宁夏浩海房地产开发集团有限公司吴忠分公司、某某建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民事案件裁定书

（2020）最高法民申126号

再审申请人宁夏浩海房地产开发集团有限公司吴忠分公司（以下简称浩海吴忠分公司）因与被申请人马学贵、宁夏新月建筑有限公司建兴分公司（以下简称新月建兴分公司）、宁夏新月建筑有限公司（以下简称新月公司）、一审被告、二审上诉人宁夏浩海房地产开发集团有限公司（以下简称浩海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区高级人民法院（2019）宁民终271号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查,现已审查终结。 浩海吴忠分公司申请再审称，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定申请再审。 事实与理由：一、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.马学贵不属于实际施工人。（2015）吴民初字第36号民事判决确认浩海吴忠分公司与新月建兴分公司签订的合同有效。新月公司、新月建兴分公司、马学贵未主张过相互之间存在任何就涉案工程的转包、分包关系，也没有出示任何相关证据。原审判决认定新月建兴分公司向马学贵出具的授权委托书经确认有效。本案不存在借用资质、超越资质、违法转包或违法分包的情况，马学贵不是实际施工人。2.二审判决认定“建设方要求加盖五层”，没有证据支持。新月建兴分公司与浩海吴忠分公司签订的建设工程施工合同及施工图纸中均没有五层。（2015）吴民初字第36号案件中的《工程造价鉴定报告》变更减少部分的依据为实际施工过程中形成的书面变更单，加盖五层必然存在变更签证单。浩海吴忠分公司发现新月建兴分公司违建后，多次责令其拆除，但其置之不理，浩海吴忠分公司遂向吴忠市规划局举报并书面说明该情况。新月公司、新月建兴分公司、马学贵也没有证据证明其加盖五层经过发包人同意。因此无证据证明浩海吴忠分公司要求新月建兴分公司、马学贵加盖五层。3.原审判决确认的工程总价款没有扣除五层变更减少项及未完工程部分的价款。《工程造价鉴定报告》只涉及三层、四层减少项目，五楼变更减少部分没有鉴定，五层的变更减少项客观存在，没有扣减。因新月建兴分公司拒不算账，有553000元的未完施工项目没有扣减，工程总价款中也没有依法扣减新月建兴分公司应当缴纳的规费、税金，及管理费。

二、原判决适用法律确有错误。1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中的实际施工人是特指无效建设工程施工合同的承包人，包括转承包人、违法分包人、借用资质的建筑施工企业或个人，原审判决确认马学贵是在履行职务。因此本案不存在借用资质、超越资质、违法转包或违法分包的情况。新月公司、新月建兴分公司与马学贵未出示证据证明相互间的关系，但新月建兴分公司出具给马学贵的授权委托书证明马学贵系其代理人。2.二审判决以推定的方式认定“建设方要求加盖五楼”没有法律依据。新月建兴分公司与浩海吴忠分公司的《建设工程施工安装合同书》明确约定：“…合同价款调整方法以甲乙双方确定认可的预（决）算书及包死价根据变更签证的内容进行结算。”新月公司、新月建兴分公司、马学贵未能出示任何证据证明其加盖五层经过发包人同意，而客观上五层已经加盖。浩海吴忠分公司对私自加盖的五层要承担巨大风险，因五层的违法加盖，浩海吴忠分公司被规划部门罚款300多万，被判决多支付工程款200万，楼盘因此至今不能正常办理手续，加盖五层不符合浩海吴忠分公司的利益，也不符合常理。新月建兴分公司、马学贵主张是浩海吴忠分公司要求加盖，应就该事实提供证据。原审判决抛开双方约定的变更方式，以推论替换举证责任，造成不公。3.原审判决未依法扣减规费、税金及管理费。新月建兴分公司作为实际履行合同的当事人，至今未出具任何发票，也未缴纳案涉工程的任何规费。新月建兴分公司、新月公司均为不良信用的被执行人，无力缴付规费、税金及管理费。原审判决不予处理，实际上导致新月建兴分公司以合法的方式逃避应当履行的法定缴费义务。

本院经审查认为，浩海吴忠分公司申请再审的理由不能成立，现分析如下： 一、浩海吴忠分公司主张马学贵并非案涉项目的实际施工人。对此，原审庭审中作为案涉项目承包人的新月建兴分公司已经确认马学贵实际负责案涉项目施工，并主张向马学贵收取管理费。原审判决据此认定马学贵为案涉项目的实际施工人符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款中所述的实际施工人的规定。浩海吴忠分公司与新月建兴分公司之间的《建设工程施工安装合同书》是否合法有效，并不影响马学贵与新月建兴分公司之间存在违法转包、分包关系的事实，也不影响马学贵实际负责案涉项目施工的事实。因此并不能用以否定原审判决对于马学贵作为案涉项目的实际施工人的认定。原审判决认定事实及适用法律并无不当，浩海吴忠分公司的该项再审申请理由不能成立。 二、浩海吴忠分公司在（2015）吴民初字第36号案件中起诉请求新月公司、新月建兴分公司、马学贵履行案涉项目的竣工验收手续。（2015）吴民初字第36号民事判决中对案涉项目总价款15326071.6元已作出认定，该总价款中已经包含案涉项目第五层的价款。浩海吴忠分公司并未对该判决提出上诉，现（2015）吴民初字第36号民事判决已发生法律效力。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实当事人无需举证，当事人有相反证据足以推翻的除外。因此，浩海吴忠分公司主张案涉项目第五层为新月公司、新月建兴分公司、马学贵私自加盖，应当提供证据予以证实。浩海吴忠分公司对此并未提供证据予以证实，故其该项再审申请理由不能成立。 三、浩海吴忠分公司申请再审主张原审判决未扣除五层变更减少项及未完工程部分的价款，对此其并未提供证据予以证实，故其该项再审申请理由不能成立。 四、浩海吴忠分公司申请再审主张原审判决未依法扣减规费、税金及管理费。对此，本院认为，本案中马学贵作为案涉项目的实际施工人与新月建兴分公司之间存在违法分包合同关系，与浩海吴忠分公司之间并无合同关系。浩海吴忠分公司在未付工程款范围内对马学贵承担付款责任是基于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，并非基于双方之间的合同约定。因此，浩海吴忠分公司只能向与其存在合同关系的新月建兴分公司主张规费、税金及管理费，而不能以此对抗马学贵主张工程款及利息的诉讼请求，原审法院对此不予处理并无不当。浩海吴忠分公司以新月建兴分公司无力承担规费、税金及管理费为由，要求在应付工程款中扣减上述费用于法无据，其该项再审申请理由不能成立。 综上，浩海吴忠分公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回宁夏浩海房地产开发集团有限公司吴忠分公司的再审申请。

审判长　　王东敏 审判员　　任雪峰 审判员　　曾朝晖

法官助理张昊 书记员张利