宁夏建兴住宅置业有限公司、宁夏石元建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

宁夏回族自治区银川市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）宁01民终4043号

上诉人（原审被告）：宁夏建兴住宅置业有限公司。

法定代表人：李某。

委托诉讼代理人：鲁某，北京市京师（银川）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘某，北京市京师（银川）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：宁夏石元建筑工程有限公司。

法定代表人：张某。

委托诉讼代理人：邵某，宁夏永川律师事务所律师。

上诉人宁夏建兴住宅置业有限公司（以下简称建兴公司）因与被上诉人宁夏石元建筑工程有限公司（以下简称石元公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2021）宁0106民初55号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月11日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。

建兴公司上诉请求：1．依法撤销银川市金凤区人民法院（2021）宁0106民初55号民事判决并发回重审；2．一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一审法院查明部分事实有误，未将部分实际发生且应当由被上诉人承担的第三方维修款予以扣减。1、针对清水湾国子城7#2单元、13#1单元、14#2单元进行的排水维修费8000元，发生维修的起因是新建的排水管堵塞，发生堵塞的原因是被上诉人预埋排水管不合理导致的排水不畅，新建排水井只是应急的最简单有效成本最低的方式，并非设计原因导致，故应当扣减被上诉人维修费8000元。2、针对2014年底至2015年10月，就地下车库排烟管墙面开动、国子城车库清运委托第三方施工发生的工程款5520元、4220元，一审法院已经查明属于被上诉人施工未完成项，按照安全文明施工相关规定被上诉人应当承担该笔工程，产生的清运费被上诉人应当负担。3、针对国子城二期7#、8#、9#公共部位和空置瓷砖维修费，上诉人已将上述需维修情况多次通知被上诉人，被上诉人主张其自行完成了维修，但是其未能举证证明，也未能按照三方签订的维保协议书约定的流程进行维修，在其未能举证证明的情况下，被上诉人应当承担举证不能的不利后果，应当承担36178.5元的维修费。4、针对国子城二期负二层通道地坪维修费23609.6元的问题，依据三方签订的维保协议和被上诉人诉状中所陈述，其承建的范围就是国子城二期7、8、9号楼及地下车库的建筑安装工程总承包施工，被上诉人抗辩不属于其施工范围明显与事实不符。且一审法院不能简单的以未提交书面的通知，以形式瑕疵否定上诉人的权利从而免除被上诉人的维修义务，属于明显的权利和义务不对等。而且上诉人也已经履行了通知义务，被上诉人给上诉人由此造成的维修费损失应当予以承担。5、针对C区地下车库顶部漏水造成上诉人503470元的损失问题。首先一审法院举证责任分配错误，依据民事诉讼法，权利存在的主张由上诉人举证证明，上诉人已经提供《清水湾国子城地下车库防水堵漏维修工程施工合同》证实维保义务的承担责任主体是被上诉人，而且提供公证机关出具的公证文书证实案涉工程车库连接处、9号楼采光井、7-9号楼负二层每个单元通道两侧墙面严重渗水等问题以及我方已经将质量存在问题的情况通知被上诉人而被上诉人未能依约进行维修。被上诉人主张并非其原因造成的漏水，以地库漏水系消防工程承包人施工完成后未进行堵漏造成和未给其公司发维修通知为由抗辩明显不能成立。其次，上诉人已经履行了通知义务，上诉人按照被上诉人的地址和联系方式，通过微信及邮寄的方式通知被上诉人及时履行其维修义务，但是被上诉人直接将邮件退回，拒不履行其维修义务。上诉人在公证机关的见证下将邮件拆开，邮件内附联络单及微信通知截图，上诉人提供的上述证据足以证实上诉人己将需维修事项通知被上诉人。按照约定上诉人已经将自己的通知义务履行完毕，被上诉人就应当履行其约定义务，否则由此产生的责任和费用应当由被上诉人承担。最后，一审法院没有任何事实和法律依据，酌情认为上诉人对该部分损失承担303470元，被上诉人承担200000元。故，被上诉人的维修费还应当扣减580998.1元，上诉人仅需返还被上诉人维修费917388元。4、本案被上诉人的主体不适格，根据（2018）宁01民终1389号判决书可以证实本案涉案工程的实际施工人系案外人刘亚琴，并不是本案的被上诉人。因此，被上诉人没有索要保修金的主体资格。综上，请求支持上诉人的上诉请求。

石元公司答辩称，一、石元公司不应承担清水湾国子城7#2单元、13#1单元、14#2单元的排水维修费8000元。石元公司按照设计图纸铺设排水管道，在案涉工程竣工后经过上诉人及相关部门验收合格。上诉人主张堵塞原因系石元公司预埋排水管不合理导致没有证据及事实支持。二、石元公司不应承担车库排烟管墙面开洞产生清运费5520元、4220元。车库排烟管墙面属于竣工验收前发生的事项，现未按合同约定处理只能推定该事项非因石元公司施工瑕疵，竣工验收合格后上诉人再主张石元公司承担因车库排烟管墙面开洞产生垃圾清运费没有事实和法律依据。三、石元公司不应承担清水湾国子城二期#、8#、9#公共部分和空置瓷砖维修费36178.5元。关于维修费36178.5元是上诉人提出的，举证责任在上诉人，因上诉人提交的付凭证中不能确认其支付了上述维修费，其应承担举证不能的不利后果。四、石元公司不应承担国子城二期负二层通道地坪维修费23609.6元。国子城二期负二层通道地坪并非在石元公司施工范围，且上诉人未能提交要求石元公司履行该维修义务的通知，不符合三方协议约定的流程。五、石元公司不应承担C区地下车库顶部漏水造成上诉人503470元损失，也不应分担防水堵漏维修费200000元。六、本案建设施工合同相对方就是上诉人和石元公司，高院判决也计算了涉案工程总造价及保修金等，一审上诉人是认可的，上诉人就是拖延支付涉案工程款及保证金。

石元公司向一审院起诉请求：1、请求依法判令被告立即向原告支付工程保修金2159616.65元；2、请求依法判令被告支付逾期付款利息至实际清偿保修金之日（按年利率3.85％计算，自2020年9月21日暂计算至2020年12月21日，利息为20786.30元），以上两项合计：2180402.95元；3、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实，2013年5月23日，原告宁夏石元建筑工程有限公司（乙方）与被告宁夏建兴住宅置业有限公司（甲方）签订《建设工程施工合同》一份，约定：由宁夏石元建筑工程有限公司承包被告宁夏建兴住宅置业有限公司开发的“银川市××路清水湾·国子城二期二标段7、8、9号楼及地下车库”建筑安装总承包施工工程；承包范围为：甲方提供的施工图纸约定范围内土建、安装、招标文件内容及设计变更等；合同工期总日历天447天，开共日期2013年5月25日，竣工日期2014年8月15日；合同价款（暂定价）3500万元。2013年5月25日，双方签订了《清水湾·国子城二期二标段7、8、9号楼及地下车库建筑安装总承包施工工程补充协议书》一份，协议第一条1.2.1约定：甲方分包项目为铝合金门窗、进户门、防火门、防火卷帘、铝合金百叶、楼梯和屋面栏杆、落地窗及飘窗护栏、电梯、消防、太阳能、智能化工程、电视电话、热量表、天然气工程；协议第三条3.1.1（6）项约定，完成3.2款“结算要求”并通过甲方、乙方、监理、物业公司竣工验收后支付至结算总价的95％；补充协议附件1对工程质量保修期约定为：1、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2、防水工程为5年；3、装修工程为2年；4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；5、采暖系统为2个采暖期；6、其他项目保修期限约定2年；质量保修期自甲方、乙方、监理、物业公司竣工验收合格之日起计算；质量保修责任为：属于保修范围、内容的项目，乙方应当在接到保修通知之日起2天内派人保修，乙方不在约定期内派人保修的，甲方委托他人维修；保修费的计算、核定以有用户或物业公司签字的“保修派工单”为准。合同签订后，宁夏石元建筑工程有限公司于2013年5月27日进场施工。2015年9月21日，涉案工程经竣工验收合格，2015年10月28日消防工程复查合格，并于2015年12月7日取得竣工验收备案表。

2016年6月14日，宁夏石元建筑工程有限公司将宁夏建兴住宅置业有限公司诉至银川市中级人民法院，要求宁夏建兴住宅置业有限公司支付工程款及相应利息。银川市中级人民法院经审理作出（2016）宁01民初411号民事判决书，确认总工程款为43192333.08元，保修金为2159616.65元，在扣除保修金2159616.65元和已付款后，判令宁夏建兴住宅置业有限公司向宁夏石元建筑工程有限公司支付工程款及利息。宁夏石元建筑工程有限公司不服，向宁夏回族自治区高级人民法院提起上诉，上诉理由中包含：“涉案工程于2015年9月21日竣工验收合格，2017年9月20日保修期届满，一审法院不应再判决扣留保修金”。宁夏回族自治区高级人民法院经审理作出（2017）宁民终299号民事判决书，其中认定：“工程保修费是按整体工程造价计取的，宁夏石元建筑工程有限公司主张防水部分工程单独计取保修费，仅扣减保修期未届满的防水部分保修费77294.9元，不符合双方合同的约定，法院不予支持。一审法院以双方无争议的工程总造价43192333.08元，按双方认可的工程造价的5％确定保修费为2159616.65元，从工程总造价中扣减，符合本案实际。”并对利息起算时间进行了改判。2018年6月6日，原告向一审法院提起诉讼，要求被告退还扣除除防水保修金后的其他保修金，法院作出（2018）宁0106民初4925号民事判决，以“工程保修费是按整体工程造价计取的，现原告主张防水部分工程单独计取保修费并要求被告支付其余保修期已届满工程对应的保修费，不符合双方合同的约定”为由驳回了原告的诉讼请求。宁夏石元建筑工程有限公司不服提起上诉，银川市中级人民法院作出终审判决，维持了一审法院（2018）宁0106民初4925号民事判决。现原告再次提起诉讼。

另查明，2016年1月28日，长城物业集团股份有限公司银川分公司（甲方）与宁夏建兴住宅置业有限公司（乙方）、宁夏石元建筑有限公司（丙方）签订了《国子城二期三方维保协议书》，协议约定：“一、乙方作为工程维保的主体，需在签订本协议后一周内负责组建工程维保联合小组，负责处理工程维保问题，甲方受乙方委托负责业主关于工程维保问题的解释、受理、跟踪、反馈，必要时可通知乙方或丙方针对质保期内客户提出的问题进行解释和反馈。丙方作为工程承建商，承担工程维保问题修复的最终责任；二、乙方在签订本协议后一个月内应向甲方预付保修保证金3万元，供甲方在需要时用于代修，保修期满，按实结算；三、房屋验收交付使用后，如发生隐蔽性的重大质量事故，应由乙方会同甲方组织设计、施工等单位共同分析研究查明原因，如属设计、施工、材料的原因应由乙方会同丙方负责处理，如属使用不当、管理不善的原因，则应由甲方负责处理；四、对于影响房屋结构安全和设备使用安全的质量问题，必须在一个月内由乙方安排丙方进行加固补强返修，直至合格。影响相邻房屋或设备的安全问题，由乙方安排丙方协调处理；五、对于由丙方原因造成影响房屋结构安全和设备使用安全的质量问题，由丙方负责免费维修，原则上当天处理完毕，小工程不得超过3天，难度较大的工程不超过一周完成．．．．．．（五）保修期内，凡甲方在中午12：00前电话通知丙方维修员工的，丙方应在当天赶赴现场进行处理；凡甲方在中午12：00后电话通知丙方维修员工的，丙方应在第2天中午12：00前赶赴现场处理。紧急情况下，丙方应在甲方电话里指定的时间内赶到，若丙方没有在甲方电话里规定的时间内赶到，或甲方无法电话联系到丙方时，甲方有权选择其他施工单位进行维修，所发生的一切费用由乙方负责在一个月内从丙方的保修款中扣除并支付给甲方；（六）保修期内，丙方应指定专门的维修员工并提供联系电话给甲方，发生变更应及时通知甲方；（七）丙方保修员工赶赴保修现场时必须先到甲方管理处报到，领取《工程维保单》后方可进行维修，完成维修后，要求施工员工及时清理现场；属于业主房屋的问题，维修完毕后，须经业主验收后在《工程维保单》签字认可交回管理处存档。属于公共设施设备的问题，维修完毕后须经甲方验收后在《工程维保单》签字认可。必要时，需丙方协同甲乙共同分析事故原因。《工程维保单》未经业主或甲方签字认可，则视为丙方未履行维保义务，因此，甲、乙方有权安排第四方维修，直至达到业主或甲方同意，所发生费用从丙方维保款中扣除，直接支付第四方；（八）保修期内，丙方应组建维修小组，设组长一名，下设各专业维修保障员，组长应由丙方项目负责人或委托专人担任，如委托专人需向甲方、乙方出具授权委托书；（九）保修期内，甲、乙、丙方应互留维修负责人联系方式，该联系方式包括：通讯地址、电话号码（包括公司办公电话和个人手机）、电子邮箱、QQ号码等有效联系方式。在保修期内，丙方接到甲、乙方通过电话、手机短信、电子邮件、QQ聊天方式的通知后不予答复或在约定时间内不能赶到现场维修的，视作丙方默认同意授权由甲方全权处理该项维修，甲、乙方有权直接委托第四方施工单位维修，实际合理维修费用由丙方无条件承担，在丙方保修金中扣除，并由乙方支付给第四方；（十）保修期内，经三方约定以上第（九）款所留联系方式均具备法律效力，在上述电话通知丙方承保，丙方未按上述第（五）款约定安排，则甲、乙方即按照上述第（九）款其他联系方式通知，通知一经甲、乙方所选联系方式发送，即视为丙方已接收．．．．．．七、保修期按法律规定应自竣工验收合格之日起计算，保修时间按丙方与乙方签订的工程施工合同中的条款及国家相关规定执行，保修期满须经甲方管理处负责人签字确认，乙方方能退还丙方应退质保金；八、保修期满，丙方提供一定数量的易损件和特殊材料给甲方用于后期维护，丙方应告知甲方所有提供建设物料的供应商联系方式；保修期满后，乙方依据甲方在丙方的保修付款书上签署的保修意见退取保修款，乙方应在保修期满后一个月内支付丙方剩余保修金；如不能按约定支付，每逾期一天乙方付丙方万分之五违约金。”三方维保协议签订后，原告向被告及物业公司留存了项目经理王飞喜的电话（186＊＊＊＊9488）和水电工刘伟的电话（180＊＊＊＊2880）。

2016年7月11日，案外人长城物业集团股份有限公司银川分公司（三方维保协议的甲方）向原告公司项目经理王飞喜号码为186＊＊＊＊9488手机发出短信，内容为：“王经理，贵司7-9号楼负二层每个单元通道两侧墙面严重渗水（包括电梯门上都有渗水），请贵司尽快安排工作人员到现场制定解决方案、维修。”2016年7月12日，长城物业集团股份有限公司银川分公司国子城管理处又向王飞喜的该手机上发出同样的消息，并要求原告派员在2016年7月13日中午12点之前维修。2016年7月29日，长城物业集团股份有限公司银川分公司国子城管理处向原告发出《工作联系函》，就车库连接处、9号楼采光井、7-9号楼负二层每个单元通道两侧墙面严重渗水等问题告知被告，并告知由其按照三方维保协议约定委托第四方维修，维修费约300000元（具体费用以结算为准）。2016年8月3日，长城物业集团股份有限公司银川分公司国子城管理处又向王飞喜的手机发出维修7-9号楼道瓷砖的维修通知。2016年8月19日，长城物业集团股份有限公司银川分公司国子城管理处（甲方）、宁夏建兴住宅置业有限公司（乙方）与北京东方一代防水工程有限公司（丙方）签订了《清水湾国子城7#、8#、9#楼地下通道防水堵漏维修及修补墙面瓷砖工程施工合同》，约定：由丙方包工包料包质量承包清水湾国子城7#、8#、9#楼地下通道防水堵漏维修及修补墙面瓷砖工程施工，合同价395600元，维修产生的费用从宁夏石元建筑工程有限公司质保金中扣除。2016年8月22日，被告委托宁夏回族自治区银川市国立公证处对漏水情况进行实地拍照公证，宁夏回族自治区银川市国立公证处出具了（2016）宁银国立证字第3620号《公证书》。2017年6月15日，被告向北京东方一代防水工程有限公司支付维修工程款365526元（抵房），2017年7月6日付款30000元，合计支付维修费395526元。

2016年8月16日，长城物业集团股份有限公司银川分公司国子城管理处（丙方）、宁夏建兴住宅置业有限公司（甲方）与卯斌魁（乙方）签订了《清水湾国子城排水维修工程施工合同》，合同约定由乙方对清水湾国子城7#2单元、13#1单元、14#2单元进行排水维修，维修方案是新建排水井，维修费从石元建筑公司工程款扣除8000元，从案外人银晨建筑公司工程款扣除11000元。但发生维修的起因是排水管堵塞，排水不畅。

2014年底至2015年10月，被告就地下车库排烟管墙面开洞、国子城车库垃圾清运委托第三方施工，并单方扣减原告工程款5520元、4220元。原告称设计图中未设计地下自行车库防排烟管开洞，国子城一期地库垃圾与原告无关。

2015年6月18日，被告向原告发出《工作联系函》，以“一期地下车库东入口和一期通往二期临时封堵围栏及单元通道在施工时拆除，施工后未及时封堵，导致一期地库电缆丢失”为由，要求原告锁闭通道，并恢复一期B区车库所丢失电缆。2015年10月13日，被告公司工程部向公司递交了《请示报告》，请求恢复B区被盗电缆，产生费用由总包（原告）及北京盛世京汉共同承担。2015年10月23日，被告公司制作了《零星工程确价单》，确认恢复B区被盗电缆暂定价82060元，由原告负担50％即41030元。2016年2月1日，被告支付案外人B区被盗电缆恢复费用79060元。原告称，地下电缆被盗与原告无关。

2016年5月13日，长城物业集团股份有限公司银川分公司国子城管理处向原告发出短信限期于2016年5月15日前清理原告维修9号楼二次供水产生的垃圾，逾期承担清运费2000元的通知。2016年5月28日，第三方清运后，物业公司发出《零星工程确价单》，确认发生清运费2000元，并要求从原告工程款中扣除。

被告主张的国子城二期9#-1-201室换锁芯费用300元由原告承担，原告未否认。

被告主张的国子城二期7#、8#、9#公共部位瓷砖维修费36178.50元，原告称其自行完成了维修。被告提交的付款凭证中不能确认其支付国子城二期7#、8#、9#公共部位瓷砖维修费。

被告主张扣除公共部位和空置房腻子维修费19274.55元，原告认可发生该项费用不可避免，对该费用不否认。

被告主张扣除国子城二期9-1负二层公区照明维修费1000元和国子城二期9-3-201下水管维修费用3600元，原告不否认。

被告主张扣除国子城二期负二层通道地坪维修费23609.60元，原告称负二层通道地坪并非其施工范围，不同意扣减。被告未提交要求原告履行该维修项义务的通知。

2019年10月16日，长城物业集团股份有限公司银川分公司国子城管理处（乙方）、宁夏建兴住宅置业有限公司（甲方）与北京东方一代防水工程有限公司（丙方）签订了《清水湾国子城地下车库防水堵漏维修工程施工合同》，约定：由丙方包工包料包质量承包清水湾国子城地下车库防水堵漏维修，打桩灌注每孔199元，清点数量结算，其中C区为宁夏石元建筑工程有限公司承建工程范围。2019年12月29日，三方结算C区孔数2530个，总价503470元。2020年4月10日，被告委托宁夏回族自治区银川市××区灌桩堵漏孔数进行清点。宁夏回族自治区银川市国立公证处清点数量为2607孔，并进行公证，出具了（2020）宁银国立证字第1885号《公证书》。审理中，原告称地库漏水系消防工程承包人施工完成后未进行堵漏造成，非原告施工原因，被告也未提交证据证明就地下车库顶部漏水向原告发出维修通知，也未提交证据证明漏水发生的原因与原告施工有关。审理中，被告申请就地下车库漏水原因进行鉴定，经双方协商一致选定了宁夏建筑科学研究院有限责任公司进行鉴定。2021年7月14日，宁夏建筑科学研究院有限责任公司向法院发出《终止鉴定告知书》，以“防水真实漏点与内部漏点存在较大差异，防水工程为隐蔽工程，上部剥离存在难度，会造成无法准确定性”为由，称其公司无法承揽该鉴定，终止了鉴定程序。本院遂告知双方重新提交并商定鉴定机构，但在限定期限被告未提交鉴定机构名单。

一审法院认为，原告宁夏石元建筑工程有限公司与被告宁夏建兴住宅置业有限公司签订《建设工程施工合同》后，双方因工程价款争议由宁夏石元建筑工程有限公司诉至银川市中级人民法院，经两级人民法院审理后，生效判决确认案涉工程保修金为2159616.65元，因工程保修金期限未届满，生效判决在工程量款中扣除了保修金2159616.65元，同时确认涉案工程2015年9月21日经竣工验收合格，按照合同约定的保修期五年已于2020年9月20日届满，故原告主张退还保修金符合合同约定和法律规定。

本案双方争议的焦点集中在保修期内是否发生维修项，应否在保修金内扣除第三方维修款。关于此问题，原被告及物业公司在2016年1月28日签订的《国子城二期三方维保协议书》明确约定了维保流程和扣除维修金的条件，即案涉项目交由物业公司管理后，发生维修项目由物业公司向三方协议中约定的原告维保负责人发送通知，原告按约定及时进行维修，若不按时维修，物业公司有权委托第三方维修，发生的维修费由原告负担。案涉工程在保修期间发生了多处维保事项，是否扣除原告维修费，分别阐述。1.7-9号楼负二层单元通道漏水，被告举证证明向原告发出通知，原告未履行维修义务，物业公司和被告委托第三方维修支付维修费395526元，该维修项流程符合三方协议约定，应予扣除。2.2016年8月16日，长城物业集团股份有限公司银川分公司国子城管理处（丙方）、宁夏建兴住宅置业有限公司（甲方）与卯斌魁（乙方）签订了《清水湾国子城排水维修工程施工合同》，合同约定由乙方对清水湾国子城7#2单元、13#1单元、14#2单元进行排水维修，维修方案是新建排水井，维修费从石元建筑公司工程款扣除8000元，从案外人银晨建筑公司工程款扣除11000元，发生维修的起因是排水管堵塞，排水不畅。虽然该维修项物业公司向原告发出通知，但维修方案为新建排水井，新建排水设施属于设计的排水设施无法满足排水需要，并非原告施工瑕疵，故该事项不属于保修项，发生的费用不应从保修金中扣除。3.2014年底至2015年10月，被告就地下车库排烟管墙面开洞、国子城车库垃圾清运委托第三方施工，并单方扣减原告工程款5520元、4220元，该事项属于竣工验收前发生的事项，既然属于原告施工未完成项，被告应在验收时就应让原告整改，整改不合格按施工合同处理，未按合同约定处理只能推定该事项非因原告施工瑕疵，验收合格后被告再以后期维修事项扣除维修金无依据，该费用不予扣除。4.2015年6月18日，被告向原告发出《工作联系函》，以“一期地下车库东入口和一期通往二期临时封堵围栏及单元通道在施工时拆除，施工后未及时封堵，导致一期地库电缆丢失”为由，要求原告锁闭通道，并恢复一期B区车库所丢失电缆。2015年10月13日，被告公司工程部向公司递交了《请示报告》，请求恢复B区被盗电缆，产生费用由总包（原告）及北京盛世京汉共同承担。2015年10月23日，被告公司制作了《零星工程确价单》，确认恢复B区被盗电缆暂定价82060元，由原告负担50％即41030元。2016年2月1日，被告支付案外人B区被盗电缆恢复费用79060元。原告否认电缆被盗与其相关，因一期地下车库东入口和一期通往二期临时封堵围栏及单元通道在施工时拆除，施工后未及时封堵，是导致一期地库电缆丢失的原因，原告应当进行维修恢复，未履行维修恢复义务，原告应当承担实际发生费用79060元的50％，即39530元。5.2016年5月13日，长城物业集团股份有限公司银川分公司国子城管理处向原告发出限期于2016年5月15日前清理原告维修9号楼二次供水产生的垃圾，逾期承担清运费2000元的通知。2016年5月28日，第三方清运后，物业公司发出《零星工程确价单》，确认发生清运费2000元，并要求从原告工程款中扣除，该费用属于维修项，物业公司按约定的流程处理，产生的费用原告应当负担。6．被告主张的国子城二期9#-1-201室换锁芯费用300元由原告承担，原告未否认，该费用应由原告负担。7．被告主张的国子城二期7#、8#、9#公共部位瓷砖维修费36178.50元，原告称其自行完成了维修。被告提交的付款凭证中不能确认其支付了国子城二期7#、8#、9#公共部位瓷砖维修费，故该费用不予扣除。8．被告主张扣除公共部位和空置房腻子维修费19274.55元，原告认可发生该项费用不可避免，对该费用不否认，故该费用应由原告负担，从维修金中扣除。9．被告主张扣除国子城二期9-1负二层公区照明维修费1000元和国子城二期9-3-201下水管维修费用3600元，原告不否认，该费用从维修金中扣除。10．被告主张扣除国子城二期负二层通道地坪维修费23609.60元，原告称负二层通道地坪并非其施工范围，不同意扣减，因被告未提交要求原告履行该维修项义务的通知，不符合三方协议约定的流程，该费用不予扣除。11.2019年10月16日，长城物业集团股份有限公司银川分公司国子城管理处（乙方）、宁夏建兴住宅置业有限公司（甲方）与北京东方一代防水工程有限公司（丙方）签订了《清水湾国子城地下车库防水堵漏维修工程施工合同》，约定由丙方包工包料包质量承包清水湾国子城地下车库防水堵漏维修，打桩灌注每孔199元，清点数量结算，其中C区为宁夏石元建筑工程有限公司承建工程范围。2019年12月29日，三方结算C区孔数2530个，总价503470元。2020年4月10日，被告委托宁夏回族自治区银川市××区灌桩堵漏孔数进行清点。审理中，原告称地库漏水系消防工程承包人施工完成后未进行堵漏造成，非原告施工原因，被告也未提交证据证明就地下车库顶部漏水向原告发出维修通知，也未提交证据证明漏水发生的原因与原告施工有关。被告申请就地下车库漏水原因进行鉴定，但因客观原因鉴定机构无法鉴定漏水成因。对该事项双方存在较大争议，《三方协议》约定：房屋验收交付使用后，如发生隐蔽性的重大质量事故，应由物业公司会同被告组织设计、施工等单位共同分析研究查明原因，如属设计、施工、材料的原因应由被告会同原告负责处理，如属使用不当、管理不善的原因，则应由物业公司负责处理。地库防水工程属于隐蔽工程，在发生问题后按照流程应当三方会商，在分清责任的情况下，由责任方承担维修义务，被告在委托第三方维修前并未向原告发出通知，也未分析漏水原因，造成漏水的成因不明，被告无法证明漏水属于原告施工瑕疵，但考虑该事项影响较大，漏水成因复杂，不能排除原告施工瑕疵，也不能排除其他施工队二次施工对防水的破坏，故该费用双方分担为宜，原告应分担费用200000元，从保修金中扣除。

综上，案涉项目发生的维修费用，其中从原告保修金中扣除661230.55元，扣减后，被告应当退还原告保修金1498386.10元。

原告主张被告未按期退还保修金，因三方协议约定物业公司在出具意见后，被告才能退还剩余维修金，在诉讼前，原告并未征得物业公司负责人的同意，且在此期间，多家法院向被告发出协助执行通知，要求扣留原告的工程款，未按期退还保修金的责任不在被告，故原告主张的利息法院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条之规定，判决：一、被告宁夏建兴住宅置业有限公司于判决生效后十日内退还原告宁夏石元建筑工程有限公司保修金1498386.10元；二、驳回原告宁夏石元建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费24243元，由原告宁夏石元建筑工程有限公司负担7583元，被告宁夏建兴住宅置业有限公司负担16660元。

本院二审期间，上诉人建兴公司提交（2018）宁01民终1389号民事判决书一份，证明涉案工程的实际施工人为刘亚琴，并非本案被上诉人，被上诉人并没有权利索要工程款。

被上诉人石元公司质证称，1．该份证据不符合新证据规则，根据民事诉讼法关于证据的要求，该份证据一审可以提交但是上诉人未提交；2．本案合同相对方就是上诉人与被上诉人，在双方争议的建设工程施工合同纠纷过程中，双方就涉案工程所涉的两份判决书，明确的认定刘亚琴行为构成表见代理，故对该份证据的真实性、合法性无异议，对关联性及证明目的有异议。

经审查，上诉人建兴公司提交的（2018）宁01民终1389号民事判决书不能达到证明石元公司在本案中主体不适格的证明目的，二审不予采信。

二审查明的其余事实与一审法院认定的事实一致，二审对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案中，根据一审中双方提交的证据载明，案涉工程施工合同由上诉人建兴公司与被上诉人石元公司签订，且上诉人、被上诉人于2016年1月28日与案外人长城物业集团股份有限公司银川分公司签订了《国子城二期三方维保协议书》，对保修期内工程维保进行约定，现案涉工程质保期满后，被上诉人石元公司有权主张由上诉人建兴公司支付保修金。上诉人建兴公司上诉所称石元公司主张案涉工程保修金主体不适格的上诉理由不能成立。关于建兴公司上诉所称清水湾国子城7#2单元、13#1单元、14#2单元进行的排水维修费8000元、国子城车库清运委托第三方施工发生的工程款5520元、4220元，国子城二期7#、8#、9#公共部位和空置瓷砖维修费36178.5元，国子城二期负二层通道地坪维修费23609.6元，C区地下车库顶部漏水造成上诉人503470元的损失问题。上述上诉人上诉提出的异议，一审法院已分别对上述费用应否从维修款中扣除做出了充分的说理，一审法院对上述款项的处理并无不当。上诉人建兴公司对一审法院在保修款项中未予扣除上述款项所提上诉理由不能成立。综上，上诉人建兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费24243元，由上诉人宁夏建兴住宅置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　陈　 勇　 军

审判员　    黑琴

审判员　    张婧

二〇二一年十一月三十日

书记员　    马娟

《中华人民共和国民事诉讼法》

第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……。

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。

履行告知书

依法履行生效法律文书确定的义务，是每一位当事人应尽的法律责任。

如未在生效法律文书规定的期限内履行义务，进入执行程序后，法院将依法采取以下强制措施。

1．扣押、冻结、划拨、拍卖被执行的财产；

2．将被执行人纳入失信人员名单，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，予以信用惩戒；

3．对被执行人限制高消费、限制出入境，在征信系统记录、通过媒体公布等措施予以惩戒；

4．采取罚款、搜查、拘留等强制措施；

5．情节严重，构成犯罪的，依法追究拒不执行判决、裁定罪的刑事责任。

以上强制措施，可以同时采取，希望当事人在生效法律文书确定的期限内自觉履行义务。