某某、许某与黑河市昌某房地产开发有限公司、黑龙江省松某消防设施安装有限责任公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省黑河市中级人民法院 民事判决书 （2023）黑11民终1522号 上诉人（一审原告）：***，男，1972年6月13日出生，汉族，住哈尔滨市道外区。 委托诉讼代理人：***，黑龙江东禹律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，黑龙江东禹律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：许某，男，1959年12月20日出生，汉族，退休，住黑河市爱辉区。 委托诉讼代理人：***，爱辉区海兰法律服务所法律工作者。 被上诉人（一审被告）：黑河市昌某房地产开发有限公司，住所地黑河市合作区。 法定代表人：***。 被上诉人（一审被告）：黑龙江省松某消防设施安装有限责任公司，住所地哈尔滨市香坊区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，黑龙江剑桥律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：黑龙江省南北建筑工程有限责任公司，住所地黑河市合作区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，男。 上诉人***、上诉人许某与被上诉人黑河市昌某房地产开发有限公司（以下简称昌某公司）黑龙江省松某消防设施安装有限责任公司（以下简称松某公司）、黑龙江省南北建筑工程有限责任公司（以下简称某某）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑河市爱辉区人民法院（2023）黑1102民初450号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年12月21日立案后，依法组成合议庭，采取阅卷、调查和询问当事人的方式审理了本案。上诉人***及其委托诉讼代理人***、***，上诉人许某的委托诉讼代理人***，被上诉人松某公司的委托诉讼代理人***，被上诉人某某的委托诉讼代理人***到庭参加询问。被上诉人昌某公司经本院传票传唤未到庭参加询问。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销黑河市爱辉区人民法院（2023）黑1102民初450号民事判决第三项，改判某某和某达公司承担给付工程款及利息的责任；2.***不负担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院未判决某某、松某公司承担还款责任缺乏事实及法律依据。一审法院在住建局调取的《建设工程施工合同》，可以证明项目发包人为昌某公司，承包人为某某。而经一审法院向住建局调查核实的《黑龙江省建设工程施工专业分包合同》（以下简称《专业分工合同》）为正式备案合同，证明某某将该项目分包某松某公司。虽然该合同中松某公司的公章经鉴定与其目前使用的公章不一致，但该合同经某某加盖公章，相关备案手续均为许某办理，许某在松某公司委托代理人处签字，并代松某公司法定代表人***签字，足以证明许某实际挂靠松某公司进行施工。许某虽主张挂靠哈尔滨得众消防设施安装有限责任公司（以下简称某某），但许某并没有提供其与某某的合同，应承担举证不能的不利后果。2023年4月13日庭审中询问昌某公司的代理人“得众合同的原件在哪”，昌某公司的代理人回答“我们董事长说没有，招标使用的松某实际”，足以说明许某挂靠某某的主张不能成立，实际系挂靠松某公司。***申请的证人***系许某聘请的案涉消防施工现场项目经理，松某公司是许某施工挂靠的公司，并表明松某公司与项目发包方有消防施工合同。即便许某申请的证人***，亦表示***与许某系雇佣关系，是给松某公司干活。通过一审中各方举示的证据以及法院调取的证据，能够形成完整的证据链，足以证明昌某公司为案涉项目发包人，某某为案涉项目承包人，某某承包案涉项目后将工程分包某松某公司，许某挂靠松某公司，***对案涉项目进行实际施工。许某认可其与***形成施工合同关系，但许某没有施工资质，其系挂靠于松某公司进行施工。因此，松某公司、某某均应承担还款责任。一审法院对责任主体的认定，认定基本事实不清，适用法律错误。 许某辩称，一审判决认定事实及适用法律均有错误，***系无理缠诉，请请求驳回***的上诉。 松某公司辩称，不认可***的上诉请求。本案中专业分工合同中的公章已经司法鉴定意见书认定与松某公司的公章不是同一印章，所以***认为许某是借用松某公司的资质施工，没有证据予以证实。***的上诉请求没有事实和法律依据，请二审法院驳回***的上诉请求。 某某辩称，一、某某与昌某公司有总承包合同，但某某与松某公司签订的专业分工合同是无效合同，合同的签订是许某一手操办。昌某公司***到某某说需要专业分工合同备案，某某负责人说其没有消防施工资质，***称该专业分工合同用于备案，不是施工合同。二、某某没有消防安装施工资质，无法对外签订消防施工合同，签署上述专业分工合同时***某情。某某与昌某公司只有工程总承包合同，只有合同以内的施工资质，没有消防施工资质。三、某某与昌某公司总承包合同签订后，又签订了联建协议，约定只对土建施工图纸以内进行工程总承包，也说明不包括消防工程。四、该专业分工合同甲方是某某，乙方是松某公司，许某私将松某公司的公章盖到专业分工合同上，许某系欺诈行为，应当追究其相应的法律责任，一审法院已经判定该专业分工合同无效，某某不应当承担连带责任。 许某上诉请求：1.撤销黑河市爱辉区人民法院（2023）黑1102民初450号民事判决第一项，改判驳回***的诉讼请求；2.一、二审案件受理费、鉴定费某***和昌某公司负担。事实和理由：一、案涉工程未经验收，不具备结算条件。再者案涉工程的工程量双方没有异议，***申请的鉴定事项不应准许，鉴定费用应某***自行承担。***主张工程款的诉讼条件欠缺，应驳回***的诉讼请求。二、如果本案中***的主张成立，其主张的机械费应某其自负。许某系在不支付机械费的前提下，才同意将人工费计算调为1.2系数，一审判决认定机械费的事实不清。而本案中***在施工中雇佣的工人使用了许某的房屋，许某提供的证人能够证实***使用房屋产生了租房费，而且施工过程中***雇佣工人的住宿费用由其承担亦符合交易习惯，因此房屋租赁费理应某***承担。在人工费系数调整后，减去已经支付的工程款，再扣除机械费及相应租赁费后，应给付的工程款为20,596.29元。 ***辩称，1.鉴定费不属于上诉范围内，也超出了上诉请求。2.***与许某并未约定以验收合格作为给付工程款的条件，***已经完成了相关的施工内容，而且昌某公司企联大厦业主已入住了10年，许某主张工程未验收不支付工程款没有依据。3.许某与***之间没有约定在不给付机械费的情况下，将人工费调整1.2系数，许某也没有提供相应的证据。4.许某与***没有对相关费用由谁承担的约定，而且许某无法证明其主张的租房等费用系由***施工的工程产生，其主张扣除相关费用没有依据。 松某公司辩称，许某的上诉请求主要是基于许某是否应该支付***的工程费用，该请求与松某公司没有任何法律关联，也没有相应的合同能够证实应某松某公司承担义务的相关内容。 某某的答辩意见与松某公司的答辩意见一致。 ***向一审法院起诉请求：1.判令松某公司、许某连带支付***工程款800,000元，具体金额以鉴定为准；2.判令松某公司、许某连带支付***以800,000元本金为基数，自起诉之日至实际履行之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；3.判令昌某公司在欠付建设工程价款范围内对***承担连带给付责任；4.***不负担本案全部诉讼费用。庭审中，***变更一审诉讼请求为：1.判令松某公司、某某及许某连带支付***工程款500,000元，以500,000元本金为基数，自起诉之日至实际履行之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；2.判令昌某公司在欠付建设工程价款范围内对***承担连带给付责任；3.***不负担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2012年5月17日，昌某公司（发包人）与某某（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称：黑河市昌某房地产开发有限公司商住楼；合同价格120,063,510.07元。根据该合同载明，工程承包范围土建、暖卫、给排水、消防、电照。2013年5月15日，某某（发包单位）与“松某公司”（承包单位）签订《专业分包合同》约定：工程名称：黑河市昌某房地产开发有限公司商住楼；承包范围：黑河市昌某房地产开发有限公司商住楼消防工程；合同总价为13,855,282.01元。某某加盖公章，许某在“松某公司”委托代理人处签字并书写“***”字样，合同末端加盖有“黑龙江省松某消防设施安装有限责任公司”字样的公章。***从许某处承包工程，并于2013年4月份至2015年年初进行了上述消防工程部分工程的施工，施工内容包含火灾自动报警系统、事故照明、消防通风、消火栓系统等，双方未签订书面合同。2022年1月13日，***通过微信向许某发送《2013年黑河企联大厦3＃4＃楼住宅、商服及地下一层二层前期工程量确认单》，许某与***对该确认单某明的***施工的工程量无异议。后双方在涉案工程人工费及机械费鉴定过程中，认可企联大厦4＃楼农行内喷淋1层主管线（13轴至3-Ｂ轴与Ａ轴至3-1轴之间）为***实际施工。经***申请，黑河市中级人民法院委托哈尔滨华鸿司法鉴定中心进行鉴定。***支付鉴定费7,400元。经鉴定，哈尔滨华鸿司法鉴定中心于2023年5月17日出具哈华鸿（2023）文司鉴字92号司法鉴定意见书,内容为“日期为‘2013年6月1日’的《专业分包合同》（副本）上写有‘黑龙江省松某消防设施安装有限责任公司’字样的印某与提供的同名样本印某不是同一印章盖印”。经***申请，黑河市中级人民法院委托黑龙江卓某建设工程技术咨询有限公司进行鉴定，人工费、机械费的计算方法为按施工期现行标准、现行定额鉴定。***支付鉴定费61,900元。经鉴定，黑龙江卓某建设工程技术咨询有限公司于2023年8月1日出具黑卓某（2023）鉴字04号司法鉴定意见书，内容为“由***施工的黑河企联大厦项目工程的3＃4＃住宅、商服和地下室部分火灾自动报警系统、事故照明、消防通风和消火栓系统的人工费和机械费造价为440,894.45元。其中人工费为377,366.79元，机械费为63,527.66（元）”。全部人工工日总数为4717.08工日。***认可机械费按照定额的0.8系数进行计算。现涉案工程未完成竣工验收，昌某公司主张消防工程未交付使用，住宅中的消防工程也未交付使用，但业主已经入住十年了。昌某公司认可企联大厦商住楼项目消防工程的工程价款为10,000,000余元，且从未向许某支付过工程款。许某已向***支付370,000元工程款。庭审中，许某举证核算员***出具的关于企联大厦前期消防工程***承包许某部分情况的说明1份，认可计算人工费调为1.2系数，包含管理费在内。庭审中，***申请证人***出庭作证，***陈述在案涉工程现场的管理人员仅有他一人为许某方管理人员，整个施工现场未配备其他管理技术人员，都由***负责，所以才给了***百分之一至百分之二的管理费。另许某亦认可***在进行案涉工程施工时所需要的所有工具由***提供。庭审中，许某举证票据41张并申请三位证人出庭作证，拟证明其在施工期间为***垫付租房费、电费、租赁费、雇佣厨师费用等费用计62,243.39元，并要求从应付***工程款中予以扣除上述费用。***认为三位证人与许某具有利害关系，证言均不真实。***对黑河市自来水公司出具的收费凭证和黑河供电公司发票专用章的书面凭证真实性无异议，但认为与本案不具有关联性，无法证实相关的费用用在***承包的工程中。***对其他票据的真实性、关联性均有异议，认为双方未有约定且证据中没有***的签名捺印，签字的人不是***雇佣的工作人员，相关的票据费用未用在***承包的涉案工程人员支出中，不存在垫付费用的问题。庭审中，某某举证建筑工程联建协议书1份，拟证明：该协议书是为企联大厦商住楼工程达成的联建协议，承包范围施工总承包（施工图纸所包含的全部工程），施工不包括消防工程。其中合同约定某某授权该项目的具体负责人为***，此项工程所产生的质量事故、安全事故、债权债务及一切法律责任，民事责任均由昌某公司承担，某某不负任何连带责任。***对该证据的真实性、证明问题均有异议，认为该联建协议昌某公司未盖章，无法确定昌某公司代表签名为谁签署及真实性。即便该协议是真实的，其所谓的第七条的相关约定不能产生对外免除某某承担其法律规定范围内的民事责任。某某自认其收取了昌某公司的0.7%管理费，因此某某是本案适格被告，应承担相应的民事责任。庭审中，***变更诉讼请求为：1.判令松某公司、某某及许某连带支付***工程款500,000元，以500,000元本金为基数，自起诉之日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；2.判令昌某公司在欠付建设工程价款范围内对***承担连带给付责任；3.***不负担本案全部诉讼费用。 一审法院认为，本案案由为建设工程施工合同纠纷，理由如下：***为案涉消防工程部分工程的实际施工人，许某作为自然人，不具备劳务分包资质。***主张其自许某处承包施工了企联大厦商住楼3＃4＃住宅、商服和地下室部分的火灾自动报警系统、事故照明、消防通风和消火栓系统工程，其实际施工该部分工程，许某对此予以认可。根据查明事实，在施工中***独立施工、管理施工现场，且与许某结算工程款中亦包含管理费。故***为实际施工人，其有权要求发包人在未付工程款范围内承担责任。结合本案案情，***进行了案涉工程的实际施工。许某作为自然人不具备承包建设工程的资质，因此***与许某之间的口头承包合同亦为无效合同。现***已完成施工内容，且昌某公司认可企联大厦业主已入住十年。各方当事人未明确约定付款时间，故***提起诉讼主张工程款，应予支持。现许某认可人工费计算应调为1.2系数，且许某亦认可***在进行涉案工程施工时自备工具。结合黑龙江卓某建设工程技术咨询有限公司出具的司法鉴定意见书，参照2010年黑龙江省建设工程计价依据《安装工程计价定额》中人工费定额标准，最终***主张的涉案工程人工费应为452,839.68元（80元／日×4717.08工日×1.2）、机械费50,822.13元（63,527.66元×0.8），共计503,661.81元。现许某已支付工程款370,000元，欠付工程款为133,661.81元。许某抗辩租房费等费用62,243.39元应某***承担，但未举证证明双方就此存在约定或费用系由***产生，故该项抗辩法院不予采信。双方未明确约定利息，故***要求许某支付工程款的合理部分133,661.81元并按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，计算利息自起诉时至付清之日止的诉讼请求，于法有据，予以支持。***要求某某、松某公司承担还款责任，因缺乏事实和法律依据，法院不予支持。昌某公司认可工程总价为10,000,000余元，且未向许某支付过工程款。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第第二十六条第二项规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”故***要求昌某公司在欠付许某工程款范围内对许某欠付***的工程款及利息承担责任，符合相关法律规定，予以支持。综上所述，***的诉讼请求合理部分，予以支持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、许某于本判决生效后立即向***支付工程款133,661.81元，并按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，计算利息自2023年2月8日起至实际付清之日止；二、昌某公司在欠付许某工程价款范围内，承担给付***工程款133,661.81元及利息的责任；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费减半应收4,400元，预收5,900元，退回1,500元，由***负担2,913.38元，由许某、昌某公司负担1,486.62元。印章鉴定费7,400元，由***负担。工程造价鉴定费61,900元，由许某、昌某公司负担。 二审中，当事人均未提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于***要求某某、松某公司承担给付工程款及利息的问题。***主张应以在住建局备案的《专业分包合同》为依据，由某某、松某公司承担***施工案涉消防工程部分工程的工程款。首先，***申请对《专业分包合同》松某公司公章进行鉴定，该《专业分包合同》公章并非松某公司公章，进而无法通过合同认定该消防工程系挂靠松某公司施工；其次，虽一审中***申请的证人***陈述案涉消防工程系与松某公司签订合同，但通过其陈述亦能证实其并未看到过挂靠松某公司的合同，再结合其陈述整个施工现场未配备其他管理技术人员，都由***负责，亦能够证实并未有松某公司及某某的人员参与该部分工程施工；再次，***系案涉消防工程部分工程的实际施工人，在没有证据证实松某公司与某某实际签订《专业分包合同》的情况下，而许某又提交了昌某公司与某某签订的《消防施工合同》，因此无法认定某某对消防工程施工应承担相应责任。据此，***要求某某、松某公司在许某欠付工程款范围内承担连带责任的请求不能成立，本院不予支持。 关于本案中人工费、机械费及房屋租赁等费用的给付问题。许某主张其系在不给付机械费的前提下，将人工费调为1.2系数。经查，许某负责现场施工的人员***证实，人工费系在其没有现场管理人员的情况下予以调整的，而现场***有自备机械。再结合鉴定意见书的鉴定意见，亦能证实案涉工程存在机械费的事实，在许某未提交证据证实其与***之间具有免除机械费给付约定的情况下，其该项主张不能成立。而对于其主张的房屋租赁等费用，因许某提交的证据并未经***确认，不足以证实以上费用系***雇佣工人的支出，该项主张亦不能成立。 另外，对于许某上诉主张中鉴定费承担问题。因本案系双方在对工程量没有异议的情况下，经***申请作出的司法鉴定意见。一审法院在申请鉴定时将鉴定费用承担的情况向***予以告知。经鉴定意见得出，***施工的案涉工程人工费和机械费造价为440,894.45元。故应按该数额在其主张诉讼请求数额的占比予以分担鉴定费，一审法院对鉴定费用的负担不当，本院予以纠正。 综上所述，***、许某的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费减半应收4,400元，预收5,900元，退回1,500元，由***负担2,913.38元，由许某、黑河市昌某房地产开发有限公司负担1,486.62元。印章鉴定费7,400元，由***负担。鉴定费61,900元，由***负担7,318元；由许某、黑河市昌某房地产开发有限公司负担54,582。***预交的二审案件受理费2,973.24元，由***负担；许某预交的二审案件受理费2,561.31元，由许某负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年三月十九日 书记员王春宇