福建金冠建设有限公司、宏飞集团有限公司等民间借贷纠纷民事二审民事判决书

福建省高级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)闽民终84号

上诉人（原审原告）：福建金冠建设有限公司，住所地福建省福州市晋安区福新中路**时代广场**。

法定代表人：王文典，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘欣，福建汇成律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈志伟，福建汇成律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：宏飞集团有限公司，住所，住所地浙江省泰顺县罗阳镇新城商务区****div>

法定代表人：罗进华，该公司董事长。

委托诉讼代理人：周秋孟，浙江玉山律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林伟伟，浙江玉山律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：福建晨光实业股份有限公司，住所地福，住所地福建省福鼎市星火大道福鼎工业园区管理处办公室**v>

法定代表人：黄大信，该公司董事长。

诉讼代表人：福建晨光实业股份有限公司管理人。

委托诉讼代理人：刘昌贵，福建人文律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴雅凤，福建人文律师事务所律师。

上诉人福建金冠建设有限公司（以下简称金冠公司）与被上诉人宏飞集团有限公司（以下简称宏飞公司）、福建晨光实业股份有限公司（以下简称晨光公司）与破产有关的纠纷一案，不服福建省宁德市中级人民法院（2020）闽09民初353号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人金冠公司的委托诉讼代理人刘欣、陈志伟、被上诉人宏飞公司的法定代表人罗进华、委托诉讼代理人周秋孟、被上诉人晨光公司的委托诉讼代理人刘昌贵、吴雅凤到庭接受询问。本案现已审理终结。

上诉人金冠公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判支持金冠公司的全部诉讼请求；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：（一）金冠公司实际承包并施工了案涉工程，应当认定为案涉工程的实际施工人，这与金冠公司是否具有相应资质无关，一审法院对“实际施工人”的认定存在错误。最高人民法院在《对十二届全国人大四次会议第9594号建议的答复》中，将实际施工人定义为“依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等，是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》确定的概念，目的是为了区分有效施工合同的承包人、施工人、建筑施工企业等法定概念。”由此可见，“实际施工人”应当是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、包工头等法人和非法人组织、公民个人等，是为区别于合法承包人、施工人而创设的概念，与是否具备相应的工程资质无关。而从本案来看，金冠公司依照其与宏飞公司、案外人郭必丰、李洪创、林李秀签订的《协议书》的约定，继续承建了案涉工程，并实际完成了工程建设。而该《协议书》又因属于违法转包合同而无效，故金冠公司是无效施工合同中实际完成工程建设的主体，是案涉工程的“实际施工人”。一审法院认定宏飞公司并非“实际施工人”，无权依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》主张权利，严重违背事实与法律规定，应予改判。（二）根据法律规定，金冠公司有权向宏飞公司主张工程款，并要求晨光公司在欠付工程款的范围内承担连带责任，一审法院以无效合同限制金冠公司的合法主张，于法无据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，金冠公司有权向转包人宏飞公司要求支付剩余的工程款，并要求发包人晨光公司在欠付工程款的范围内承担清偿责任。尽管《协议书》中对付款条件的约定为，“业主支付的工程进度款、工程结算款、违约金、利息、退回保证金等款项都必须经过甲方账户，由甲方控制使用，甲方汇入丙方指定账户。”目前案涉工程已经建设完工，且《协议书》也因违法转包而无效，故《协议书》中约定的付款条件也应当归于无效，宏飞公司无权根据无效合同进行抗辩，免除自身的付款责任。此外，虽然邱日规、邱日端代表金冠公司与宏飞公司进行工程款结算时，在《确认书》中约定，“宏飞集团执行晨光实业有限公司的款项优先支付该项目的欠款，剩款项等宏飞执行福建晨光实业有限公司有余的宏飞公司应付至金冠公司对公账户”，但该约定仅是宏飞公司与金冠公司就执行款项分配事宜所作出的约定，不影响金冠公司向宏飞公司主张相应工程款。更为重要的是，根据金冠公司2019年1月3日发给宏飞公司的《律师函》中（宏飞公司提供的证据清单中也提供该《律师函》，证明其已知悉其授权内容），金冠公司仅授权邱日规、邱日端与宏飞公司进行工程款结算，而并未授权邱日规、邱日端设定工程款的付款条件，其在《确认书》中增设付款条件的行为已经明显超过委托权限，金冠公司事后也并未进行任何的追认，该条款对金冠公司不具有约束力。因此，金冠公司有权向宏飞公司主张工程欠款，并要求晨光公司在欠付工程款范围内承担连带责任。一审判决驳回金冠公司的诉求，与法律规定相悖，应当予以纠正。（三）金冠公司诉请按24%年利率计息，应予以支持。（2018）闽09民再16号《民事判决书》为已生效判决文书，其中的第三项判决：晨光公司应支付宏飞公司涉案建设工程进度款4327904.2元，其中1974824元、1580403.2元、772677元分别于2013年7月6日、2013年8月29日、2013年9月16日起按照年利率24%计算欠付工程款违约利息。故而晨光公司应按24%年利率计息给宏飞公司，又因此条判决内容均为金冠公司实际实施，故而此条判决的权利与义务均为金冠公司所有，宏飞公司应按24%年利率计息给金冠公司。（四）一审法院认定金冠公司不享有工程价款优先受偿权无事实和法律依据。尽管依照法律规定，承包人行使优先受偿权的期限为六个月，但建设工程优先受偿权的主张形式不限于采取诉讼方式。多年以来，金冠公司一直积极地与各方协商，并以备忘录的形式与宏飞公司、郭必丰等三人签订起诉晨光公司事宜，始终未放弃案涉工程工程款的优先受偿权。而且，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十三条规定，“发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。”尽管宏飞公司在本案诉讼前未取得案涉工程价款的优先受偿权，但该不作为行为显然已经损害到了实际施工人等第三人的利益，对第三人不产生效力。故金冠公司依法享有优先受偿权。

被上诉人宏飞公司辩称，（一）金冠公司不是实际施工人。金冠公司属于具有施工资质的建设工程施工企业，不属于没有施工资质的人员。实际施工人是郭必丰、李洪创、林李秀、邱日逞、邱日端、邱日规等人。本案基础法律关系是金冠公司、宏飞公司以及案外人郭必丰、李洪创、林李秀之间于2013年1月16日签订的《施工协议书》的效力和实际履行问题。（二）宏飞公司没有代为支付工程款的义务。宏飞公司已经垫付802.7万元，扣除收入的497万元，实际垫付305.7万元款项。1.郭必丰领取390万元；俞其枝垫付款50万元以及利息，退场工资4万元；王广财木工班组工资5万元；垫付款工程结算费用5万元；宏飞公司垫付诉讼费和保全费、担保费284213.5元；税金11%，应当纳税104.28万元，还不包括未确定后的部分；管理费1%；已付律师代理费4.5万元；其他费用2万元；支付给吴贻郎钢筋款以及退场费9万元、支付给林芳海资料费3000元，公告费1800元；管桩执行款125万余元。2.本案涉案工程还欠律师代理费及应付未付款项约718.143万元需要宏飞公司承担先行支付义务。由于金冠公司至今还未履行上述付款义务，其无权提起本案诉讼。（三）根据2019年1月10日《确认书》的约定，首先应支付宏飞公司的欠款以及担保人应付的款项后，剩余款项支付给金冠公司。根据郭必丰、李洪创、林李秀、邱日逞、邱日端、邱日规之间签订的《备忘录》，胜诉所得实际款项应扣除公司应收取的管理费、税费、未结清的班组费以及其他实际支付的费用外，优先偿还给郭队所支付的工程履约保证金，余款优先支付邱队与保证金等额的款项，最后余额由两施工队按审计金额中各自完成工程量的比例分配。为此，金冠公司欠宏飞公司的上述垫付款和应付款，属于最优先支付的款项。（四）金冠公司诉请的款项，由于至今未执行到位，宏飞公司没有垫付和支付的义务，金冠公司的诉请缺乏事实和法律依据。综上，请求驳回金冠公司的上诉，维持一审判决。

被上诉人晨光公司辩称，（一）案涉项目的全部工程款已经宁德市中级人民法院审理并作出（2018）闽09民再16号民事判决书，且宏飞公司已依据该生效判决向晨光公司管理人申报了债权，金冠公司再次主张工程款，明显属于重复起诉。晨光公司新建厂区（包括厂房、宿舍、办公楼等工程）的全部工程款已经宁德市中级人民法院审理，于2018年9月25日作出（2018）闽09民再16号民事判决书，金冠公司所主张的款项已包含在（2018）闽09民再16号民事判决书确认的工程款中，金冠公司再次主张工程款，明显属于重复起诉。2019年12月27日宁德市中级人民法院作出（2019）闽09破申9号民事裁定，受理申请人宏飞公司对被申请人晨光公司的破产清算申请，且宏飞公司已依据（2018）闽09民再16号民事判决向晨光公司管理人申报了债权，金冠公司再次主张工程款，明显属于重复起诉。（二）主张晨光公司对金冠公司与宏飞公司的债务承担连带偿还责任，没有事实与法律依据。1.晨光公司与金冠公司不存在合同关系，因此承担连带责任没有合同依据。首先，晨光公司不是本案《协议书》和《确认书》的当事人，晨光公司与金冠公司并不存在合同关系，承担连带责任没有合同依据。金冠公司据以主张权利的《协议书》，甲方是宏飞公司，乙方是郭必丰、李洪创、林李秀，丙方是金冠公司；而《确认书》的甲方是宏飞公司，乙方是金冠公司，丙方是邱日规、邱日端。晨光公司并不是本案《协议书》和《确认书》的当事人，晨光公司与金冠公司并不存在合同关系，承担连带责任没有依据。其次，金冠公司亦不是本案建设工程施工合同的当事人，无权向晨光公司主张工程款，因此无权将晨光公司列为本案被告。2.金冠公司主张晨光公司应承担连带责任，没有法律依据。（1）本案的案由是破产债权确认纠纷，不是建设工程施工合同纠纷，依据（2018）闽09民再16号民事判决书，案涉工程款的唯一债权人是宏飞公司，只有宏飞公司才有权向晨光公司管理人申报债权，金冠公司向晨光公司管理人申报债权没有事实与法律依据。（2）金冠公司主张本案债权的依据是《协议书》和《确认书》，而不是《建设工程施工合同》，晨光公司不是《协议书》和《确认书》的当事人，金冠公司无权主张晨光公司承担连带偿还责任。（3）金冠公司不是案涉工程的实际施工人，无权向晨光公司主张工程款。金冠公司主张晨光公司承担连带偿还责任，既没有约定的依据，也没有法律规定，因此一审判决驳回金冠公司该项主张，具有事实与法律依据。（三）金冠公司主张享有土地使用权以及建造物的优先受偿权，没有事实与法律依据。1.优先受偿权的主张已超过了除斥期间。本案建设工程已于2013年8月10日停工，至此就应当结算和支付工程款。（2018）闽09民再16号民事判决书确认工程款应支付的时间，最后的一笔是2013年9月16日。况且建筑物已于2018年6月18日被拍卖。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。因此，案涉建设工程价款优先权的主张超过了法定六个月的除斥期间。2.优先权范围中的工人工资和材料款，仅包括工作人员报酬、材料款等实际支出的费用。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条，建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。同时，根据合同法第二百八十六条及民法典第八百零七条的规定，建设工程价款的优先权只及于建设工程的价款，而不包括土地使用权的价款，本案建设工程拍卖所得价款仅为290万元。3.宏飞公司在（2018）闽09民再16号案中已对建设工程款优受偿权作过主张，但没有得到支持。（四）金冠公司主张的违约利息没有事实与法律依据。本案建设工程挂靠的事实得到浙江省苍南县人民法院（2014）温苍龙民初字第744号民事判决书的确认。同时，宏飞公司在诉讼中的答辩内容可以确定，本案《建设工程施工合同》的履约保证金是由“郭队”支付。因此存在法律禁止的挂靠情形，依法亦应当认定《建设工程施工合同》无效，金冠公司主张年利率24%的利息没有法律依据。综上，请求驳回金冠公司的上诉，维持原判。

金冠公司向一审法院提出诉讼请求：1、宏飞公司向金冠公司支付建设工程进度款1661474.2元及违约利息4053347.06元（利息暂计至2020年4月13日，实际应计算至还清工程进度款支付止），本息共计5714821.26元；2、晨光公司对宏飞公司的上述债务承担连带偿还责任；3、金冠公司依法享有从拍卖、变卖、折价晨光公司新建厂房厂区的土地使用权以及建造物所得价款中的优先受偿权，优先受偿权的范围为工程进度款及违约利息；4、本案案件受理费、保全费、公告费由宏飞公司、晨光公司承担。

一审法院认定事实：1、2011年12月31日，案外人郭必丰与宏飞公司签订了一份《建设工程内部承包责任协议书》，约定宏飞公司将其承包的坐落于晨光公司新建厂房、宿舍、办公楼建设工程以包工包料的方式转包给郭必丰进行施工建设，施工合同的造价约为300000000元，最终以工程竣工结算的总造价为准，由郭必丰独立核算、自负盈亏。同时该协议还对工程项目、施工承包管理目标、合同价款与资金管理等进行了明确的约定。

2、2012年5月23日，晨光公司与宏飞公司签订了《建设工程施工合同》，约定晨光公司将坐落于福建省福鼎市××镇××工业园区的晨光公司新建厂房（包括厂房、宿舍、办公楼等工程）交与宏飞公司进行施工建设，工程范围：项目施工图范围内的土建、安装、消防、弱电、室外总体等工程，合同价款暂定为300000000元，开工日期为2012年5月23日，竣工日期为2014年5月23日。承包人每月30日向工程师提交已完成工程量报告，次月15日前由发包人审核完毕并支付工程量价款的80%。承包人必须按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工。因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。承包人按专用条款的约定分包所承包的部分工程，并与分包单位签订分包合同，非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包。承包人不得将其承包的工程转包给他人，也不得将其承包的工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。同时，双方还对工期延误、隐蔽工程和中间验收、合同价款与支付、材料设备供应、工程变更、违约责任等条款进行了约定。

3、2012年5月23日，晨光公司与宏飞公司签订了《建设工程承包协议书》，约定涉案工程质量要求为合格，该工程由宏飞公司提交履约保证金500万元，主体结构封顶后7日内退还给宏飞公司，双方同意晨光公司应向宏飞公司支付的工程款按照协议第四款第2条、第六款及第七款计价方法取得的工程造价下浮10%作为双方最终工程结算价。同时，双方还对工程款付款的方法、工程款支付违约与间断施工赔偿说明、违约责任等进行了约定。

4、2013年1月16日，金冠公司、宏飞公司、案外人郭必丰、李洪创、林李秀签订了《协议书》，约定宏飞公司与郭必丰、李洪创、林李秀等人签订的《建设工程内部承包责任协议书》由金冠公司继续履行。郭必丰、李洪创、林李秀退出该工程的经营管理，并移交给金冠公司接收。金冠公司与郭必丰、李洪创、林李秀达成协议：（1）由金冠公司一次性补偿郭必丰、李洪创、林李秀费用开支100万元；（2）郭必丰、李洪创、林李秀已经支付的500万元工程履约保证金由金冠公司享受，金冠公司支付给郭必丰、李洪创、林李秀500万元，月息按照2%计算，利息从2011年12月31日开始计算至付款时止；（3）郭必丰、李洪创、林李秀已经完成的工程量按照实际计算，投入的临时设施由金冠公司按照实际造价计算，现场剩余的原材料由金冠公司根据郭必丰、李洪创、林李秀提供的单据结算；（4）郭必丰、李洪创、林李秀已经缴纳的规费归金冠公司享有，由金冠公司据实支付给郭必丰、李洪创、林李秀；（5）在签订协议核对完毕材料时各班组退场签字，金冠公司支付给郭必丰、李洪创、林李秀100万元，剩余款项在施工一个月，进度款出来时付清。逾期没有支付承担未付部分款项每月2%的违约责任。如果郭必丰、李洪创、林李秀有造成工期损失的由其自行承担责任；（6）2011年12月至完成清场交接之日的证书使用费由郭必丰、李洪创、林李秀承担。金冠公司指派邱日逞担任该项目的负责人，邱日逞实施的上述项目的一切行为后果由金冠公司承担。邱日逞无权向业主领取任何款项。业主支付的工程进度款、工程结算款、违约金、利息、退回保证金等款项都必须经过宏飞公司账户，再由宏飞公司汇入金冠公司指定账户。宏飞公司与业主签订的有关晨光公司新建厂区的《建设工程施工合同》、《建设工程承包协议书》等合同文件项下的全部权利义务由金冠公司继续履行，由金冠公司承担全部的权利和义务。如果需要垫付工程款由金冠公司进行垫付，宏飞公司不予承担责任。金冠公司垫付的工程款所产生的权利义务由金冠公司享受和承担。郭必丰、李洪创、林李秀所完成的工程以及郭必丰、李洪创、林李秀从宏飞公司所领取的工程款金冠公司给予承认，后果由金冠公司承担。如果金冠公司不向郭必丰、李洪创、林李秀支付100万元首付款项，该合同失效，由金冠公司赔偿郭必丰、李洪创、林李秀100万元，如郭必丰、李洪创、林李秀收到100万元首付款项后不退场，郭必丰、李洪创、林李秀赔偿金冠公司100万元。如果金冠公司、郭必丰、李洪创、林李秀违反协议约定，违约方赔偿宏飞公司50万元违约金。

5、2018年9月25日，宁德市中级人民法院作出（2018）闽09民再16号民事判决，判令晨光公司向宏飞公司支付涉案建设工程进度款4327904.2元及利息，同时还判令晨光公司向宏飞公司支付因迟延支付427万元涉案工程进度款的欠付工程进度款违约利息244267元。

6、2019年12月27日，一审法院根据申请人宏飞公司的申请，作出（2019）闽09破申9号民事裁定书，裁定受理申请人宏飞公司对被申请人晨光公司的破产清算申请。

另查明，2019年1月10日，宏飞公司与金冠公司代表邱日规、邱日端签订《确认书》，确认经双方结算，金冠公司承建部分工程量的工程款为4327904.2元，也就是实际完成的工程量。项目对外欠款为327万元：（1）欠宏飞公司代付工程款179万元；（2）欠木工班组王广财38万元及利息；（3）欠外架班组俞其枝50万元及利息；（4）欠水电班组陈飞、吴清仁押金60万元及利息；（5）诉讼费、律师费、税金、管理费另计。宏飞公司确认收到邱日规、邱日端现金9.4万元用于诉讼。宏飞公司执行晨光公司的款项优先支付该项目的欠款，剩余款项应支付至金冠公司的对公账户。

一审法院认为，本案的争议焦点是：1、宏飞公司是否结欠金冠公司工程进度款是1661474.2元及相应违约利息的问题？2、晨光公司应否对宏飞公司的上述债务承担连带偿还责任的问题？3、金冠公司是否享有对涉案土地使用权及建造物所得价款优先受偿权的问题？一审法院认为，（一）关于宏飞公司是否结欠金冠公司工程进度款是1661474.2元及相应违约利息的问题。从2018年9月25日，一审法院作出的（2018）闽09民再16号民事判决主文第三项可以明确，晨光公司负有向宏飞公司支付涉案建设工程进度款4327904.2元及利息的责任。其后，2019年1月10日，宏飞公司与金冠公司代表邱日规、邱日端签订《确认书》，确认经双方结算，金冠公司承建部分工程量价款为4327904.2元（以一审法院作出的[2018]闽09民再16号民事判决为准）。也就是说，金冠公司所完成的工程量价款即为一审法院（2018）闽09民再16号民事判决认定的晨光公司应当偿还宏飞公司的工程进度款。根据2013年1月16日金冠公司、宏飞公司、案外人郭必丰、李洪创、林李秀签订的《协议书》第三条的约定可以明确，对于业主支付的工程进度款、工程结算款、违约金、利息必须经过宏飞公司账户，再由宏飞公司汇入金冠公司指定账户，即宏飞公司支付工程进度款应当以业主单位拨付工程进度款为前提。另外，根据宏飞公司与金冠公司的代表于2019年1月10日签订的《确认书》的约定可以明确，宏飞公司执行晨光公司的款项应当优先支付该项目的欠款，有剩余的才由宏飞公司支付至金冠公司对公账户，现可以明确的是（2018）闽09民再16号民事判决所判决的款项并未执行到位，在晨光公司进入破产清算程序后，宏飞公司也以该份生效判决向管理人申报了债权，故在宏飞公司未取得相关款项的情况下，金冠公司要求宏飞公司支付工程进度款，既缺乏相应的事实及法律依据，也与双方的约定并不相符，不应得到支持。（二）关于晨光公司应否对宏飞公司的上述债务承担连带偿还责任的问题。本案工程由晨光公司发包给宏飞公司后，宏飞公司将工程转包郭必丰、李洪创、林李秀等人施工，其后，郭必丰、李洪创、林李秀等人与宏飞公司、金冠公司达成协议，将工程再转由金冠公司施工建设，晨光公司与金冠公司之间并没有签订建设工程施工合同，故根据合同相对性原则，金冠公司要求晨光公司对本案工程进度款承担连带责任，缺乏相应的事实及法律依据，不应得到支持。至于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条是为了保护农民工的合法权益作出的规定，金冠公司作为具备相应施工资质的建筑企业，其并非上述司法解释中的“实际施工人”，故本案不应适用上述司法解释的有关规定，金冠公司应当按照合同相对性原则向本案工程承包人宏飞公司主张权利。（三）关于金冠公司是否享有对涉案土地使用权及建造物所得价款优先受偿权的问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条的规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。按照业已生效的一审法院作出的（2018）闽09民再16号民事判决可以明确，涉案工程进度款项发生于2014年之前，在确认工程量后14天内晨光公司即应当支付工程价款，但金冠公司至2020年4月才提起诉讼主张工程款项并要求确认其对相应国有土地使用权及建筑物享有优先受偿权，超过了法定的建设工程价款优先受偿权主张期限，故对金冠公司的该项请求，不予支持。综上，一审法院认为，在宏飞公司未取得相关款项的情况下，金冠公司要求宏飞公司支付工程进度款，既缺乏相应的事实及法律依据，也与双方的约定并不相符，不应得到支持。金冠公司作为具备相应施工资质的建筑企业，应当按照合同相对性原则向本案工程承包人宏飞公司主张权利，其要求晨光公司对本案工程进度款承担连带责任，缺乏相应的事实及法律依据，不应得到支持。金冠公司至2020年4月才提起诉讼主张工程款项并要求确认其对相应国有土地使用权及建筑物享有优先受偿权，超过了法定的建设工程价款优先受偿权主张期限，故对金冠公司的该项请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条的规定，判决：驳回金冠公司的诉讼请求。案件受理费51804元，由金冠公司负担。

本院二审期间，晨光公司提交如下证据：1.（2019）闽09破10号之一《福建省宁德市中级人民法院决定书》；2.晨光公司法定代表人身份证明书；证据1-2证明晨光公司的主体资格。3.（2018）闽09民再16号民事判决书；4.债权初审结果通知书（宏飞公司）；5.债权初审结果通知书（金冠公司）；证据3-5证明管理人认定宏飞公司对晨光公司享有的债权数额为18118156.2元，宏飞公司不持异议，金冠公司申报的债权含在宏飞公司申报的数额中，宏飞公司已向晨光公司主张全部工程款。6.成交确认书，证明2018年6月18日，案涉建筑物已附随于土地使用权被拍卖。

金冠公司质证认为，对证据1、2的真实性、合法性、关联性无异议，但并非二审新证据，晨光公司的主体资格一审已经予以认定；证据3是金冠公司一审已经提交过的证据；对证据4、5的真实性、合法性无异议，关联性有异议，与本案无关；对证据6，真实性、合法性、关联性不予确认，这是管理人管理下的处置行为，据金冠公司了解，涉案土地建筑物处置，债权人已经提出异议，且与本案无关。

宏飞公司质证称，对证据1、2、3的真实性、合法性、关联性无异议；对证据4，金冠公司对初审结果有异议，已经提出相关诉讼，还在二审程序中；对证据5的形式真实性无法核实，由金冠公司确认；对证据6的形式真实性无异议，但对合法性、证明对象有异议，金冠公司认为该拍卖行为是非法拍卖，针对该拍卖已经提起一系列诉讼。

本院认为，晨光公司二审提交的证据1-3，一审当事人已经作为证据提交，一审已作出相关认定，不属于二审新证据；证据4-5，金冠公司和宏飞公司对真实性无异议，本院予以确认，证实金冠公司管理人对宏飞公司和金冠公司各自申请债权的确认情况；证据6与本案无关，本院不予采信。

上诉人金冠公司和被上诉人宏飞公司、晨光公司对一审查明事实无异议，对双方无异议的事实本院予以确认。

另查明，1.晨光公司管理人于2020年8月21日作出《债权初审结果通知书》，对宏飞公司申报的债权初审结果为认定为本金9327904.2元，利息8790252元，该债权经生效的（2018）闽09民再16号民事判决书确认，并经执行未履行。同日，晨光公司管理人作出《债权初审结果通知书》，对金冠公司申报的债权本金1661474元、利息4053347.06元初审结果为不予认定。

2.2019年1月13日，金冠公司委托福建景行律师事务所向宏飞公司发出一份《律师函》，该律师函第2条载明：“金冠公司与贵司等签订的《协议书》中，金冠公司指派邱日逞作为该项目的负责人，协议书中亦明确说明邱日逞无权领取与该工程有关的款项，现金冠公司明确声明：取消就该项目工程对邱日逞的所有授权，未经金冠公司同意，贵司不得直接与邱日逞结算工程款，否则所产生的法律后果由贵司自行承担。”第3条载明：“金冠公司与贵司等签订《协议书》后，系由邱日端、邱日规实际组织进行施工建设，故金冠公司向贵司郑重声明：授权邱日端、邱日规在金冠公司与贵司建设工程承包合同一事中，代表金冠公司与贵司进行工程结算”。

本院认为，本案系《中华人民共和国民法典》实施前的法律事实引起的民事纠纷，应适用当时法律、司法解释的规定。根据金冠公司一审的诉讼请求及事由、一、二审另查明的晨光公司管理人不予确认金冠公司申报债权等事实，本院将本案案由调整为与破产有关的纠纷。本案的争议焦点为：1.金冠公司向宏飞公司主张的工程款及利息请求能否得到支持。2.晨光公司应否对宏飞公司的债务承担连带偿还责任。3.金冠公司是否享有建设工程优先受偿权。

关于争议焦点1，生效的宁德市中级人民法院（2018）闽09民再16号民事判决已认定晨光公司与宏飞公司之间的《建设工程施工合同》合法有效，本院应予确认。本案系与破产有关的债权纠纷，宏飞公司与郭必丰之间的《建设工程内部承包责任协议书》与本案无关，本院不予审查。2013年1月16日《协议书》、2019年1月10日《确认书》系各方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。金冠公司主张上述有关合同、协议无效，本院不予支持。讼争《协议书》、《确认书》分别约定，“业主支付的工程进度款、工程结算款、违约金、利息、退回保证金等款项都必须经过宏飞公司账户，再由宏飞公司汇入金冠公司指定账户”，“宏飞公司执行晨光公司的款项优先支付该项目的欠款，剩余款项应支付至金冠公司的对公账户”。金冠公司于2019年1月13日委托福建景行律师事务所向宏飞公司发送的《律师函》中，再次明确金冠公司授权邱日端、邱日规在金冠公司与宏飞公司建设工程承包合同一事中，代表金冠公司与宏飞公司进行工程结算。金冠公司虽然在该《律师函》中取消对邱日逞的授权，但对发生在此之前的行为并不具有约束力。金冠公司上诉称金冠公司仅授权邱日规、邱日端与宏飞公司进行工程款结算，而并未授权邱日规、邱日端设定工程款的付款条件，与结算的应有之义不符。破产程序属于概括的执行程序，金冠公司要求宏飞公司支付工程款及利息的条件尚未成就，原审未予支持，并无不当。金冠公司上诉以《协议书》、《确认书》无效则付款条件的约定无效、金冠公司未授权邱日规、邱日端确认付款条件等为由，主张其有权要求宏飞公司支付工程款，依据不足，本院不予支持。

关于争议焦点2，金冠公司在本案中所主张的工程款及利息均包含于生效判决（2018）闽09民再16号民事判决所确认的晨光公司应当偿还宏飞公司的工程进度款中，宏飞公司已经向晨光公司进行了债权申报，晨光公司管理人亦予以确认，金冠公司再向晨光公司申报债权，属于重复申报。金冠公司以其系讼争工程的实际施工人为由，上诉主张晨光公司应对工程款承担连带责任，缺乏依据，原审未予支持，并无不当。

关于争议焦点3，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”根据上述规定，享有建设工程价款优先受偿权的主体是与发包人订立建设工程施工合同的相对方即承包人，本案中金冠公司并非与发包人订立建设工程施工合同的承包人，其依法不享有建设工程价款优先受偿权，一审理由虽有不妥，但处理结果正确。同时，（2018）闽09民再16号民事判决未对宏飞公司关于依法享有从拍卖、变卖、折价晨光公司新建厂区的土地使用权以及建造物所得款优先权的诉求予以支持，对于宏飞公司已经主张过但未得到支持的建设工程价款优先权，金冠公司主张其应享有，缺乏事实和法律依据。

综上所述，上诉人金冠公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费51804元，由上诉人福建金冠建设有限公司承担。

本判决为终审判决。

审 判 长　刘云贞

审 判 员　郭陈颖

审 判 员　冯　娟

二〇二一年五月二十日

法官助理　时　凯

书 记 员　陈建珍

附：本案适用的主要法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。