某某、平罗县扶贫开发服务中心等石嘴山市荣达建筑工程有限公司、平罗县发展和改革局建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院

民事判决书

（2021）宁02民终78号

上诉人（原审原告）：**，男，1971年6月15日出生。    

委托诉讼代理人：樊军东，宁夏致和律师事务所律师。    

上诉人（原审被告）：平罗县扶贫开发服务中心（原平罗县生态移民工作领导小组办公室、平罗县扶贫开发办公室）。    

法定代表人：樊燕，平罗县扶贫开发服务中心主任。    

委托诉讼代理人：冯峰，男，平罗县扶贫开发服务中心副主任。    

委托诉讼代理人：张远鸿，宁夏鑫源律师事务所律师。    

被上诉人（原审被告）：石嘴山市荣达建筑工程有限公司。    

法定代表人：王伟，石嘴山市荣达建筑工程有限公司董事。    

委托诉讼代理人：吴东芳，女，石嘴山市荣达建筑工程有限公司职员。    

被上诉人（原审被告）：平罗县发展和改革局（原平罗县发展改革和科学技术局）。    

法定代表人：张万青，平罗县发展和改革局局长。    

委托诉讼代理人：金慧，宁夏大潮人律师事务所律师。    

**与石嘴山市荣达建筑工程有限公司（以下简称荣达公司）、平罗县发展和改革局（以下简称平罗发改局）、平罗县扶贫开发服务中心（以下简称平罗扶贫中心）建设工程施工合同纠纷一案，宁夏回族自治区平罗县人民法院于2020年2月14日作出（2019）宁0221民初103号民事判决后，**与平罗扶贫中心不服该判决，向本院提出上诉。本院于2020年5月13日作出（2020）宁02民终215号民事裁定，以原判认定基本事实不清为由撤销原判，发回宁夏回族自治区平罗县人民法院重审。宁夏回族自治区平罗县人民法院重新审理后，于2020年11月30日作出（2020）宁0221民初1909号民事判决，**与平罗扶贫中心不服该判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。在审理过程中，本院依平罗扶贫中心的申请委托某工程咨询有限公司对平罗扶贫中心主张的由**承建的某生态移民安置区A区（公共服务区）巷道硬化及排污工程三标段工程项目与合同约定的施工范围相比较后减少的工程项目和对应的工程价款进行司法鉴定，并要求某工程咨询有限公司对招投标过程中所约定的劳保基金、工程暂列金是否应当扣减的问题进行说明。本院于2021年3月22日和2021年10月11日两次开庭审理，**及其委托诉讼代理人樊军东，平罗扶贫中心的委托诉讼代理人冯峰、张远鸿，荣达公司的委托诉讼代理人吴东芳，平罗发改局的委托诉讼代理人金慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。    

**上诉请求：1．撤销一审判决，改判支持**的全部一审诉讼请求；2．本案一审、二审诉讼费用由荣达公司、平罗扶贫中心、平罗发改局承担。    

事实与理由：一、一审判决审理程序违法，未正确适用司法鉴定意见，遗漏了承担合同责任的主体，导致本案错判。本案系具体施工人**与荣达公司之间的建设工程施工合同纠纷，**依据双方签订的《工程承包协议》申请一审法院对案涉工程进行工程造价司法鉴定，某1工程咨询有限公司受一审法院委托依法进行了工程造价鉴定；在**及平罗扶贫中心、荣达公司、平罗发改局提交各类施工资料、现场勘验后，鉴定机构依法作出了《工程造价鉴定意见书》，该鉴定意见明确了二项鉴定意见：1．（不包括降水台班费用）可确定部分造价：970139元；2．依据《工程量变更签证单》，争议部分事项：（1）按**主张40眼井，每眼井270台班，合计10800台班，造价1684729.80元；（2）按平罗县发展改革和科学技术局、平罗县扶贫开发办公室主张40眼井，合计270台班，合计造价42118.25元。但一审法院以所谓“核定”为由，不予采信《工程造价鉴定意见书》中的鉴定结论。**认为，一审法院既不是专业的工程造价鉴定部门，也不是专业的造价审计部门，违法变更《工程造价鉴定意见书》的鉴定结论及金额，显然程序错误，于法无据；且一审法院混淆了降水井的工程造价与降水井降水台班费用的区别，错误的删除了《工程造价鉴定意见书》中降水井工程造价的鉴定结论，明显是无原则的偏袒平罗发改局、平罗扶贫中心。同时，一审法院对案涉增项工程造价进行司法鉴定后又不予认定其证明力及证据效力，属于审理程序违法：其一，确定对案涉增项工程造价进行司法鉴定是一审法院依法进行的委托鉴定程序；其二，在本案各方当事人均签字认可同意对增项工程造价进行司法鉴定，且各方当事人均提供资料签字确认，实地对施工项目及现场进行勘验签字确认，对各方当事人均已产生法律约束力；其三，虽然工程造价司法鉴定结论确定的工程造价对平罗发改局、平罗扶贫中心不利，但双方当事人包括一审法院应予以尊重，一审法院理应依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》认定其证明力，但一审法院随意变更《工程造价鉴定意见书》中的鉴定结论，随意核定、核减《2014-工程量变更签证单》第5项、及《2016-工程量变更签证单》第1项及二次返工项，根本没有任何事实依据和法律依据，任意核减工程造价395238.14元，甚至没有任何核减说明和核减计算方式，显然一审审理程序错误违法，且违背了民事诉讼法的原则规定，违背了证据规则的规定，僭越了民事审判自由裁量权的法律规定。依据《中标通知书》《建设工程施工合同》，案涉工程的建设单位、发包人为平罗发改局，如此明确的事实与证据，一审法院理应按照合法有效的证据及司法解释，判决平罗发改局与平罗扶贫中心在欠付工程款范围内共同承担清偿责任；在未发生合同转让、债务转让的情形下，一审法院有意偏袒平罗发改局，抛开合法、有效的《建设工程施工合同》的合同签订主体，只判决平罗扶贫中心承担部分清偿责任，明显不符合本案客观事实与证据，是错误判决。二、一审判决对本案事实认定不清，一审判决证据不足，对证据的采纳及认定明显是置本案的客观事实于不顾。1．依据《工程造价鉴定意见书》第四项：（一）鉴定意见，1．可确定部分造价鉴定意见：案涉增加工程2份签证单。不包括降水台班费用（编号2016-签证单事项1中的抽水泵台班）的可确定部分造价金额为970139元（其中含劳保基金28256.48元）；具体内容详见后附的造价汇总表及工程预算书。但一审判决却有意混淆了可确定的部分造价鉴定意见和争议部分事项鉴定意见；混淆了降水井的工程造价与降水井降水台班费用的区别，其扣除的《2014-工程量变更签证单》第5项、《2016-工程量变更签证单》第1项，《工程造价鉴定意见书》中的可确定部分造价金额为970139元明确不包括降水台班费用。一审判决扣除40眼井800米增项工程造价的事实依据和证据是什么？判决扣除纬五路路槽及路基整形碾压、纬四路与纬五路之间的经二路路段整形碾压增项工程的事实依据和证据是什么？打井降水属于增项工程是各方认可的不争的案件事实，打井40眼，每眼井深20米，合计800米深也是一审判决查明的事实，依据《工程造价鉴定意见书》汇总表，降水井800米的新增工程造价为311741.30元；该40眼降水井是**实际施工的增项工程，且依据鉴定意见书的工程造价套用2008定额偏低，但一审判决无故否定了**实际施工的40眼降水井的工程造价，损害了**的合法权益，严重与查明的案件事实不符。纬五路路槽及路基整形碾压、纬四路与纬五路之间的经二路路段整形碾压增项工程虽属于原合同工程范围，但是在原路基的基础上增加了20cm砂砾层，增加了整形碾压施工项，因此在《2016-工程量变更签证单》的签证原因及内容中确认。故此，上述二项增项工程由《工程量变更签证单》予以确认，是包括平罗扶贫中心、荣达公司、平罗发改局及平罗县审计部门在内的各方签章确认的增项工程，否则各方也不会以《工程量变更签证单》的形式进行确认。一审法院不但否定了上述二项增项工程造价、否定了《工程量变更签证单》，还否定了《工程造价鉴定意见书》，明显是置本案的客观事实于不顾，置本案的合法有效的证据于不顾，明显是错误的判决。2．一审法院不但违反法定程序否定了《工程造价鉴定意见书》，还在极力回避《工程造价鉴定意见书》第四项结论：“（一）鉴定意见，争议部分事项鉴定意见：只能为委托方平罗县人民法院提供原、被告双方不同主张下的2种鉴定意见供委托方参考并裁决。1．如按原告方**主张的40眼井，每眼井270台班，合计10800个台班计算，台班工程造价金额1684729.80元（其中含劳保基金49069.80元）。2．如按被告方平罗县发展和改革局、平罗县扶贫开发服务中心主张的40眼井，合计270台班，台班工程造价金额42118.25元（其中含劳保基金1226.75元）”。该《工程造价鉴定意见书》是依据《工程量变更签证单》确认的工程量，给出了二种鉴定意见供一审法院裁决；根本不存在所谓的“对工程量存在争议”“原告方不能提供降水台班记录”等等，更不存在鉴定机构回避打井降水的案件事实。**认为恰恰是一审法院对本案的审理包括案件发回前的原一审，一致在极力回避本案降水工程10800个台班的客观事实；所谓的“按照被告平罗县扶贫开发服务中心认可的676998元计算更符合客观事实”，是极力在偏袒平罗发改局、平罗扶贫中心；一审判决不但违背法定程序违法否定了《工程造价鉴定意见书》、《工程量变更签证单》，还放弃了人民法院审理案件以事实为根据、以法律为准绳的原则。一审判决置本案客观法律事实于不顾，认定的事实及认定的证据前后矛盾，不能自圆其说。**提交的证据四《工程量变更签证单》、证据五《平罗县政府常务会议纪要》，均能真实客观证明**施工了40眼井，每眼井270台班，合计10800个台班的打井降水增项工程及工程量，平罗扶贫中心、荣达公司、平罗发改局均对《工程量变更签证单》的真实性、合法性予以认可，但一审法院无视各方的质证意见，草率的认定**承担举证不能的法律后果。《工程量变更签证单》上明确注明了签证原因及内容：1．施工路段水位较高，需要降水，共打井40眼，每眼井深20米，抽水泵270台班。该《工程量变更签证单》有建设单位平罗县扶贫办公室、发包人平罗县发展改革和科学技术局、平罗县审计局、平罗县财政局、监理公司的签字盖章，还有转包人石嘴山市荣达建筑工程有限公司的盖章及**的签字。按照其文字文意：每眼井抽水泵270台班，根本不存在任何歧义与争议；无非就是确定合计的10800台班工程量未确定审核工程款数额而已。而证据五《平罗县政府常务会议纪要》恰恰证明工程增项变更的合法有效性，且平罗县政府的会议纪要要求财政局从全县移民工程结余资金中安排解决。因此，鉴定机构依法作出的《工程造价鉴定意见书》，其依据并结合《工程量变更签证单》中的现场签证内容，确定打井降水40眼井，每眼井270台班，合计10800台班，造价1684729.80元，事实清楚，鉴定结论证据充分。如此客观、真实、合法有效的10800台班打井降水增项工程量的事实及证据，在平罗发改局、平罗扶贫中心对抗催讨工程款的狡辩下，一审判决竟然不置可否，含糊其辞的否定并曲解各方认可的《工程量变更签证单》、《平罗县政府常务会议纪要》的效力和证明力，对二份证据不予采信，否定一审法院自己委托鉴定的《工程造价鉴定意见书》中的鉴定结论；显然，一审法院不但偏袒平罗县发改局、平罗扶贫中心，且对证据的认定及采纳，完全无视《民诉法》及《关于民事诉讼证据的若干规定》，一审判决对证据的认定，在事实上、在法律上是完全站不住脚的。一审法院对本案证据的适用显然缺乏公正性、公平性。由此可以看出一审判决对双方提供证据的认定、采纳相互矛盾，缺乏事实依据，违背了法律规定。三、一审判决适用法律错误，没有法律依据。1．《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条：当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。因此，一审判决否定《工程量变更签证单》中的40眼降水井的工程造价，任意变更、核减40眼降水井台班造价金额，任意核减纬五路路槽及路基整形碾压、经四路与经五路纬二路路段整形碾压增项工程，是违法的、错误的判决，严重损害了**的合法权益。2．《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条明确规定：人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。某1工程咨询有限公司做出的增项工程《工程造价鉴定意见书》，该结论完全契合《工程量变更签证单》中确定的每眼井270台班的签证内容及文字表述，一审法院理应采信。况且平罗发改局、平罗扶贫中心并没有足以反驳的相反合法证据和理由，一审判决草率认定**承担举证不能的法律后果明显错误，一审判决没有充分了解建设施工工程法律法规和相应司法解释的有关规定，对本案证据及司法鉴定结论的认定、法律法规的适用上错误且缺乏依据。综上，一审判决认定事实不清，证据不足；遗漏了案涉合同承担责任的主体，查明案件事实有误，判决缺乏事实根据，适用法律没有依据。请求二审法院依法予以纠正。    

平罗扶贫中心上诉请求：1．撤销一审判决，改判由平罗扶贫中心向**支付工程款46402元；2．一审、二审案件受理费依法合理承担。    

事实及理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误且相互矛盾，主要表现在以下几个方面：1．一审判决在未查明平罗扶贫中心是否存在拖欠荣达公司工程价款的情况下裁决本案是错误的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，但一审判决根本就没有查。如果要查明平罗扶贫中心是否欠付荣达公司建设工程价款，就不能突破合同相对性原则，就必须按照平罗扶贫中心与荣达公司签订的《建设工程施工合同》专用条款中的补充条款第27条的约定，“对工程价款以中标价为准，加增减变更。增减变更送审计部门审计，并入审计结算报告”。该条款只在平罗扶贫中心与荣达公司之间产生约束力，与**无关，但一审判决却突破了合同的相对性以及自愿原则，不予认定平罗县审计局对平罗扶贫中心和荣达公司签订的《建设工程施工合同》工程价款的审计结算报告。既然一审判决认为该审计报告突破了合同相对性，不予采信。那么，在**未向法庭提供其与合同相对方荣达公司完成案涉工程结算的证据或荣达公司与平罗扶贫中心完成结算的证据的情况下，就不应当按照平罗扶贫中心和荣达公司约定的合同总价款6760112元作为认定**施工的合同总价款为6760112元的证据。一审判决在未查明“发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额”这一重要案件事实的情况下，抛开了法律规定应当首先查明的事实，却以平罗扶贫中心和荣达公司签订的案涉合同的中标价为依据，并按照**的主张判决认定荣达公司欠付**工程款1115130.86元，并进而判决由平罗扶贫中心在欠付荣达公司上述工程款数额内承担清偿责任，是错误的判决。2．关于平罗扶贫中心与荣达公司签订的《建设工程施工合同》项目，是否全部完工以及对未完工项目核减工程款的问题，一审判决认定事实不清，证据不足。（1）既然平罗扶贫中心与荣达公司对于工程款的结算方式在双方签订的《建设工程施工合同》专用条款第27条补充条款中有约定，该条款是平罗扶贫中心与荣达公司的真实意思表示，也不违反国家法律法规的禁止性规定，当属有效。案涉工程的结算不可能是平罗扶贫中心与**直接进行，而是平罗扶贫中心与荣达公司依据该条款的约定提交审计部门审计结算，这也是平罗扶贫中心和荣达公司的合同义务，彼此必须配合履行。但一审判决却突破了合同相对性原则，以**不是该合同的相对方，进而认为“不能成为确定本案双方当事人之间结算工程价款的当然依据”是错误的认定；（2）**未完工项目，平罗扶贫中心已经向法庭提交了相关证据能够证实，是一审判决不予采信并非没有证据，既然一审也认定平罗扶贫中心与荣达公司签订的案涉施工合同有效，那么，依据该合同专用条款的补充条款第27条的约定，就案涉工程结算方式是通过审计结算的。为此，荣达公司在案涉工程竣工验收后根据平罗扶贫中心向法庭提供的从平罗县审计局调取的有审核单位、建设单位、施工单位，包括**签字的施工现场勘查记录明确记载，案涉工程实际完成道路硬化工程总长度为3759米，而在审计报告第四页“合同内审定为5493165元，核减……其中：道路硬化工程合同主要建设内容为混凝土硬化4328.22米，实际完成混凝土硬化3759米”，这就是说施工单位少完成混凝土路面硬化工程569.22米。另外，对于合同内其他被核减的工程量有排污管道、过路混凝土管道、砌筑检查井，因上述工程属于隐蔽工程，无法现场勘察，按工程造价审计（鉴定）规范的要求，均按照施工单位提交并经监理方审核的竣工图（竣工图是指在竣工时，由施工单位按照施工实际情况画出的图纸）予以核算实际完成的工程量。对于**未完成的施工项目，平罗扶贫中心提交的相关证据完全能够证实，但一审判决以“因合同内工程已验收并交付使用”“被告未提交证据证实该部分工程具体工程量及应当予以核减的价格标准，故本院以原告自认的未施工的工程量价款为准，从合同价款中扣除146880元”。如此判决令平罗扶贫中心百思不得其解。正因为案涉工程履行了验收程序，才形成了能够认定其未完成的工程项目以及又有增加工程施工项目的相关证据。案涉工程验收是在整个施工项目结束后进行的，而不是只对合同内的已验收，对合同外增加部分未验收。另外，案涉工程采用的是固定单价合同，核减合同内施工项目工程价款只须核实工程量即可，对于工程量单价在投标文件中已经固定，无需平罗扶贫中心再行举证。作为国家审计机关出具的审计结论而且审计结论是建立在各方签证认可的工程资料的前提下得出的，竟然还不如一个个人自制的情况说明的可信度高，更让平罗扶贫中心无语。3．关于合同外工程量变更签证单部分的工程价款的确定，一审判决认定事实不清，证据不足。（1）就平罗扶贫中心发包给荣达公司的案涉工程全部施工项目，平罗县审计局出具的审计报告中均已包含，没有任何漏项。对施工单位中标价合同之内未完成施工项目减少施工项目在确定工程量后按照固定单价予以核减，对其增加施工项目，依据工程量变更签证单确定的工程量予以增加。在荣达公司未能向法庭提供足以推翻该审计结论的证据情况下，本案应当依据平罗县审计局出具的审计报告为依据认定平罗扶贫中心欠付荣达公司案涉工程价款为46402元（审定总价6796402元-已付6750000元=46402元）。（2）一审判决采信鉴定机构对双方无争议事项的鉴定意见，认定应当向**支付574900.86元，因该施工项目价款在审计报告中均予以计算，一审再次予以增加，属重复计算是错误的。（3）一审判决对打井降水部分工程价款“按照平罗扶贫中心认可的676998元计算更符合客观实际情况”的认定与一审判决对审计报告的证据采信理由自相矛盾，且属重复计算。平罗扶贫中心认可打井降水工程价款为676998元完全是来自于审计报告的审计结果，绝不是平罗扶贫中心凭空自制、自认。一审判决一方面对该审计报告认为有瑕疵而不予采信，另一方面又认为平罗扶贫中心认可打井降水工程价款以676998元计算更为符合实际。如此判定，足以反映出一审判决对证据采信没有标准，任意适用。且该笔费用在审计报告中已经予以计算，现一审判决再次予以增加，属于重复计算。综上，平罗扶贫中心认为，就案涉工程，虽然中标价为6760112元，但在实际施工中存在增加和减少的情况，为此，依照合同约定经平罗扶贫中心和荣达公司共同提交审计部门审计，最终审定工程总价款为6796402元，截止本案诉讼前平罗扶贫中心早已向荣达公司支付工程款6750000元，故平罗扶贫中心只欠付荣达公司工程款46402元。但一审判决在未查明平罗扶贫中心欠付荣达公司准确工程款数额的前提下，判决荣达公司欠付**工程歉1115130.86元，并进而判决由平罗扶贫中心在荣达公司欠付上述工程款数额内承担清偿责任，实属认定事实不清，证据不足，适用法律错误。    

针对**的上诉主张，平罗扶贫中心辩称，**的上诉理由不能成立，就案涉工程价款现扶贫中心只欠付荣达公司工程款46402元。    

针对**的上诉主张，荣达公司辩称，二审答辩意见同一审一致。    

针对**的上诉主张，平罗发改局辩称，平罗发改局不是本案适格主体，应依法驳回**针对平罗发改局的上诉请求。    

针对平罗扶贫中心的上诉主张，**辩称，平罗扶贫中心的全部上诉请求应予驳回。平罗扶贫中心的上诉请求事实不清、证据不足，没有法律依据。1．平罗扶贫中心混淆了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的法律适用及法律关系。本案不存在追加转包人及违法分包人的事项，**是以转包人荣达公司及发包人平罗发改局、平罗扶贫中心为共同被告起诉的；依据的是与荣达公司签订的《工程承包协议》，案涉工程为同一工程及范围，依据司法解释的规定，查明的就是《工程承包协议》的建设工程价款；况且本案并非审理的是建设工程施工合同，**也不是《建设工程施工合同》的相对方，人民法院不可能按照《建设工程施工合同》的约定的条款审理及适用所谓的《审计报告》。2．所谓的《审计报告》不但对**没有法律约束力，且在根本没有任何审计附件、没有事实依据和法律依据的情况下，任意核减工程造价，完全没有任何正当性，也完全背离审计公平性的原则，随意损害了**的合法权益。所谓《审计报告》任意核减纬五路路槽及路基整形碾压、纬四路与纬五路之间的经二路路段整形碾压增项工程；任意核减40眼降水井的工程造价，任意降低40眼降水井台班造价金额；混淆了降水井的工程造价与降水井降水台班费用的区别。依据现行法律、法规，所谓的《审计报告》根本不可能成为审理本案的合法、有效证据。依据审计报告的结论，该报告是依据2017年2月27日平罗县人民政府的专题会议确定的审计结论，该报告第6页有明确的结论记载，该报告并非平罗县审计局依法依规依据审计程序作出的审计报告，其数据是依据第三方的浙江民营企业的数据进行定论的。3．《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》明确规定：当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。平罗扶贫中心、平罗发改局，任意推翻其签字盖章的《工程量变更签证单》所确定的工程量，显然是为了逃避工程款债务，是毫无诚信的行为，也不会得到法律支持的。    

针对平罗扶贫中心的上诉主张，荣达公司辩称，二审答辩意见同一审一致。    

针对平罗扶贫中心的上诉主张，平罗发改局辩称，平罗发改局既不是案涉工程的建设方也不是发包方，不是本案适格主体，不清楚本案情况，对案涉工程的工程款支付情况与平罗扶贫中心的意见一致。    

**向一审法院起诉请求：1．判令荣达公司支付其工程款4224322.37元，并支付利息1475495元（2013年9月1日至2019年1月31日），2019年1月31日之后的利息要求计算至清工程款止，以上合计5699817.37元；2．判令平罗发改局、平罗扶贫中心对以上工程款本金及利息承担连带清偿责任；3．本案诉讼费用由荣达公司、平罗发改局、平罗扶贫中心承担。    

一审法院认定事实：2013年5月14日，荣达公司投标某生态移民项目区公共服务区道路硬化及排水管道工程项目并中标。2013年5月15日，平罗发改局、平罗县生态移民工作领导小组办公室与荣达公司签订了《建设工程施工合同》，平罗发改局、平罗县生态移民工作领导小组办公室在合同落款发包人处盖章，荣达公司在合同落款承包人处盖章，**在荣达公司委托代理人处签字，合同约定：由荣达公司承建某生态移民安置区A区（公共服务区）巷道硬化及排污工程三标段；工程内容：水泥混凝土道路及排污管道等附属工程；开工日期2013年5月15日，竣工日期2013年7月14日，合同工期总日历天数60天，合同价款6760112元。合同专用条款第27条补充条款约定：本工程最终价款以中标价为准，加增减变更。增减变更送审计部门审计，并入审计结算报告。合同签订后，**于2013年5月15日正式进入施工现场施工，后**与荣达公司于2013年7月24日补签了《施工承包协议》，约定：荣达公司将某生态移民安置区居民巷道硬化及排污工程Ⅱ标段工程［实际为“某生态移民安置区A区（公共服务区）巷道硬化及排污管道工程”］承包给**，承包工程范围包括施工图纸范围内的所有内容。    

工程施工过程中，因施工路段水位较高，需要打井降水，工程量发生变更，**实施了打井降水工程，全部工程于2013年9月28日交付给平罗县生态移民工作领导小组办公室投入使用。2015年8月28日，荣达公司作为施工单位（**在施工单位处签字）、平罗县生态移民工作领导小组办公室作为建设单位、平罗县诚建建设工程监理有限公司作为监理单位、平罗发改局作为审签单位，在编号为2014-工程量变更签证单上盖章，确认工程量变更内容为：1．增加20cm天然砂砾的路段与长度；2．二次返工增加的工程量；3．移除树木的路段及数量；4．增加道路地埋供电穿线管量；5．打降水井7眼（深20米），同时载明工程量变更以审计结算为准。2016年1月8日，荣达公司作为施工单位（**在施工单位处签字）、平罗县生态移民工作领导小组办公室作为建设单位、平罗县诚建建设工程监理有限公司作为监理单位、平罗发改局作为审签单位，在编号为2016-工程量变更签证单上盖章确认，工程量变更内容为：1．施工路段水位较高，需要降水，共打井40眼，每眼井深20米，抽水泵270台班（2015年8月28日签证单中第5项作废）；2．纬五路路槽及路基整形碾压、土方工程由荣达公司实施；3．纬四路与纬五路之间的经二路路段的路槽及路基整形碾压由荣达公司实施，同时载明工程量变更以审计结算为准。    

2017年7月5日，平罗县审计局作出了平审投报（2017）50号审计报告，该审计报告审定：1．案涉工程合同内审定投资为5493165元；2．变更签证部分审定投资1303237元，其中：道路设计变更增加砂砾石垫层20cm，增加部分审定投资547746元；现场签证移管及移除树木、增加过路管线270米，增加部分审定投资78493元；现场签证打降水井总计800米，增加部分送审投资236704元；降水工程量总计961天，增加部分审定投资440294元。    

《建设工程施工合同》签订后，平罗扶贫中心共向荣达公司支付工程款6750000元，荣达公司共向**支付工程款6750000元。双方对《建设工程施工合同》约定的工程是否全部施工及增项工程量的应付工程款争议较大，协商未果，引起本案诉讼。    

另查明，平罗县生态移民工作领导小组办公室2013年5月15日签订《建设工程施工合同》时系平罗县人民政府临时性机构，由平罗发改局监管。2015年9月，平罗县扶贫开发办公室和平罗县生态移民工作领导小组办公室合并为平罗县扶贫开发办公室，取得事业单位法人资格，2019年1月，平罗县扶贫开发办公室变更为平罗县扶贫开发服务中心。平罗县发展和改革局于2015年2月11日变更为平罗县发展改革和科学技术局，平罗县发展改革和科学技术局于2019年7月24日变更为平罗县发展和改革局。    

一审法院认为，合同订立后，双方当事人应当本着诚实信用原则及时全面履行合同义务。本案中，平罗发改局、平罗县生态移民工作领导小组办公室通过招投标的方式将案涉工程发包给荣达公司，双方签订的《建设工程施工合同》，程序符合法律规定，合同系双方真实意思的表示，对合同双方当事人均有法律约束力。后荣达公司又将上述工程转包给**，双方签订了《工程承包协议》，本案应为建设工程分包合同纠纷。**系没有施工资质的个人，该《工程承包协议》应认定为无效合同。但庭审查明，**于2013年5月15日开始进场施工，投入资金、材料和劳动力且全程参与案涉工程的施工、管理、工程款结算等，**系案涉工程的实际施工人，《工程承包协议》虽为无效合同，但**作为实际施工人已经实际履行完毕且工程已经竣工验收合格，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，荣达公司应当按照合同约定承担向**支付相应工程款的义务。    

本案有以下争议焦点：1．本案的发包方是平罗发改局，还是平罗扶贫中心，由谁作为本案的发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任；2．《建设工程施工合同》内所涉工程是否全部完工？已经完工的工程价款是以合同约定价款（中标价）予以计算还是以平罗县审计局作出的平审投报［2017］50号《审计报告》中的审计价格计算工程款？3.2014-工程量变更签证单以及2016-工程量变更签证单所涉增项工程的工程款是以平审投报［2017］50号《审计报告》中的审计价格为依据还是以《2014-工程量变更签证单、2016-工程量变更签证单工程造价司法鉴定意见书》进行计算。    

关于争议焦点一，签订《建设工程施工合同》时，平罗县生态移民工作领导小组办公室系平罗县人民政府设立的临时性机构，代表平罗县人民政府行使生态移民相关工作，在签订合同时无独立法人资格，受平罗发改局监管，故由平罗发改局及平罗县生态移民工作领导小组作为共同发包人在涉案合同签字盖章，但在合同履行过程中，平罗县扶贫开发办公室和平罗县生态移民工作领导小组办公室合并为平罗县扶贫开发办公室，取得事业单位法人资格，后平罗县扶贫开发办公室变更为平罗扶贫中心。案涉工程的投资单位、付款单位和竣工工程的交付单位，均为平罗扶贫中心，遵循权利义务相一致的原则，本案的发包人应为平罗扶贫中心，其应在欠付建设工程价款范围内对实际施工人即**承担清偿责任。对**要求平罗发改局承担付款责任的诉讼请求不符合法律规定，依法不予支持。    

关于争议焦点二，《建设工程施工合同》专用条款中第27条补充条款中约定：本工程最终价款以中标价为准，加增减变更。增减变更送审计部门审计，并入审计结算报告。本案关于工程款的结算，属于平等民事主体之间的法律关系，按照合同法意思自治原则，双方当事人对合同内的工程价款有明确约定，应按照约定确定工程价款，审计机关对政府和政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算进行审计监督，目的在于维护国家财政经济秩序，提高财政资金使用效益，但不能突破合同相对性以及自愿原则，因此国家审计机关的审计结论，不能成为确定本案双方当事人之间结算工程价款的当然依据，故本案合同内涉及的工程价款应以合同约定价款6760112元为准。对于合同内工程是否全部完工的问题，庭审时平罗扶贫中心辩解合同内工程**未全部进行施工，因合同内工程已验收并交付使用，同时**提交的2016-工程量变更签证单显示该份签证单变更类型为：“预算漏项”，签证单变更内容第2项：“纬五路路槽及路基整形碾压、土方工程由我公司实施”；第3项：“纬四路与纬五路之间的经二路路段的路槽及路基整形碾压由我公司实施”，而该部分工程量在审计报告中并未涉及，故对平罗扶贫中心的辩解意见不予采纳。**自认合同内的纬五路工程因设计变更，对部分路段混凝土罩面工程没有施工，对该部分工程款应当予以核减，平罗扶贫中心未提交证据证实该部分工程具体工程量及应当核减的价格标准，故以**自认的未施工的工程量价款为准，从合同价款中扣除146880元。    

关于争议焦点三，2014-工程量变更签证单以及2016-工程量变更签证单所涉增项工程，双方当事人对增项工程“共打井40眼，每眼井深20米，抽水泵270台班”的工程量有较大争议，**主张以《工程结算书》作为依据结算工程款，因该证据系**单方委托没有鉴定资质的第三方鉴定结论，且平罗扶贫中心、平罗发改局不予认可，不具有法律效力，对**出示的该证据不予采信。对平罗扶贫中心要求增项工程的工程款应以审计结论为依据的辩解意见，因该审计报告未向荣达公司及实际施工人**送达，该审计报告存在瑕疵，对该审计报告不予采信。关于合同外增加变更的工程量价款，鉴定机构依据案涉工程施工当期现行有效的《宁夏回族自治区建设工程计价定额标准》2008年版对鉴定的工程项目进行计价符合相关规定。对争议的增加变更的工程量价款，扣除没有明确鉴定结论的2014-工程量变更签证单第5项、2016-工程量变更签证单第1项以及合同内已经包含的2016-工程量变更签证单中第2、3项工程，对2014-工程量变更签证单中前4项增项工程的工程价款依照鉴定机构的鉴定意见核定为574900.86元。对鉴定结论回避的打井降水部分，双方均认可实施了该工程，但对工程量存在争议，因**不能提供降水方案及降水台班记录等相关资料是导致该部分工程量无法鉴定的主要原因，其应当承担举证不能的法律后果。对该部分工程价款，按照平罗扶贫中心认可的676998元计算更符合客观实际情况。    

庭审中，双方均认可已支付工程款6750000元，故荣达公司应支付**工程价款合计1115130.86元（6760112元＋574900.86元＋676998元-146880元-6750000元）。关于**主张的利息部分，双方对工程价款应付之日以及利息计付标准均没有明确约定，但庭审查明**于2013年9月28日将案涉工程交付并投入使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，当事人对付款时间没有约定或者约定不明，建设工程已实际交付的，以交付之日为应付款时间，故利息以欠付工程款1115130.86元为基数，自2013年9月28日至2019年8月20日，按照中国人民银行同期同类贷款年利率6.55％计算为430842元（1115130.86元×6.55％／年÷365天×2153天）。2019年8月21日之后的利息，平罗扶贫中心以未付工程款1115130.86元为计算基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付至本判决履行期限届满之日。    

综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条的规定，判决：一、荣达公司于判决生效之日起十五日内支付**工程款1115130.86元，逾期利息430842元，共计1545972.86元；二、荣达公司以未付工程款1115130.86元为计算基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算向**支付2019年8月21日至本判决履行期限届满之日的利息；三、平罗扶贫中心在欠付的1115130.86元工程款范围内对**承担清偿责任；四、驳回**的其他诉讼请求。案件受理费51700元，由**负担37695元，由荣达公司、平罗扶贫中心负担14005元。    

二审期间，荣达公司、平罗发改局均未提交新证据。**为支持其上诉主张，向本院提交照片5张（打印件）、设计施工图1份（复印件），证明：**施工的各路段的长度均为369米，经二路的延长段属于合同变更增项工程，5张照片直观的证明了**对纬五路及经二路的延长段的路槽、路基铺设了40公分砂砾层及水泥稳定层并进行摊铺、碾压的现场施工，且平罗扶贫中心的工作人员及平罗县政府相关部门的工作人员对施工现场进行了勘验、检查。    

平罗扶贫中心质证后，对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，认为5张照片无法证实施工路段为案涉工程项目，也无法证实具体施工时间；案涉施工路段具体长度，已由司法鉴定人员现场逐一踏勘丈量，而照片无法证明具体施工长度；认为设计施工图并非原件，也不是工程施工蓝图，在本案鉴定程序中鉴定机构也对该施工设计图未予接收。    

荣达公司质证后，对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均无异议。    

平罗发改局的质证意见与平罗扶贫中心的意见一致。    

平罗扶贫中心为支持其上诉主张，向本院提交如下证据：    

证据一、某生态移民项目区公共服务区道路硬化及排水管道工程三标段投标文件的“投标总价”1页、“某公共服务区巷道单位工程投标报价汇总表”和该巷道工程“分部分项工程量清单与计价表”7页、开工报告1页（来源于案涉工程平罗县审计局审计档案第3卷和第1卷），证实：1．荣达公司投标总价为6760112元；2．在该投标文件中，就巷道工程，施工项目为经一路、经二路和纬一路至纬五路共7条巷道路面硬化工程，且按照其投标报价，各巷道硬化工程按照其所报工程量和路段设计宽度分别计算，可得出7条巷道硬化工程路面长度分别为：经一路1484.339米、经二路803.253米、纬一路至纬五路均为369米，以上总共应施工路面长度为4132.592米。按照荣达公司提交的开工报告陈述，案涉巷道路面硬化工程共7条，总长度为4332.592米；    

证据二、《某生态移民安置区公共服务区巷道分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》6页、《某生态移民安置区公共服务区巷道单位工程结算造价汇总表》1页（来源于案涉工程平罗县审计局审计档案第1卷），证实：1．对未施工路面以及路面长度减少的部分为569.22米（4328.22米-3759米=569.22米，《施工现场勘查记录》各方签字认可实际施工总长度为3759米），在计价表中能够反映出按照据实结算原则和约定做了相应扣减；2．该计价表记载“纬五路只实施路床碾压和挖路槽”，道路硬化未实施，审定造价47656元（投标报价456920.78元-409265元=47656元）；3．就混凝土道路及巷道硬化工程未实施部分总计扣减了549048元；    

证据三、《某生态移民项目公共服务区安装工程分项分部工程量清单与计价表》和《某生态移民项目公共服务区土建工程分项分部工程量清单与计价表》各1页（来源于荣达公司的投标文件，审计档案第3卷），证实：1．在《某生态移民项目公共服务区安装工程分项分部工程量清单与计价表》中，投标报价塑料管道铺设2654.9米，混凝土管道铺设194米；2．在《某生态移民项目公共服务区土建工程分项分部工程量清单与计价表》中，砌筑井径1000毫米的检查井73座，砌筑井径700毫米的检查井4座；    

证据四、《某生态移民区排污管道铺设工程分部分项工程量清单对比表》1页（来源于审计档案第1卷），证实：塑料管道铺设少903.9米，混凝土管道铺设多66米。砌筑检查井井径1米的少13座，井径0.7米的少4座。为此，在审计报告中表述为：实际完成DN315排污管1751米，DN400混泥土管260米，砌筑井径1000毫米的检查井60座，足以证明荣达公司未按照招投标文件和施工图纸全部完工；    

证据五、《建设工程预决（结）算审计取证单》和《某生态移民安置区A区生活区巷道硬化及排污管道工程三标段工程造价审计汇总表》各1页（来源于审计档案第1卷），证实：1．荣达公司送审涉案工程总金额为8272863元，审定金额为6796402元，核减了1476461元；2．从汇总表可清晰反映出不论案涉合同内还是合同外，均按实际施工量据实审定结算，不存在增加的施工项目遗漏审定；    

证据六、《某生态移民项目公共服务区巷道硬化其他项目清单与计价汇总表》《某生态移民项目公共服务区安装工程单位工程投标报价汇总表》《某生态移民项目公共服务区土建工程单位工程投标报价汇总表》各1页（来源于审计档案第3卷），《工程结算造价审定表》3页（证据来源于审计档案第1卷），证实：案涉工程荣达公司在投标报价总价中含有暂列金和劳保基金，但在审定时，因未发生暂列金用途事项，且生态移民工程自治区免收劳保基金，故扣除暂列金319180元，扣除劳保基金196681元；    

证据七、宁夏自治区人民政府文件【宁政发（2012）29号】，即自治区人民政府《关于进一步促进中南部地区生态移民的若干政策意见》，该文件第十条规定：免除承担生态移民工程建设企业缴纳的墙改专项基金、“四项措施费”、劳保基金、测绘费、放线费、人防设施审核费、防雷设施安装审核等各类行政事业性收费，以降低建设成本，减轻企业负担；    

证据八、某工程咨询有限公司的宁宏价鉴（2021）013号《工程造价鉴定意见书》1册、宁夏增值税普通发票1张，证实：1．**完成《建设工程施工合同》项下实际工程量及对应的工程价款；2．某工程咨询有限公司收取平罗扶贫中心鉴定费43000元。    

**质证后，对该证据一的真实性无异议，对其合法性及证明目的有异议，认为案涉工程先招标、投标之后发出中标通知，各方签订建设工程施工合同，案涉道路硬化工程荣达公司中标10.53公里后，平罗发改局又将该中标工程肢解后发包给其他第三方，荣达公司按照合同约定只施工了其中的4332.592米，该证据证实了平罗发改局、平罗扶贫中心未按照招投标文件及国家法律法规依法对案涉工程进行开发建设，违法违规。对证据二至证据七，认为系平罗扶贫中心及第三人某公司单方编制，对其真实性、合法性、关联性均有异议，且证据中无编制人的签字，无复核人的签字，无审计机构的签章，无荣达公司的签字签章，**也没有签字认可，全部的项目清单、计价表、审计取证单的签字盖章处均是空白的，上述证据不能证实审计报告的合法性、真实性、有效性，本案的审理不受该审计报告及相关材料的约束，应当以司法鉴定机构的鉴定结果为依据。对证据八，**认为：1．该鉴定程序不适当，鉴定程序是在第一次开庭审理闭庭后提出的，缺少相应法庭程序，**作为一审原告是对增项工程提出的诉讼请求，而平罗扶贫中心作为一审被告未提出反诉请求，也未提出另行起诉请求，依据民诉法规定，法庭应针对**的诉讼请求进行审理裁判；2．所谓的申请委托鉴定事项中的劳保基金有明确的合同规定，属于法院的裁判职权，并不属于鉴定范围，暂列金也属于增项工程，并不属于鉴定范围；3．鉴定公司的鉴定结果及鉴定操作技术严重失实，有重大瑕疵，数据误差过大，所谓的经一路、经二路、纬一路、纬二路、纬三路、纬四路与施工图纸、签证单的实际长度各误差达到8米，如按鉴定报告的结论，移民区的路段是斜的，而不是设计上的及现在的实际状况中的方正形的，故所谓各路段与施工图纸及签证单中的369米根本不符合实际，鉴定结论及数据错误；**严格按照施工图纸进行施工，完成了施工图纸中的各项工程，其中315波纹管并未减少施工，鉴定报告中的现场勘验记录以所谓排水管及井隐蔽工程，部分井已覆盖现场无法复核，进而核减911.9米完全是不公正、不公平、无效的鉴定结论，鉴定机构错误的认定纬四路与纬五路之间的经二路延长段属于原合同内的工程，该延长段工程属于图纸变更的增项工程，不是原合同工程，鉴定报告认定经二路延长段有743米DE315聚乙烯双壁波纹管未施工、检查井减少15个，鉴定结论未弄清经二路延长段属于变更后的增项工程，鉴定报告对纬五路及经二路延长段施工的路槽及路基整形碾压全部予以扣除不符合鉴定规则及法院委托范围，所谓的以华恒信计取造价为由不予计价错误，依据2016-工程量变更签证单2、3项的签证内容，**对纬五路及经二路延长段施工完成了路槽及路基整形碾压，但鉴定机构并未对40公分的砂砾层及水泥稳定层的造价进行计价，某1工程咨询有限公司的鉴定报告仅对人工及机械费进行计价，并未对材料费进行计价，故该份鉴定意见书不公正，有重大遗漏，鉴定机构对具有法律效力的工程量变更签证单不予认定错误，其无权对有合同效力的劳保基金计入合同总价进行鉴定，法庭应对合同中约定的劳保基金直接进行裁决。同时，**认为2021年4月14日选择鉴定机构的程序不公，没有进行摇号选择，造成鉴定结果错误。    

荣达公司质证后，与**质证意见一致，认为劳保基金属于工程价款的组成部分，包含在工程总造价的范围内，不应扣除。    

平罗发改局质证后，认为上述证据能够证明案涉工程与平罗发改局无关，对《工程造价鉴定意见书》无异议。    

本院对上述证据综合分析后认为，**提交的证据中的5张照片，无法证实为案涉工程施工现场，也无法证实施工路段的长度以及施工工序，故本院对该证据的证据效力不予确认；施工设计图为复印件，案涉工程中路段的长度、宽度、道牙、树坑等具体数值已经鉴定机构现场勘验并制作《现场勘验记录》且经**、平罗扶贫中心签字确认，而《现场勘验记录》所记载的具体数值与施工设计图并不相符，故本院对该证据的证据效力不予确认。    

平罗扶贫中心提交的证据一至证据六均来源于平罗县审计局的审计档案，加盖有荣达公司的印章，能够证明案涉工程的实际施工情况，故本院对上述证据的证据效力予以确认。证据七系宁夏回族自治区政府的文件，对本案审理所涉及的劳保基金问题具有政策指导性，故本院对该证据的证据效力亦予以确认，证据八系本院委托的某工程咨询有限公司就**所施工的《建设工程施工合同》内的工程量及对应价款出具的司法鉴定结论，可以作为确定案涉工程的工程价款等相关事宜的主要依据，故本院对该证据的证据效力予以确认。    

经二审审理查明：在本案诉讼过程中，平罗县人民法院依**的申请委托某1工程咨询有限公司就案涉工程中的增项工程（编号为2014-的工程量变更签证单、编号为2016-的工程量变更签证单）的工程造价进行司法鉴定。某1工程咨询有限公司出具于2019年11月18日出具【2019】造鉴字第26号《工程造价鉴定意见书》。鉴定结论为：1．可确定部分造价鉴定意见，案涉增加工程2份签证单（包含编号为2014-的工程量变更签证单所列1-4事项、编号为2016-的工程量变更签证单所列1-3事项），不包括降水台班费用（编号为2016-签证单事项1中的抽水泵台班）的可确定部分造价金额为970139元；2．争议部分事项鉴定意见，（1）按**主张40眼井，每眼井270台班，合计10800台班，造价1684729.80元；（2）按平罗县发展改革和科学技术局、平罗县扶贫开发办公室主张40眼井，合计270台班，合计造价42118.25元。    

本案二审期间，本院依平罗扶贫中心的申请委托某工程咨询有限公司就平罗扶贫中心主张的由**承建的某生态移民安置区A区（公共服务区）巷道硬化及排污工程三标段工程项目与合同约定的施工范围相比较后减少的工程项目和对应的工程价款进行司法鉴定，并要求某工程咨询有限公司对招投标过程中所约定的劳保基金、工程暂列金是否应当扣减的问题进行说明。某工程咨询有限公司于2021年9月26日出具宁宏价鉴（2021）013号《工程造价鉴定意见书》。鉴定意见为：合同工程量调整减少867766.60元（不含劳保基金），1．巷道工程比合同价减少663702.68元，其中经一路减少18cm水泥混凝土道路面层702.67m，2．减少20cm级配砂砾基层759.07m2、减少砼道牙344.98m等，比合同价减少97915.87元；经二路减少树池31套、比合同价减少2722.41元；纬一路减少砼道牙738m、树池125套，比合同价减少27660.40元；纬二路减少砼道牙738m、树池125套，比合同价减少27660.40元；纬三路减少砼道牙39m、梯形路缘石39m、树池29套，比合同价减少4992.69元；纬四路减少砼道牙39m、梯形路缘石39m、树池15套，比合同价减少3841.40元；纬五路减少18cm水泥混凝土道路面层2583m2、减少20cm级配砂砾基层2804.4m2、减少人行道块料面层2166.3m2、减少盲道砖295.2m2、减少砼道牙738m、减少树池125套等，比合同价减少498909.50元。2．DN400混凝土排水管道减少34m，聚乙烯（PE）双壁波纹管减少827m（主要为纬五路、纬四路与纬五路之间的经二路有743mDe315聚乙烯（PE）双壁波纹管未施工），检查井减少15座，比合同价减少204063.92元。3．纬五路、纬四路与纬五路之间的经二路由**施工部分在2016-工程量变更签证单中有说明：“纬五路路槽及路基整形碾压、土方由我公司实施”、“纬四路与纬五路之间的经二路路段的路槽及路基整形碾压由我公司实施”，此部分内容在“华恒信鉴定中心［2019］造鉴字第26号鉴定意见内容中有计取”，具体造价共计48667.44＋32397.45=81064.89元。本次鉴定不含此部分内容，在工程量增减中已对合同内纬五路所有工程量进行了扣除（未施工面层、基层和土方全部扣除，已施工路槽及路基整形碾压在华恒信鉴定中心［2019］造鉴字第26号中计算）。某工程咨询有限公司在《工程造价鉴定意见书》中同时说明：工程暂列金额是招标人在工程量清单中暂定并包括在合同价款中的一笔款项，但并不直接属承包人所有，而是由发包人暂定并掌握的一笔款项，是发包人在招标时，对于工程建设可能出现的费用增加而预先预留的费用。《GB50500-2008建设工程工程量清单计价规范》规定：暂列金是招标人暂定并掌握使用的一笔款项，他包括在合同价中，由招标人用于施工合同签订时未确定或者不可预见的所需材料、设备、服务的采购以及施工中各种工程价款调整因素出现时的工程价款调整。工程结算时暂列金额应予取消，设计变更、经济签证按实际发生额进行计算和增加费用。本工程造价鉴定涉及合同内暂列金额319179.85元，应予取消。建筑工程劳动保险费（简称劳动保险费或劳保基金），是指列入建筑安装工程造价中为建筑企业从业人员缴纳的基本养老保险、基本医疗保险、工商保险、失业保险和生育保险费的统称。建设单位应当在申请办理《建筑工程施工许可证》前预缴劳动保险费，在建筑工程竣工备案前结算劳动保险费。劳动保险费统一按照建筑安装工程造价（税前）的3％收取。宁政发［2012］29号文件第十条规定：免除承担生态移民（含劳务移民）工程建设企业缴纳的墙改专项基金、“四项措施费”（用能标准、能耗定额、超定额加价、节能服务）、劳保基金、测绘费、放线费、人防设施审核费、防雷设施安装审核等各类行政事业性收费，以降低建设成本，减轻企业负担。本工程造价鉴定涉及劳保基金170863元（其中，合同内劳保基金196896元，合同工程量减少部分相应调整减少劳保基金26033元），按宁政发［2012］29号文件规定应予取消。    

二审审理查明的其他事实与一审一致，故本院对一审查明的事实予以确认。    

本院认为，本案诉争各方对平罗发改局、平罗县生态移民工作领导小组办公室将某生态移民项目区A区公共服务区水泥混凝土道路及排污管道工程等附属工程发包给荣达公司后荣达公司又将该工程转包给**并由**实际施工的事实均无争议，争议的是**施工工程对应的工程价款如何确定以及工程价款责任承担主体的认定的问题。    

（一）关于**施工工程对应的工程价款如何确定的问题。    

**主张其施工的工程应以合同中标价加（2019）《工程造价鉴定意见书》的鉴定结论为依据计算其工程价款，而平罗扶贫中心认为案涉工程的工程造价应以平罗县审计局作出的审计报告为计算依据。国家审计机关的审计是国家审计机关对合同预算、结算结果等内容所实施的行政监督行为，不能当然作为结算依据。只有在合同明确约定以审计机关作出的审计报告、财政评审机构作出的评审结论作为工程价款结算依据的情况下，才能以审计报告、评审结论作为认定工程价款的结算依据。案涉《建设工程施工合同》专用条款13.1中约定“本合同价款采用工程量清单综合单价1方式确定”，专用条款第27条补充条款中约定“本工程最终价款以中标价为准，加增减变更。增减变更送审计部门审计，并入审计结算报告”，并未明确约定以审计机关作出的审计结论作为工程价款的结算依据，平罗扶贫中心提出的以平罗县审计局出具的审计报告作为案涉工程的工程价款计算依据的主张不能成立，故本案合同内涉及的工程价款应以合同约定的工程量清单综合单价为准予以计算。一审判决关于审计结论不能作为本案工程价款结算依据的认定正确，本院予以维持。    

关于合同内施工项目的工程造价如何确定的问题。案涉《建设工程施工合同》约定“承包范围：施工图纸及清单范围的所有内容”，故判断合同内工程项目是否全部施工完毕应依据前述施工图纸及清单范围，不能简单地以合同内工程已验收并交付使用即得出合同内工程项目已全部施工完毕的结论。平罗扶贫中心提交有**签字的《施工现场勘查记录》记载了**具体施工的内容，与平罗扶贫中心二审提交的荣达公司在招投标过程中所制作的投标文件的相关内容对比后，可以认定**所施工的经一路、经二路的长度未达到合同要求，其完成了部分路段的混凝土罩面，其实际完成的巷道的长度也未达到合同要求，同时审计报告中核减的其他合同内未施工工程项目也与加盖有荣达公司印章且**签字的金额为8272862.58元的《建筑工程预算书》所列内容一致，经**、平罗扶贫中心签字确认的由某工程咨询有限公司制作的《现场勘验笔录》明确记载案涉工程相应路段的长度与招投标过程中的要求不符，据此可以认定**并未全部完成合同内工程项目。其中：1．经一路减少18㎝水泥混凝土道路面层702.67㎡、减少20cm级配砂砾基层759.07㎡、减少砼道牙344.98m等；经二路减少树池31套；纬一路减少砼道牙738m、树池125套；纬二路减少砼道牙738m、树池125套；纬三路减少砼道牙39m、梯形路缘石39m、树池29套；纬四路减少砼道牙39m、梯形路缘石39m、树池15套；纬五路减少18cm水泥混凝土道路面层2583㎡、减少20cm级配砂砾基层2804.4㎡、减少人行道块料面层2166.3㎡、减少盲道砖295.2㎡、减少砼道牙738m、减少树池125套等。2．DN400混凝土排水管道减少34m，聚乙烯（PE）双壁波纹管减少827m（主要为纬五路、纬四路与纬五路之间的经二路有743mDe315聚乙烯（PE）双壁波纹管未施工），检查井减少15座。一审判决仅以**的自认将部分路段混凝土罩面工程从合同内工程项目中予以核减，明显错误。某工程咨询有限公司作出的《工程造价意见书》，系本院委托的司法鉴定机构按法定程序根据双方提供的相关施工资料并在现场勘查和双方核对工程量的基础上作出得工程造价鉴定，对案涉《建设工程施工合同》项下**未施工的部分进行了客观的表述，故对**完成的《建设工程施工合同》项下的施工项目及对应的工程价款应以某工程咨询有限公司作出的《工程造价意见书》作为计算依据。    

此外，某工程咨询有限公司还就**主张由其施工的“纬五路、纬四路与纬五路之间的经二路车道底基层-级配砂砾（变更后的厚40㎝）、车道基层-水泥稳定砂砾（厚度18㎝）、人行道底基层-级配砂砾（厚度20㎝）以及管道工程”向**及荣达公司发出《关于部分工程施工内容界限确定的函》，要求**、荣达公司在指定时间内组织开挖纬五路进行佐证，并告知**、荣达公司不能在期限内进行佐证工作的后果为视为其未实施上述工程内容。**、荣达公司未组织开挖纬五路进行佐证，也未提交其他可以佐证该部分工程量实际发生的有效证据，故相应的不利法律后果应由其自行承担。    

关于合同外增加变更的施工项目的工程造价如何确定的问题。平罗扶贫中心二审提交的荣达公司在招投标过程中所制作的投标文件记载合同内工程巷道部分包括经一路、经二路、纬一路、纬二路、纬三路、纬四路、纬五路共计7条道路，而**在本案提交的《2016-工程量变更签证单》所记载的“纬五路路槽及路基整形碾压、土方工程由我公司实施”、“纬四路与纬五路之间的经二路路段的路槽及路基整形碾压由我公司实施”本身应属于合同项下施工内容，《2016-工程量变更签证单》所记载的“共打井40眼，每眼井深20米，抽水泵270台班”以及《2014-工程量变更签证单》所记载的内容【1．增加20cm天然砂砾的路段与长度；2．二次返工增加的工程量；3．移除树木的路段及数量；4．增加道路地埋供电穿线管量；5．打降水井7眼（深20米））（已被《2016-工程量变更签证单》第1项予以作废）】可以认定为合同外增加变更的工程项目。而《2014-工程量变更签证单》和《2016-工程量变更签证单》所涉及的工程项目已在本案一审程序中由一审法院依**的申请委托某1工程咨询有限公司进行工程造价司法鉴定，某1工程咨询有限公司也出具了【2019】造鉴字第26号《工程造价鉴定意见书》，对2份《工程量变更签证单》所涉及的工程项目中可确定部分的工程造价的鉴定意见为970139元（其中含劳保基金28256.48元）。本案诉争各方对该部分的工程造价并未存在较大的争议，故应以鉴定机构作出的司法鉴定结论作为认定《工程量变更签证单》所涉及的工程项目中可确定部分的工程造价的依据，一审法院扣减《2016-工程量变更签证单》中第2、3项工程对应工程造价不当，本院予以纠正，即2份《工程量变更签证单》所涉及的工程项目中可确定部分的工程造价应认定为970139元（其中含劳保基金28256.48元）。    

关于【2019】造鉴字第26号《工程造价鉴定意见书》所列争议部分事项，即双方争议最大的“抽水泵270台班”问题，**主张按10800台班（40眼井×270台班／眼）计算，而平罗扶贫中心则主张按照审计报告中的961天（2883台班）。鉴定《工程造价鉴定意见书》对该部分的鉴定意见为：（1）按**主张40眼井，每眼井270台班，合计10800台班，造价1684729.80元；（2）按平罗县发展改革和科学技术局、平罗县扶贫开发办公室主张40眼井，合计270台班，合计造价42118.25元。因加盖有荣达公司印章且**签字的金额为8272862.58元的《建筑工程预算书》记载降水的全部台班仅为270台班，且2013年6月5日的由**签字、荣达公司加盖公章的《工程签证单》中机打的“共打井1000M，抽水泵270台班”字样中仅“共打井1000M”被手动修改为“共打井40眼，每眼井深20米”，从逻辑上应当认定为降水台班为“共打井40眼，每眼井深20米，共计抽水泵270台班”。鉴于审计报告就降水台班问题上综合考虑了多方面因素，采取的审计方法和原则也兼顾到了双方的利益，且平罗扶贫中心和平罗发改局也认可审计报告就降水台班所作结论，同时该结论也高于以“共计抽水泵270台班”计算的结果，一审法院将其认定为工程价款的结算依据，符合合同约定和法律规定，本院对一审判决的此项认定予以维持，即该部分的工程造价应确定为676998元。**主张按照按10800台班（40眼井×270台班／眼）计算，与案涉工程施工过程中形成的施工资料不符，且因**不能提供降水方案及降水台班记录等相关资料，其应当承担举证不能的法律后果，本院对其该项诉讼主张不予支持。    

关于工程暂列金应否扣减的问题。工程暂列金是招标人暂定并掌握使用的一笔款项，他包括在合同价中，由招标人用于施工合同签订时未确定或者不可预见的所需材料、设备、服务的采购以及施工中各种工程价款调整因素出现时的工程价款调整。工程结算时暂列金额应予取消，设计变更、经济签证按实际发生额进行计算和增加费用。因**对案涉工程增加、变更项目提出了诉讼主张，故招投标过程中所列工程暂列金319179.85元应当予以扣减。    

关于劳保基金应否扣减的问题。平罗扶贫中心以《自治区人民政府关于进一步促进中南部地区生态移民的若干政策意见》（宁政发［2012］29号）第十条规定的“免除承担生态移民（含劳务移民）工程建设企业缴纳的墙改专项基金、‘四项措施费’（用能标准、能耗定额、超定额加价、节能服务）、劳保基金、测绘费、放线费、人防设施审核费、防雷设施安装审核等各类行政事业性收费，以降低建设成本，减轻企业负担”为据主张案涉工程为移民工程、相应劳保基金应当予以扣减，某工程咨询有限公司在其《工程造价鉴定意见书》中也以该文件为据认为劳保基金应当扣减。因该政策针对的主体为“承担生态移民（含劳务移民）工程建设企业”，而平罗扶贫中心和平罗发改局并非企业，故不能当然适用该政策。按照宁夏回族自治区住房和城乡建设厅于2016年5月30日下发的《关于做好建筑工程劳动保险费管理办法废止后接续工作的通知》中明确载明“《宁夏回族自治区建筑工程劳动保险费管理办法》废止前已完成招投标或未纳入劳动保险费统筹的工程，竣工结算时按照先缴后扣、不缴不扣、缴扣相等的原则执行”，案涉工程是在上述管理办法废止前已完成招投标的工程，且在招投标过程中明确约定了工程价款应当计取劳保基金，故按照当时有效的《宁夏回族自治区建筑工程劳动保险费管理办法》的规定，案涉工程所涉及的劳保基金不应予以扣减。    

综上，**就案涉工程所施工的工程量及对应的工程价款应以两次司法鉴定结论予以认定，合同内的工程价款为5547133.15元【合同价6760112元-工程暂列金319179.85元-减少的工程量867766元（不含劳保基金）-减少的工程量相应减少的劳保基金26033元（867766元×3％）】，合同外变更增加工程价款为1647137元【2份工程量变更签证单可确定部分的工程造价970139元（其中含劳保基金28256.48元）＋双方争议的“抽水泵270台班”的676998元】，合计案涉工程总造价为7194270.15元，扣减**认可其已收到的工程款6750000元后，剩余工程款为444270.15元。    

关于欠付工程价款利息的问题。因案涉《建设工程施工合同》对工程价款应付之日以及利息计付标准均没有明确约定，而诉争各方对**于2013年9月28日将案涉工程交付并投入使用，且双方在案涉《建设工程施工合同》中约定“发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人”，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，欠付工程价款利息以欠付工程款444270.15元为基数，自2013年9月28日的次日即2013年9月29日至2019年8月20日，按照中国人民银行同期同类贷款年利率6.55％计算为171526.53元（2013年9月29日至2019年8月20日计70个月20天，444270.15元×6.55％／年÷12×70个月＋444270.15元×6.55％／年÷12÷30×22天。2019年8月21日之后的利息，以未付工程款444270.15元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付至本判决履行期限届满之日。    

（二）关于工程价款责任承担主体的认定的问题。    

**作为实际施工人已经实际履行完毕且工程已经竣工验收合格并交付使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，**有权请求参照《建设工程施工合同》的约定要求荣达公司作为无效的《工程承包协议》的合同相对方向其支付工程价款，且荣达公司在本案诉讼过程中对**的全部诉讼请求均予以认可，并对一审判决关于其作为工程转包方向**直接支付欠付工程款及欠付工程款利息的判项未提出上诉，但因一审判决认定的欠付工程款的金额涉及平罗扶贫中心的利益，应按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条的规定不能简单依荣达公司的自认判定其应承担的欠付工程款金额，故其应按照本院查明的欠付工程款金额及欠付工程款的利息向**承担支付责任。    

案涉《建设工程施工合同》的发包方虽为平罗发改局、平罗县生态移民工作领导小组办公室，但在合同履行过程中所形成的《开工报告》、《工程量变更签证单》、《工程预算书》、《建设工程竣工验收报告》中记载的建设单位仅为平罗县生态移民工作领导小组办公室，即**、荣达公司、平罗扶贫中心在履行合同过程中认可均发包方仅为平罗县生态移民工作领导小组办公室。平罗县生态移民工作领导小组办公室被吸收合并为平罗县扶贫开发办公室（取得事业单位法人资格）继而名称变更为平罗扶贫中心，故一审判决认定平罗扶贫中心为案涉工程的发包方并无不当，**要求平罗发改局承担责任的上诉请求于法无据，本院不予支持。平罗扶贫中心作为案涉工程的发包方，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，其应在欠付荣达公司工程价款范围内对实际施工人承担责任。按照庭审查明的事实，其欠付荣达公司工程价款的金额为444270.15元，故其应在444270.15元的范围内向**承担清偿责任。    

关于本案两次司法鉴定所产生的鉴定费的问题。**在一审程序中申请对案涉2份工程量变更签证单所涉及的工程量及工程价款进行司法鉴定，平罗扶贫中心在二审申请对合同内减少的工程量及工程价款进行司法鉴定，两次司法鉴定均产生鉴定费用。依照《诉讼费用交纳办法》第十二条第一款“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付”的规定，司法鉴定费用属于诉讼费用，**在本案诉讼过程中未向一审法院提交鉴定费的发票，也未向一审法院提出对该部分鉴定费进行分担的明确诉求，但从公平和举证责任分配的角度出发，两次产生的鉴定费用由司法鉴定的申请方各自进行负担较为合适，故对平罗扶贫中心在二审中要求**承担二审启动的司法鉴定程序所产生的鉴定费的诉求，本院不予支持。    

综上，**的上诉请求部分成立、平罗扶贫中心的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十六条第一款、第三百二十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条、《诉讼费用交纳办法》第十二条第一款的规定，判决如下：    

一、撤销宁夏回族自治区平罗县人民法院（2020）宁0221民初1909号民事判决；    

二、被上诉人石嘴山市荣达建筑工程有限公司于本判决生效后十日内向上诉人**支付工程款444270.15元，并支付欠付工程款利息171526.53元（截至2019年8月20日），合计615796.68元；2019年8月21日至本判决履行期限届满之日的利息，以欠付工程款444270.15元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；    

三、上诉人平罗县扶贫开发服务中心在其欠付被上诉人石嘴山市荣达建筑工程有限公司工程款444270.15元内向上诉人**承担清偿责任、    

四、驳回上诉人**的其他一审诉讼请求。    

如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。    

一审案件受理费51700元，由上诉人**负担46114元，由上诉人平罗县扶贫开发服务中心、石嘴山市荣达建筑工程有限公司负担5586元。上诉人**缴纳的二审案件受理费51699元，由上诉人**负担46114元，由上诉人平罗县扶贫开发服务中心、石嘴山市荣达建筑工程有限公司负担5585元；上诉人平罗县扶贫开发服务中心缴纳的二审案件受理费14419元，由上诉人平罗县扶贫开发服务中心负担5475元，由上诉人**负担8944元。二审司法鉴定费43000元，由上诉人平罗县扶贫开发服务中心负担。    

本判决为终审判决。    

审判长    周虎林

审判员    薄晓霞

审判员    马玉兰

二○二一年十月十五日

法官助理    马正萍

书记员    董宁亚

《中华人民共和国合同法》

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

……

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。