某某、宁夏石元建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）宁02民终1208号 上诉人（原审原告）：**，住银川市。 委托诉讼代理人：**，***和圆律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：宁夏石元建筑工程有限公司。 法定代表人：**1，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**2。 原审被告：石嘴山市惠农区星州房地产开发有限公司。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，宁夏众和众律师事务所律师。 上诉人**因与上诉人宁夏石元建筑工程有限公司（以下简称石元公司）、原审被告石嘴山市惠农区星州房地产开发有限公司（以下简称星州公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区石嘴山市惠农区人民法院（2022）宁0205民初392号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年11月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **上诉请求：1．请求二审法院撤销一审判决第一项，在维持被上诉人应向上诉人支付拖欠工程款1165920.82元及利息的情况下，依法改判被上诉人向上诉人增加支付工程款149320.48元及利息；2．一审、二审的案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院对于**在对账时没有认可的***149320.48元认定为已付工程款错误。石元公司关于***相应证据系石元公司单方出具，没有**签字认可，不应采信。有维修事项发生需要维修时，石元公司应先通知**进行维修，在**拒绝维修时再委托他人或自行维修，因其未通知**，即便产生了***，也应由其自行承担。且在石元公司维修时，涉案工程质保期已经届满，故一审法院对于上述***从**的工程款中扣除没有依据。 石元公司辩称，1．原审法院认定事实清楚，判决公正合法，应依法驳回**的上诉、维持原判。案涉***的构成如下：1、2014年9月***608元；2、2015年***1302元；3、2016年1月***1005元；4、2015年12月***6215元；5、2015年11月***9790元；6、2016年4月***5195元；7、2016年6月***5230元；8、2015年5月防火门***15167.04元（五家施工单位***共计88149元）；9、2016年11月***70131元；10、2017年3月***2506.59元；11、2017年3月***14550元；12、2017年9月***1017元；13、2017年9月***3075元；14、2017年10月***2688元；15、2017年12月***2699元；16、2019年8月***4520；17、2019年8月***1277元，小计：146975.63元。另，2019年11月石元公司收**工程费40000元，2019年11月14日转**37655.15元，石元公司补扣税金2344.85元。合计：146975.63元＋2344.85元=149320.48元。以上所发生的***扣款17项金额146975.63元均为星州公司发生的***扣款项目，与石元公司之间不发生直接的***扣款事宜。**在案涉工程交付后，未能及时履行维修责任所导致的结果，理应由**承担其相应的后果。2．**提出的是否实际进行了维修问题。石元公司在二审中从星州公司的财务凭证中调取的复制证据予以证实其实际进行维修。3．**提出的维修通知义务问题，案涉工程质保过期问题。鉴于案涉工程于2019年9月对工程整体进行了验收、决算、审计等工作的结束，维修通知义务应由星州公司提供其通知义务的证据，实际证明**没有实际履行维修责任，导致星州公司在工程款中扣除17项***146975.63元，可以证明即便通知了**维修，**也没有实际履行的情况。案涉工程质保过期的问题，**在质保期内经星州公司多次通知，有意躲避履行质保责任所致，过错责任在**。**在原一审审理中，没有提出过质保过期的问题，现**在二审审理中提出该问题，不属于二审人民法院审理的范畴，应依法予以驳回其主张。 星州公司述称，驳回**的上诉请求。***是由相应的报修单、赔偿协议、汇总表分摊明细表、工程预决算书、发票等组成，能够形成证据链，扣除的***均在质保期内。因一审判决星州公司在欠付的940721.42元工程款范围内向**承担付款责任，但在二审开庭前，**实际施工的97号、102号楼在2019年10月及2020年2月存在工程质量问题，经业主报修，星州公司委托物业公司电话通知**，**未履行维修义务，经报批并经第三方审核产生***19123.11元，应从欠付的940721.42元中予以扣除，星州公司截止目前下欠石元公司工程款应为921598.31元。 石元公司上诉请求：1．请求二审法院依法撤销（2022）宁0205民初392号民事判决书，改判驳回**的一审诉讼请求；2．一、二审的案件受理费由**承担。事实和理由：案涉工程应交管理费417241.8元，扣除一审判决认定的管理费，尚欠管理费127341.8元，虽**提出涉案管理费为150000元，但石元公司并未认可，一审将已收取的管理费225199.4元作为未付工程款处理错误。代扣试验费6000元及代扣税金79299.4元合计85299.4元应由**承担。根据最高院同案同判的指导性意见，本案与（2022）宁02民终392号民事判决应作相同处理。石元公司从星州公司处收到的涉案工程款扣除管理费375199.4元、***14932.48元后，全部支付给**工程款26875398.63元。2．石元公司已将涉案工程款扣除管理费、试验费、税金、***后支付给**，不存在占用**资金的事实，已认定星州公司未付款项940721.42元没有支付给**，计算逾期付款利息的基数也应为813379.62元（940421.42元-尚欠管理费部分127341.8元）。3．星州公司欠付**工程款940721.42元，石元公司并没有占有、使用和收益，该工程款系星州公司未付工程款部分，承担逾期付款利息的责任应由占有、使用或收益方承担。 **辩称，1．**与石元公司并未就管理费达成一致意见，考虑到**与石元公司之间的友好合作关系，**自认管理费15万元，属于处分自身权益。一审法院以**自认为依据，将该部分款项从应付工程款中扣除，并无错误。二审法院应当予以维持。首先，一审法院并没有认定案涉工程应交管理费375199.4元，在一审法院认为部分也仅对管理费的表述为石元公司单方陈述，并单方在收到星洲公司工程款后自行扣除。对于石元公司所扣除的管理费用，因石元公司并未提交对应的证据予以佐证，最终法院没有采信石元公司的抗辩理由，于法有据，符合证据规则。石元公司所称法院认定的扣除管理费375199.4元，与事实不符。其次，**自认愿意向石元公司支付管理费用15万元，其系**合法的处分行为，且对于石元公司来说也是单纯的获益行为。**作为完全民事行为能力人，可以处分自身财产并不需要石元公司的同意。**与石元公司之间并未就管理费用达成一致意见，石元公司称应当以工程款总价款1.5％计算管理费用，并无事实依据和法律依据。其要求将管理费、代扣试验费、代扣税金从应付款项中予以扣除，无任何依据。二审法院应当驳回其上诉请求。第三，本案与（2022）宁02民终392号案件并非同案或者类案，石元公司要求完全参照392号案件来裁判本案，并无事实基础与法律依据。392号案件与本案中存在两个最大的不同点，一、392号案件中实际施工人与石元公司是挂靠关系；二、实际施工人与石元公司之间就管理费用达成一致意见。而在本案中，石元公司与**之间系转包关系，且**也未就管理费用与石元公司达成一致意见。因此，石元公司要求法院完全按照392号案件中认定的事实来处理本案，其与最高人民法院发布的类案检索指导意见相悖。二审法院应当综合在案证据认定本案事实，最终作出让各方当事人信服的生效文书。此外，**在一审中提交的银行流水可以清楚证实，**已经将案涉工程所涉及的全部税金支付完毕，石元公司主张将代扣税金79299.4元扣除并无任何依据。石元公司所主张的代扣试验费也并未在一审中提交由**签字确认的证据证实，其主张一并扣除也无任何依据。2．利息损失系**的实际损失，且支付逾期付款利息也是石元公司的法定义务。石元公司的上诉请求于法无据，二审法院应当予以驳回。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26、27条之规定，石元公司欠付工程款承担逾期付款利息是其法定义务。现石元公司逾期付款的事实成立，一审法院判决石元公司承担逾期付款的利息，于法有据，并无不公。综上所述，**认为，石元公司的上诉请求缺乏基本的证据支持和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。 星州公司述称，认可石元公司的上诉请求，因一审判决星州公司在欠付的940721.42元工程款范围内向**承担付款责任，但在二审开庭前，**实际施工的97号、102号楼在2019年10月及2020年2月存在工程质量问题，经业主报修，星州公司经委托物业公司电话通知**，**未履行维修义务，经报批并经第三方审核产生***19123.11元，应从欠付的940721.42元中予以扣除，星州公司截止目前下欠石元公司工程款应为921598.31元。星州公司与**之间没有直接的合同关系，星州公司不承担逾期付款利息。 **向一审法院提出诉讼请求：1．请求依法判令石元公司支付欠付工程款1481107.69元（当庭变更为1315241.30元），支付逾期付款利息损失536722.57元（自2014年11月7日按照银行同期贷款利息计算至起诉之日，实际利息要求计算至判决书确认之付款之日止）；2．请求依法判令星州公司在欠付石元公司工程款范围内对**主张的工程款本息承担连带清偿责任；3．本案诉讼费由石元公司、星州公司承担。 一审法院认定的事实：2012年2月27日，星州公司与石元公司签订建设工程施工合同，合同约定：星州公司将其开发建设的惠农区XXXX工矿企业棚户区改造工程C区楼体建设项目（95、96、97、102号楼）发包给石元公司承建，开工日期为2012年3月1日，竣工日期为2012年11月30日，合同总价款为59219210.70元，双方亦对其他事宜进行了约定。案涉合同之签订，系**借用石元公司施工资质以该公司名义签订，以实际施工人身份对案涉工程进行施工。庭审中，石元公司对于**借用该公司施工资质进行施工事实予以确认。竣工备案登记表记载内容显示，案涉工程95、96、97号楼竣工日期均为2013年9月30日，102号楼竣工日期为2013年11月30日。2016年1月14日，宁夏xxx建设工程咨询有限公司出具之造价咨询报告书确认案涉工程总价款为27831107.69元。同年12月，石元公司、星州公司与该工程咨询有限公司共同出具案涉工程竣工结算补充意见，确认最终工程总价款为27816120.05元（其中劳保基金810178.26元）。庭审中，石元公司确认收到星州公司支付工程款26875398.63元，石元公司支付抵顶工程款26500199.23元，石元公司与星州公司亦对石元公司、星州公司间未付款项金额940721.42元予以认可。**亦确认收到石元公司支付工程款26350878.75元。 一审法院认为，结合对**、石元公司、星州公司提交之证据认证意见及庭审查明事实，石元公司对于**借用该公司施工资质于案涉工程进行施工事实不持异议，案涉工程虽签订书面施工合同，但未有证据证实星州公司于案涉工程发包时知晓**挂靠石元公司以该公司名义进行施工事实，故案涉工程对石元公司、星州公司具有约束力。又因**借用石元公司施工资质于案涉工程进行施工，该借用施工资质之行为不具有合法性，案涉工程实际由**进行施工，已付工程款亦支付**，故双方间系案涉工程违法转包关系，所签工程施工合同，亦因违反法律之强制性规定而归于无效。**与石元公司、星州公司对案涉工程最终结算工程款为27816120.05元予以认可，石元公司收到星州公司支付工程款26875398.63元扣除管理费后支付**工程款26500199.23元，扣除管理费金额375199.40元，石元公司抗辩认为系按双方商定之工程决算造价1.5％收取，**对此予以否认情况下，其提交之证据不足以证实该抗辩意见之成立，又因本案三方对账后**变更工程款1315241.30元，该工程款金额不包含**自行认可之管理费150000元，而该认可之管理费系**行使放弃主张之权利，石元公司提交之证据亦不足以证实案涉工程施工过程中，该公司亦参与施工管理事实，故石元公司应退还**已收取管理费225199.40元，该退还费用应作为未付工程款支付于**。**认可石元公司支付工程款26350878.75元，双方为此产生争议之差额部分金额为149320.48元，石元公司认为系案涉工程质量维修产生之***用，**认为该差额系由不合理***用146975.63元和石元公司付款明细2019年11月49号凭证多计算2344.85元付款金额组成，但**提交之证据不足以证实石元公司提交之案涉工程质量维修证据，据此证实工程存在质量维修事实不具有合理性，故对**前述抗辩意见，不予支持。石元公司与星州公司亦对石元公司、星州公司间未付款项金额940721.42元予以认可，但星州公司认为该未付款金额中劳保基金810178.26元不应支付**，星州公司作为案涉工程建设方，虽系劳保基金缴纳主体，但并未提交证据证实其已履行劳保基金缴纳义务，**作为实际施工方亦未以石元公司名义缴纳社会保险费，故案涉劳保基金不应从剩余工程款中予以扣除，星州公司应承担将剩余工程款支付给**之主体责任。综上，石元公司应支付**剩余工程款金额为1165920.82元，星州公司亦应在未付工程款940721.42元范围内承担付款责任。支付利息问题，支付案涉款项资金占用利息系其法定义务，故对**利息损失之主张，亦予以支持，但**主张之利息金额有误，一审法院确认利息351065.24元（自2015年12月1日至2022年1月28日止）。2022年1月29日起至实际付清之日止的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率进行计算。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决：一、石元公司于判决生效之日起十日内支付**工程款1165920.82元及逾期付款利息351065.24元，合计：1516986.06元；2022年1月29日起至实际付清之日止的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率进行计算；二、星州公司在欠付石元公司工程款940721.42元范围内向**承担付款责任。案件受理费22942元，**负担5735元，石元公司负担17207元。 本院二审期间，石元公司为支持其上诉主张，向本院提交从星州公司复印的水生民生报修费用分担明细表等材料共计57张（均系复印件），欲证明：案涉工程发生17项***146975.63元，**未维修，由星州公司维修；2019年11月石元公司转**工程款37655.15元，石元公司补扣税款2344.85元，合计149320.48元，上述款项星州公司已从应付石元公司的工程款中扣除，故应从石元公司向**支付的工程款中扣除。上述材料一审提交过，二审中提交的材料加盖了星州公司的印章。 **对石元公司提交的证据的三性及证明目的均不认可。具体理由如下：1、上述维修记录仅系石元公司单方记载，并不能真实的反映出案涉工程是否存在质量问题，也不能证实石元公司已经实际维修，更不能确定已经实际支付***用的具体数额。其也不属于应当在二审中提交的新证据。2、根据相关法律、司法解释规定，即便案涉工程出现质量问题，石元公司也应当先行通知**，只有**拒绝修理的情况下，石元公司才能进行维修并从工程款中予以扣除相关***用。但是石元公司并未通知**，产生的***用也不应当从工程款予以扣除。3、有部分维修项目已经过质保期，且维修金额过大不应从**工程款中扣除。4、针对2344.85元的补扣税，也未经**本人签字确认，且根据**一审提交的银行流水也可以证实**已经将全部税金缴纳完毕，石元公司扣除税款并无依据。 星州公司对该组证据的三性及证明目的均无异议，系实际施工人**施工的工程存在质量问题所发生的***用，应从质保金中予以扣除。 星州公司向本院提交工程结算委托审核定案表1张（核对原件留存复印件）、业主报修单2张（核对原件留存复印件）、工程量确认单1张（核对原件留存复印件）、客户回单凭证打印件1张（核对原件留存复印件）、照片打印件8页。欲证明：**施工的97-2-101号、102-217号存在质量问题，经业主报修，**未来维修，产生的***19123.11元应从质保金中予以扣除。截至目前，星州公司欠石元公司的工程款应为921598.31元。 **质证认为，上述证据系星州公司单方记载，不能证实是星州公司实际维修，也不能确定星州公司已经实付款项；根据相关法律及司法解释规定，即便案涉工程出现质量问题，也应先行通知**，只有**拒绝修复才可以通知第三人进行维修并将相关款项从工程款中扣除，星州公司并未通知**，产生的***用不应从**的工程款中扣除。星州公司所主张的维修项目已过质保期，其维修金额不应从**处扣除。星州公司系本案原审被告，不属于本案的上诉人，星州公司主张应从工程款中扣除***不属于二审的审理范围。 石元公司对星州公司提交的证据均无异议。 本院对上述证据分析认证认为，石元公司提交的上述证据具有真实性、合法性，本院予以采信；星州公司未提起上诉，其提交证据的证明目的超出了二审审理的范围，本院不予采纳。 **未提交新的证据。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点问题为：1.149320.48元是否应当从未付工程款中扣除？2．一审判决认定管理费150000元是否正确？3．石元公司是否应当承担利息？一审判决确定的逾期付款利息是否正确？ 关于焦点问题1，根据石元公司一、二审提交的证据，能够证实涉案工程因质量维修产生***用及补扣税款共计149320.48元，**作为涉案工程的施工方，未履行维修义务，星州公司为此支付的***用应由**承担，一审判决将上述***用从总工程价款中予以扣除并无不当，**上诉主张其不应承担***用的理由不能成立，本院不予支持。 关于焦点问题2，石元公司主张案涉工程管理费应按工程造价的1.5％收取，但其提供的证据不能证实其该主张成立，一审判决按照**自认的150000元认定案涉工程管理费并无不当，石元公司的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。 关于焦点问题3，石元公司上诉主张逾期付款利息基数计算错误，认为应按813379.62元（未付款项金额940721.42元扣减尚欠管理费127341.80元）为基数予以计算，但如上所述，其所主张的管理费按1.5％收取的理由不能成立，故利息基数应按应付工程款数额1165920.82元（未付款项金额940721.42元＋应退还**的已收管理费225199.40元）计算，一审判决以该金额为基数计算逾期付款利息正确。关于石元公司主张的星州公司欠付其940721.42元工程款并非石元公司占有、使用或收益，该部分逾期付款利息不应由石元公司承担的问题。《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）〉》第四十三条第二款规定，“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条表明了发包人对实际施工人承担责任的范围，意指当转包人或违法分包人不按约向实际施工人支付工程款时，赋予实际施工人的代位求偿权，以维护实际施工人的合法权益。发包人星州公司无证据证明其已全部履行了支付工程款的义务，**作为实际施工人请求发包人星州公司在欠付工程款范围内承担付款责任符合法律规定。工程价款结算中，人工费占比一般在15％至20％之间，从《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）〉》第四十三条的制定本意出发，发包人在欠付工程款范围内承担责任，数额上已足以保障农民工工资的支付。因此，涉案工程的逾期利息不应包括在发包人支付的工程款范围内，应由违法转包人石元公司承担，一审法院判决由石元公司对逾期付款利息承担付款责任并无不当，石元公司的该项上诉主张不能成立，本院不予采纳。 综上，上诉人**、上诉人石元公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉人**预交的二审案件受理费3286元，上诉人宁夏石元建筑工程有限公司预交的二审案件受理费18453元，由其各自负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年十二月二十二日 法官助理　*** 书 记 员　罗　浩 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百七十六条第二审人民法院对上诉案件应当开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，人民法院认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百八十二条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 第二百一十二条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百零七条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。