人慧谷公司签订1632600元工程预付款的债权转让协议书而取得相应工程款，该笔款项应当从应给原告支付的工程款中扣除，该院认为，慧谷公司实际并没有承包施工本案所涉工程，该1632600元的实际权利人应当为被告陕飞公司，慧谷公司与原告双方该就1632600元预付工程款的约定并不能减轻或免除陕飞公司、仪电公司向实际施工人相应的的付款责任，且该1632600元款项至今未转付给原告公司。因此，二被告提出的该1632600元应冲抵原告应得部分工程款的抗辩意见与事实不符，也无法律依据，该院不予采纳。

关于十九楼会议室的音频系统300000元工程款双方应从应付原告工程款中扣除问题，该院认为，从表面来看，原告及威龙公司分别从被告仪电公司手中转包工程的行为各自独立的，双方各自独立的完成了施工任务，二者不存在合同关系或关联性。但陕西华德诚造价工程事务所有限公司对工程预（结）算进行审计后，所作出的陕德诚造审字（2011）第008号工程审核报告中确定的13936477.51元工程总造价，是针对整个工程作出的造价审核，该报告中《陕飞研发大楼智能化弱电系统价格汇总表》一栏明确显示，十九楼会议室音频系统的工程造价已包含在13936477.51元的工程总造价之内。既然十九楼会议室音频系统的工程是由威龙公司另外承包施工完成的，且该院已生效的（2015）汉台民初字第01323号判决也已判定被告仪电公司应当支付威龙公司工程款300000元，那么该部分300000元的工程款理应从被告应当向原告支付的下欠工程款1029424.51元中予以扣除。被告仪电公司还应支付原告工程款729424.51元。关于被告陕飞公司的民事法律责任问题，上述司法解释第二十六条之规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，诉讼中原告坚持表示不要求陕飞公司承担责任，被告仪电公司也始终未对陕飞公司主张权利，该院认为当事人有权处分自己的民事权益，对当事人合法行使处分权的行为应依法予以尊重，故被告陕飞公司在本案中不承担民事责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、第六十五条、第二百六十九条、第二百七十二条，以及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》意见第一条（一）、（二）项、第二条的规定，遂判决：一、由被告上海仪电楼宇科技有限公司在判决生效后二十日内支付原告上海住信智能系统有限公司工程款729424.51元；二、驳回原告上海住信智能系统有限公司其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费14064元，由原告上海住信智能系统有限公司负担1464元，由被告上海仪电楼宇科技有限公司负担12600元。

本院二审期间，当事人双方无新证据提交。原审认定的案件事实清楚，证据确实、充分，本院依法予以确认。

本院认为，本案争议焦点为：一、对原审被告陕飞公司向案外人上海慧谷多高信息工程有限公司（以下简称“慧谷公司”）支付的1632600元工程预付款应当如何认定，是否应当作为本案工程款抵扣的问题。涉案的陕飞公司研发大楼工程最初发包给案外人慧谷公司，双方于2006年11月17日签订了合同书。但就同一标的，2009年7月30日在慧谷公司知情并同意的情况下，仍以陕飞公司为发包人又发包给了仪电公司，并签订了合同书。期间，2006年12月6日陕飞公司向案外人慧谷公司支付工程预付款汇款1632600元；陕飞公司亦认可案外人慧谷公司向自己交纳了招标工程保证金100万元。

2009年9月27日，被上诉人与案外人慧谷公司签订《关于陕飞研发大楼智能化系统工程承建方转换调整协议》，主要约定：案外人慧谷公司承包的本案工程，转换由被上诉人住信公司履行。2009年11月2日，案外人慧谷公司与被上诉人住信公司再次签订《关于陕飞研发大楼智能化系统工程承建方财务主体转换的协议》，其内容条款有“一、慧谷公司所交付给陕飞公司的本工程招标保证金100万元已转化为合同履约保证金，由住信公司作为继承人，拥有所有权……；二、陕飞公司于2006年12月6日所支付慧谷公司163.26万元工程预付款，现已转付住信公司。本协议一式两份，双方各持一份，承报陕飞公司审批后生效”。

此后，2010年6月22日，上诉人仪电公司与被上诉人住信公司签订《工程合同》一份约定了双方相关权利义务，其实质内容为本案工程由被上诉人住信公司为实际施工人，而挂靠在上诉人仪电公司的名下，对此仪电公司可以提取5%挂靠管理费。上述合同签订后，被上诉人住信公司即开始施工，工程于2012年6月全部施工完毕，2012年7月9日经验收合格。

综上可见，作为实际施工人的住信公司，对案外人慧谷公司给陕飞公司交付了招标保证金100万元，以及陕飞公司给案外人慧谷公司支付了163.26万元工程预付款是明知的，且2009年11月2日被上诉人住信公司与案外人签订协议的方式对上述事项进行了处理，自愿对款项的权利义务进行概括承继。而陕飞公司对该协议内容明知，且明确表示认可。因此该协议对被上诉人住信公司具有法律约束力。故此，163.26万元工程预付款折抵招标保证金100万元后，陕飞公司实际支付工程预付款63.26万元，应当作为本案工程已经支付的工程款计算。被上诉人住信公司认为上述协议并未实际得到慧谷公司给付之理由，因其作为债权债务的概括承继人，已经作出同意的意思表示，应当遵守诚信原则受协议之约束，而不能再以此对抗陕飞公司。即使该款项未得到慧谷公司给付，则可依据协议约定向案外人另行主张。至于协议中“本协议一式两份，双方各持一份，承报陕飞公司审批后生效”的约定，并不符合法律关于合同生效的所规定的要件。

二、关于十九楼会议系统工程款在本案中的认定和计算问题。十九楼会议系统工程为案外人汉中威龙公司实际施工，通过诉讼经生效的（2015）汉台民初字第01323号判决确定汉中威龙公司应得工程款300000元。本案中上诉人为被挂靠人，因此在收取双方没有异议的管理费之外，对其余款项不享有权利。

在陕西华德诚造价工程事务所有限公司的审计中，十九楼会议系统审定造价为649207.48元，陕飞公司认为应当按照649207.48元从总工程款中减除。因该审计报告系陕飞公司申请，结算为发包人与承包人之间的结算；而十九楼会议系统工程系承包人再次承包给汉中威龙公司进行的施工，生效判决确认的30万元为承包人与该部分工程实际施工人之间的结算。根据合同的相对性原则，以及工程存在整体与部分配套管理的因素，也存在一定合理利润的因素在内，同时陕飞公司在鉴定后对工程总造价13936477.51元盖章表示予以认可，原审对此进行了确认，并一审宣判后，陕飞公司也未提出上诉。故此，原审此节判处并无不当。

综上，本案所涉工程总造价为13936477.51元，被告陕飞公司共计向仪电公司支付工程款12907053元，给案外人慧谷公司支付款中632600元应作为支付的工程款，直接向汉中龙威公司代支付了30万元，共计支付13839653元，故尚有96824.51元未支付。一审中被上诉人坚决不要求陕飞公司承担给付责任，但其要求仪电公司承担给付工程款的责任，而根据申请法院依法追加了陕飞公司。因此，根据最高人民法院有关建设工程施工合同的司法解释“发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，亦为了减少当事人各方的诉累，本案中陕飞公司尚欠付的工程款96824.51元，应当由其直接支付。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但部分项目判决不够准确。上诉人的部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第八十八条、第八十九条、第二百六十九条、第二百七十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、维持汉中市汉台区人民法院(2016)陕0702民初721号民事判决第二项；

二、撤销汉中市汉台区人民法院(2016)陕0702民初721号民事判决第一项；

三、限本判决生效后二十日内由陕西飞机工业（集团）有限公司向上海住信智能系统有限公司支付工程款96824.51元。

四、上海仪电楼宇科技有限公司对本判决主文第三项所判款项负连带清偿责任。如履行连带清偿责任，则具有向陕西飞机工业（集团）有限公司追偿的权利。

如果未按本判决指定期间履行金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费14064元，由上海住信智能系统有限公司负担12764元，由陕西飞机工业（集团）有限公司负担1300元。

上诉案件受理费12600元，由上海住信智能系统有限公司负担11400元，由陕西飞机工业（集团）有限公司负担1200元。上海仪电楼宇科技有限公司预交的上诉案件受理费12600元，予以退还，由其持据到二审法院领取。

本判决为终审判决。

审　判　长　　曹建祥

代理审判员　　李　晓

代理审判员　　王雅泽

二〇一七年三月二十三日

书　记　员　　郑超超