莱州市水利工程有限公司、烟台星宇置业有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

山东省烟台市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁06民终2783号

上诉人（原审原告）：莱州市水利工程有限公司，住所地莱州市河滨路116号。

法定代表人：刘俊杰，董事长。

委托诉讼代理人：任立业，山东文济律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：烟台星宇置业有限公司，住所地莱州市沙河镇和平村。

法定代表人：郑虎，董事长。

委托诉讼代理人：曲颂军，山东一天律师事务所律师。

上诉人莱州市水利工程有限公司（以下简称水利公司）因与被上诉人烟台星宇置业有限公司（以下简称星宇公司）建设工程合同纠纷一案，不服莱州市人民法院（2017）鲁0683民初3166号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月6日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。现已审理终结。

水利公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判星宇公司支付水利公司工程款632555.50元、律师费24000元或发回重审。事实和理由：一审判决认定事实不清。一、双方争议的焦点问题是水利公司2014年3月14日出具的收条载明的20万元款项与星宇公司提供的证人法良吉书写的未载明出具时间的收条所载明的20万元是否为同一笔款项。星宇公司认为法良吉出具收条的20万元款项支付时间为2014年3月17日，与2014年3月14日收据载明的20万元不是同一笔款。水利公司认为该两笔款项为同一笔付款，系翟永安在2014年3月14日出具收据后，法良吉于2014年3月17日通过银行转账付给翟永安20万元，这一点在法良吉所在公司的会计账目中有明确记载，两份载明金额为20万元的收据指向的是同一笔付款，一审判决对该付款事实认定存在错误。二、水利公司曾使用法良吉公司的钢筋、混凝土等材料，双方未就该部分材料进行结算。另外，该纠纷系水利公司与法良吉公司的纠纷，与星宇公司无关，该部分款项未经三方协商一致，不应在本案中一并兑除处理。

星宇公司辩称，1、水利公司对于与星宇公司之间欠款数额是不明确的；2、水利公司主张两份载明金额均为20万元的收据所指向的为同一笔付款，该主张没有依据：（1）法良吉在将水利公司出具的收条交给星宇公司时按照水利公司主张，按照常理应将原先出具的20万元收条要回，但现实是两张收条均在星宇公司手中，显然不符合情理和逻辑，真正的事实是2014年3月14日翟永安出具的20万元收据是星宇公司支付水利公司20万元支护费后由翟永安直接出具给星宇公司的，与2014年3月17日法良吉出具的收条毫无关系；（2）争议双方皆认可法良吉于2014年3月17日将收取的星宇公司20万元支护费转账给翟永安，翟永安在未收到款项之前的2014年3月14日便出具收款手续，不符合情况和逻辑；（3）法良吉出庭作证其出具给星宇公司的20万元收条的款项是用于支付1#、2#、3#的支护费，而翟永安出具的星宇公司的20万元收据中载明的事由是“星宇国际5#、6#基坑支护款”，可见收据产生的事由完全不同，毫无关联；（4）通过一审判决认定的星宇公司148.50万元付款汇总可确认20万元数额的付款共计四笔，法良吉与星宇公司经理刘建良签字确认的“付款记录”明细也可证实双方付款中20万元款项共计四笔的事实；（5）水利公司称法良吉公司会计账目中的记载，根本没有任何账目内指向是翟永安出具的20万元收据中的款项。二、法良吉出庭证实由星宇公司从支付水利公司的支护款中扣除水利公司应付法良吉的钢筋混凝土款项系三方合议决定的，水利公司一审当庭表示同意从应收支护费中扣除该款项，二审中又予以否认，属自相矛盾。

水利公司向一审法院起诉请求：1、星宇公司给付水利公司工程款90万元及自起诉之日起至星宇公司实际给付之日止按年利率6%计算的利息；2、星宇公司给付水利公司因本案支付的律师费47400元；3、诉讼费用由星宇公司承担。

一审法院认定事实：2014年4月22日，水利公司与星宇公司签订《工程承包协议》1份，约定，乙方（指水利公司）包工包料承包甲方（指星宇公司）位于莱州市沙河镇驻地的星宇国际居住小区基坑支护工程，包括基坑坑壁的休整、挂网喷护、注浆等施工方案内工作内容的施工（不含降水部分），并约定合同价款及付款方式、质保期等内容，争议的解决条款约定：……如果无法协商解决，该争议应提交莱州市人民法院诉讼，诉讼费、律师费由败诉方承担。合同签订后，水利公司于2014年4月底开始施工，同年12月份完工。2014年12月13日，双方对上述工程形成了3份结算书，名称分别为“星宇国际居住小区1#、幼儿园基坑支护结算书”、“星宇国际居住小区五号楼基坑支护结算书”、“星宇国际居住小区六号楼车库基坑支护结算书”载明的工程款分别为1101086元、231421.50元、585048元，合计为1917555.50元，期间，星宇公司支付过水利公司部分工程款。

2017年5月30日，水利公司委托山东文济律师事务所代理本案诉讼，与山东文济律师事务所签订了《委托代理合同》1份，约定，山东文济律师事务所接受水利公司委托，指派任立业律师担任水利公司与星宇公司纠纷一审的代理人，双方约定的代理费为5万元。2017年8月2日，水利公司向山东文济律师事务所缴纳代理费1万元，山东文济律师事务所向水利公司出具了收取代理费的山东增值税普通发票1份，代理费余款水利公司至今尚未向山东文济律师事务所缴纳。

一审庭审中，水利公司提供了以下证据：1、上述《工程承包协议》1份。2、上述结算书3份。3、上述《委托代理合同》、山东增值税普通发票及鲁价费发【2014】84号山东省物价局、山东省司法厅关于山东省律师服务收费标准的通知及鲁价费发【2016】83号山东省物价局、山东省司法厅关于延长律师服务收费标准执行期限的通知电脑打印件各1份。水利公司主张，本案中，其要求星宇公司给付的代理费数额为2.4万元。

经质证，星宇公司对水利公司提交的证据1真实性无异议，但认为协议中并没有关于水利公司诉求星宇公司应当按6%年利率的约定；对证据2表示无异议；对证据3《委托代理合同》的真实性无异议，认可水利公司主张的代理费数额2.4万元。

针对己方向水利公司付款的事实，星宇公司提供了收条6份、收据5份、欠条2份。

星宇公司主张，水利公司在施工过程中使用法良吉的钢筋，法良吉还为水利公司实施混凝土打桩工程，两项款合计10万元，期间，水利公司、星宇公司及法良吉三方经协商，一致确认：该10万元款追加到星宇公司应付法良吉公司的工程款中，再由星宇公司从应付水利公司的工程款中予以扣除；另外，上述两份收条中还有星宇公司抵顶给水利公司的装载机一台和斗子一个，当时双方未确定相应的抵顶价款。为此，星宇公司还提供了法良吉的书证1份。

法良吉书证载明：“我挂靠青岛昶德有限公司承包施工烟台星宇置业有限公司投资开发的位于莱州市沙河镇驻地的星宇国际居住小区工程。莱州市水利工程有限公司承揽该项目支护工程。2014年3月17日，我通过名下银行账户（账号：62×××61）汇款20万元给莱州市水利工程有限公司经理翟庸安账户（账号：62×××67）。该20万元款项为烟台星宇置业有限公司支付给莱州市水利工程有限公司的支护工程款，由我个人代为转汇。另外，莱州市水利工程有限公司在上述支护工程施工过程中，使用我公司的钢筋13.117吨；我公司为其混凝土打桩112.5㎡.两项合计折款人民币10万元。我与烟台星宇置业有限公司及莱州市水利工程有限公司三方商定，由烟台星宇置业有限公司从应付我公司工程款中追加该款项，再由烟台星宇置业有限公司从应付莱州市水利工程有限公司的工程款中予以扣除。以上20万元为星宇国际支付我公司工程款，已开出收据，我公司专款专用，直接支付给翟庸安，我方未和翟庸安和莱州水利公司签订任何合同，但翟庸安施工是事实，施工过程中，我方给垫付材料也是事实，尚未计算管理费和水电费，以上说明情况属实，特此证明。法良吉（手印）2017年8月1日本人身份证号码：370224196703137314”。

经质证，水利公司对星宇公司提交的收条、收据、欠条的真实性表示无异议，但认为其中1份无出具时间的收条和出具时间为2014年3月14日的收据所载明的款项（均为20万元）系同一笔付款。

双方争议的相应的收条内容为：“收到条今收到星宇国际郑总处边坡支护款贰拾万元￥200000.00收款人：法良吉”；收据中载明的收款金额为“贰拾万元整”，付款事由为“星宇国际5#、6#基坑支护款”，该收据经办人处有翟庸安的签字手印内容。

水利公司主张，己方确实于2014年3月17日收到过法良吉转付的星宇公司边坡支护付款20万元，对此，水利公司还向法良吉出具了星宇公司所提供的2014年3月14日收据，收条与该收据载明的是同一笔款项。

星宇公司主张，收条与收据载明的是两笔不同的付款，收条是2014年3月17日形成的，所付的是1#楼、2#楼、3#楼边坡支护款，收据所付的是5#楼、6#楼边坡支护款。对此，星宇公司提供了法良吉的当庭证言及网上银行转账交易信息单复印件1份。

网上银行转账交易信息单复印件载明，2014年3月17日，法良吉通过其银行账户汇入翟庸安账户款20万元。水利公司主张，该交易信息单载明的汇款即为法良吉收到收条款后转付给水利公司的相应款项。

法良吉当庭作证称，星宇公司在莱州市沙河镇开发星宇国际商务楼、住宅楼时，开始的总承包单位是证人任项目经理的青岛昶德建设集团有限公司（以下简称“昶德公司”），工程开工前需要进行土方开挖，土方开挖需要边坡支护，证人为此找到了翟庸安合作，由翟庸安进场施工，翟庸安干了基坑支护工程、打桩、灌桩、钢管桩等项目工程；经出示星宇公司提供的其书证，证人表示书证内容属实；证人称，后期因手续原因，昶德公司放弃了涉案工程，但昶德公司当时确实聘请翟庸安负责基坑支护工程，证人也专款专用，将星宇公司支付证人的款转付给翟庸安；经出示星宇公司提供的上述争议收条，证人表示收条是自己所写，收条款付给水利公司的具体时间记不清了，是通过网上银行汇给水利公司的，星宇公司付给证人该款的付款方式是银行转账，向星宇公司出具收条的具体时间也记不清了，应该是先打条后付款，但因为长年合作，有时也可能是付钱后补条，但前后最多不差3天，收条款星宇公司支付的是1#楼、2#楼、3#楼边坡支护工程，与5#楼、6#楼的边坡支护款没有关系；在水利公司与星宇公司2014年4月21日签订承包合同前，昶德公司已与星宇公司解除了合同；证人转付给水利公司的20万元收条款，当时水利公司向证人出具了相应收据。

经质证，水利公司对网上银行转账交易信息单复印件表示无异议；对证人关于不知道水利公司、星空公司签订合同之前星宇公司是否向水利公司付过款的证言不认可，表示双方签订合同之前水利公司所得工程款都是法良吉支付的，水利公司从未收到过星宇公司直接支付的款项。

对星宇公司主张的移交的未载明抵顶数额的两份收条，水利公司认可两份收条中载明的装载机1台和斗子1个系当时用于抵顶相应工程款。审理中，经双方当事人协商，一致确认相应的抵顶价款数额为3.5万元。

对星宇公司主张的水利公司在施工过程中使用法良吉的钢筋价款及法良吉为水利公司所实施的混凝土打桩工程款，水利公司认可该事实，但对星宇公司关于水利公司、星宇公司、法良吉三方协商过该价款的相应数额及从星宇公司应付水利公司涉案工程价款中兑除的主张不予认可，对此，星宇公司除提供了法良吉的当庭证言和法良吉20**年8月1日向星宇公司出具的书证外，还提供了水利公司管理人员翟庸安与星宇公司法定代表人郑虎的短信记录2份及“星宇国际打桩用钢筋明细”、“星宇国际混凝土表（打桩）”影印件各1份。

翟庸安发给郑虎的短信中，除了列明涉案其施工工程的价款及已付款数额，欠款额外，还确认了水利公司所用法良吉的钢筋材料及混凝土的数量。

星宇公司称，“星宇国际打桩用钢筋明细”、“星宇国际混凝土表（打桩）”系水利公司的施工负责人李明与法良吉签署，确认了截止2014年3月25日水利公司使用法良吉公司钢筋9.732吨，打桩混凝土面积112.5平方，能够证明水利公司所用法良吉钢筋材料及混凝土打桩工程款应从星宇公司应付水利公司相应支护工程款中扣除的事实，“星宇国际打桩用钢筋明细”、“星宇国际混凝土表（打桩）”形成后，水利公司还使用过法良吉的钢筋材料。

经质证，水利公司对短信表示无异议，对“星宇国际打桩用钢筋明细”、“星宇国际混凝土表（打桩）”影印件真实性不予认可。

审理中，经双方当事人协商，一致确认水利公司在施工过程中使用法良吉的钢筋材料价款及法良吉为水利公司所实施的混凝土打桩工程款合计数额为7.2万元。

水利公司主张，其施工的涉案工程款为1917555.50元，星宇公司已付款128.5万元（含相应上述抵顶及兑除价款），尚欠款632555.50元，明确诉讼请求，要求星宇公司给付工程欠款632555.50元、代理费24027.78元。水利公司主张的代理费计算方式为：（2000元+10万元×6%+52555.50元×5%）-水利公司已付山东文济律师事务所代理费1万元=24027.78元。

星宇公司主张，其所欠水利公司的涉案工程款为432555.50元，代理费同意按2.4万元给付水利公司。

一审法院认为，对涉案工程总价款为1917555.50元、星宇公司已付款（含相应抵顶价款）128.5万元、星宇公司应付水利公司代理费2.4万元，双方当事人无争议，依法予以认定。

双方争议的焦点问题为星宇公司所提供未载明出具时间的收条与出具时间为2014年3月14日的收据中分别载明的20万元款项是否为同一笔付款？

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。

争议收条系法良吉向星宇公司出具，法良吉到庭证实收到该款后已转付给水利公司，水利公司对此认可，同时，水利公司与法良吉均表示，水利公司针对收到法良吉的该转付款已向法良吉出具了相应收据，水利公司主张其向法良吉出具的收据即是星宇公司所提供的2014年3月14日收据，星宇公司不认可，因法良吉未提供该收据，不能据此认定水利公司的主张，故水利公司应对此提供相应证据予以证实，但对此水利公司未能提供；同时，对争议的2014年3月14日收据款项，该收据明确载明水利公司所收款项为5#楼、6#楼支护工程款，而对争议收条款项，法良吉当庭证实系星宇公司支付的1#楼、2#楼、3#楼支护工程款，水利公司虽不认可，但对此亦未提供相应反驳证据；故水利公司主张争议收条、2014年3月14日收据载明的款项20万元为同一笔付款，证据不足，依法不予采信，对星宇公司的相应主张予以认定。

综上，一审法院依法认定涉案工程总价款为1917555.50元、星宇公司已付款（含相应抵顶及兑除价款）148.5万元，星宇公司尚欠水利公司工程款432555.50元，此款星宇公司应给付水利公司，同时支付水利公司自起诉之日即2017年5月31日起至判决生效确定给付之日止按欠款本金额432555.50元比照中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算的利息，另外，星宇公司还应支付水利公司代理费2.4万元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、烟台星宇置业有限公司给付莱州市水利工程有限公司工程欠款432555.50元，同时支付水利公司自2017年5月31日起至判决生效确定给付之日止，按欠款本金额432555.50元，比照中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算的利息。二、烟台星宇置业有限公司支付莱州市水利工程有限公司代理费2.4万元。以上一、二项，均限判决生效后十日内付清。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10365元，由莱州市水利工程有限公司负担2217元（已交纳），烟台星宇置业有限公司负担8148元（限判决生效后七日内交纳一审法院）;保全费2020元，由烟台星宇置业有限公司负担，莱州市水利工程有限公司已向本院交纳此款，限烟台星宇置业有限公司于判决生效后十日内将款2020元直接向莱州市水利工程有限公司付清。

二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。水利公司提交法良吉所在的青岛昶德建设集团有限公司明细账目手机照片打印件4张，证明水利公司所说2014年3月14日收款收条载明的20万元款项与星宇公司所说的2014年3月17日法良吉通过银行转账付给翟永安的20万元系同一笔款项，该笔款系水利公司先出具收款收条，后收到20万元款项。星宇公司质证称对证据的真实性、关联性有异议，复印件无法确认法良吉公司账目的记载内容，无法确认该证据的来源，也无法佐证水利公司所说的2014年3月14日收条载明的款项与2014年3月17日收据载明的款项系同一笔。2014年3月14日收条系水利公司直接收取星宇公司付款出具的，并非通过法良吉转付。水利公司提交2014年3月4日收据手机照片打印件、交易记录各1张，证明收据中所载款项10万元由青岛昶德建设集团有限公司财务人员彭瑞华的个人账户向翟庸安的个人账户转账付款，该收据原件出现在星宇公司在一审提交的证据中，星宇公司称该款项系星宇公司支付，与事实不符。星宇公司质证称，对证据的真实性和关联性有异议，复印件无法确认法良吉公司账目的记载内容，无法确认该证据的来源。一审时星宇公司提交2014年3月4日10万元的收据，水利公司也认可收到款项，现二审中水利公司提供该组证据，实际是否认了对该付款事实的承认，属自相矛盾。

星宇公司提交水利公司工作人员刘建良签字的付款记录原件一份、法良吉签字的付款记录复印件一份，一审判决认定148.50万元付款明细表一份，证明涉案支护工程完工后，经争议双方及法良吉核对部分支护费付款明细，刘建良与法良吉签字确认，星宇公司在2014年度支付给水利公司的支护费20万元金额的款项有4笔，与一审法院认定的148.50万元付款明细中20万元有4笔是一致的，从而证实水利公司所谓的2014年3月14日收据与星宇公司主张的2014年3月17日收条系同一笔20万元款项是不成立的。水利公司质证称，对两份付款记录真实性无法确认，假如付款记录是真实的，星宇公司所说付款记录中4笔20万元与其提交的工程款明细中4笔20万元也并不一致，第一笔付款记录中记载的2014年2月16日付款20万元与工程款明细中2014年2月20日20万元前后时间基本一致，有可能是同一笔款。付款记录中2014年3月14日20万元与工程款明细中2014年3月14日20万元一致。付款记录中2014年4月13日20万元与工程款明细中2014年4月13日20万元是一致的。付款记录中2014年10月至12月20万元在工程款明细中没有明确体现。所以该4笔并不完全一致。星宇公司提交的付款记录中并未显示2014年3月17日曾向水利公司支付过20万元，在付款记录中右侧显示法良吉将2月16日、3月3日、3月14日共50万元标记为该款项系法良吉支付。双方争议的20万元星宇公司陈述系3月14日其向水利公司付款20万元，3月17日又通过法良吉向水利公司付款20万元，星宇公司的陈述显然与其提供的证据是矛盾的。

本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为星宇公司提供的法良吉出具的未载明出具时间的收条与翟庸安2014年3月14日出具的收据各载明的20万元是否为同一笔款项。水利公司主张法良吉出具的未载明出具时间的收条与翟庸安2014年3月14日出具的收据为同一笔付款，对此应承担举证责任。水利公司二审中提交手机照片打印件拟证明法良吉出具的未载明出具时间的收条与翟庸安2014年3月14日出具的收据为同一笔付款。星宇公司对证据的来源和真实性均不予认可，且即使水利公司提交的证据真实可信，也仅能证明青岛昶德建设集团有限公司财务账中记载有20万元的款项，但不能证明财务账中记载的20万元与收据和收条中的款项是同一笔，更不能得出2014年3月14日收据中的20万元与2014年3月17日收条中的20万元为同一笔款的结论。该组证据不足以直接证明收据和收条所指向的20万元付款为同一笔，水利公司对其该项主张应承担举证不能的责任。一审法院认定星宇公司欠付水利公司工程款432555.50元并无不当，应予维持。

综上所述，水利公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10365元，由上诉人莱州市水利工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　王守远

审 判 员　王云龙

审 判 员　衣振国

二〇一八年十二月二十日

法官助理　许田田

书 记 员　辛婷婷