***、张家口市人力资源和社会保障局劳动和社会保障行政管理(劳动、社会保障)二审行政判决书

河北省张家口市中级人民法院

行 政 判 决 书

（2016）冀07行终12号

上诉人（原审原告）***，男，2003年7月14日出生，汉族，学生，现在蔚县白乐镇方碾村,系死者杨某2之子。

监护人杨某1，男，1971年6月4日出生，汉族，农民，现住蔚县，系上诉人***叔叔。

被上诉人（原审被告）张家口市人力资源和社会保障局，住所地：张家口市经济开发区市府大楼，组织机构代码：55185330-9。

法定代表人靳永旺，局长。

委托代理人张永宏，河北海龙律师事务所律师。

原审第三人蔚县金鑫建筑有限责任公司，住所地：蔚县蔚州镇人民路，组织机构代码：74154007。

法定代表人陈立新，董事长。

委托代理人马明，该公司职工。

上诉人***因与张家口市人力资源和社会保障局（以下简称市人社局）、蔚县金鑫建筑有限责任公司（以下简称金鑫公司）工伤认定纠纷一案，不服河北省张家口经济开发区人民法院2015年10月25日作出（2015）张开行初字第25号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月9日公开开庭审理了本案。上诉人***的监护人杨某1、被上诉人市人社局的委托代理人张永宏、原审第三人金鑫公司的委托代理人马明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院认定，原告父亲杨某2到第三人金鑫公司承建的蔚县白乐镇中小学建筑施工工地从事瓦工工作。2012年5月28日下午2时10分许，杨某2驾驶摩托车到达白乐镇中学建筑施工工地，期间，当班班长赵建国安排工人们装运建筑材料准备前往白乐镇天照疃西旺小学继续施工。2时20分许，杨某2与赵建国说有事先走，之后，杨某2驾驶摩托车离开白乐镇中学，2时40分许，在白乐镇中学通往天照疃西旺小学距该小学100米左右的路边沟里，工友们发现杨某2发生了事故，随后将其送往蔚县中医院救治，经蔚县中医院确认杨某2已死亡。2013年3月20日，死者杨某2母亲李玉梅申请工伤认定。被告市人社局依照工伤认定程序于2013年5月2日作出张人社伤险认决字[2013]R13号工伤认定决定书，认定杨某2受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第一款第（一）项的规定，属于工伤认定范围，予以认定工伤。金鑫公司不服，于2013年8月13日向原审法院提起行政诉讼，原审法院于2013年11月10日作出（2013）张开行初字第9号行政判决书，判决维持市人社局作出的张人社伤险认决字[2013]R13号工伤认定决定。金鑫公司在法定期限内提出上诉，2014年3月4日，张家口市中级人民法院作出（2014）张行终字第5号行政判决书，判决撤销原审法院（2013）张开行初字第9号行政判决书；撤销张人社伤险认决字[2013]R13号工伤认定决定书；责令市人社局在法定期限内重新作出行政行为。2014年5月19日，市人社局向杨某2母亲李玉梅送达了工伤认定申请补正材料通知书，要求李玉梅向被告提供道路交通事故认定事实原件及复印件及杨某2死亡原因的证明材料。2014年6月13日，李玉梅向市人社局提交了无法提交上述证据的说明。2014年12月16日，被告向金鑫公司送达了工伤认定举证通知书。2015年3月13日，被告作出了张人社伤险认决字[2014]R40号不予认定工伤决定书，并分别向李玉梅及金鑫公司进行了送达。2015年5月14日，李玉梅向原审法院提起行政诉讼，在诉讼期间李玉梅去世，变更原告为死者杨某2之子***，因***未成年由其所在村委会指定杨某2弟弟杨某1为其监护人并参加诉讼。

原审法院认为，原告在法定期间提出工伤认定申请，被告依照工伤认定程序向相关各方送达了工伤认定文书，进行了调查取证，作出了行政确认，程序合法。在事实认定上，死者杨某2在上下班途中发生事故，但现有证据无法证明死者是受到非本人主要责任的交通事故，因此被告无法适用《工伤保险条例》第十四条第（六）项的规定予以认定工伤，事实清楚。被告据此作出张人社伤险认决字[2014]R40号不予认定工伤决定书，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，对原告的请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费50元，由原告***负担。

上诉人***上诉称，一、原判决认定事实不清。第三人提供的证人证言不能作为认定被诉行政行为合法的依据，且该证人证言与第三人具有利害关系；二、原判决适用法律错误。原判决认定死者杨某2的情形不属于或不视同工伤，在适用法律上存在错误。应当依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第四条的规定，认定杨某2死亡的情形为工伤。请求二审法院1、依法撤销一审行政判决书，发还重审或依法改判；2、撤销被上诉人的行政行为，责令其重新作出认定杨某2死亡属于工伤的行政行为；3、判令被上诉人承担一、二审诉讼费。

被上诉人市人社局答辩称，我局作出的[2014]R40号不予认定工伤决定书有确凿的事实根据、明确的法律依据，且符合法律程序，属于合法行政行为，请二审法院予以维持。

原审第三人在庭审中述称，杨某2的死亡不属于工伤，一审判决合理合法。

本案在审理过程中，上诉人当庭向本院提交了证人方某、赵某、张某的三份证人证言复印件，因该三份证人证言的出具时间为2012年11月1日（方某的证言）和2013年3月14日（赵某、张某的证言），不符合新证据的规定，本院不予确认。

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实基本一致，本院予以确认。

另查明，杨某2发生事故后，其家属及原审第三人均未报警，2013年3月20日蔚县公安局出具第35号死亡证明信，证实杨某22012年5月28日因其他原因已经死亡。原审第三人金鑫公司于2013年4月22日向被上诉人申请对杨某2酗酒进行尸检鉴定，被上诉人没有答复。庭审中，被上诉人陈述，市人社局没有作尸检鉴定的职权，原审第三人应该向公安机关提出申请。

以上事实，有一审法院认定的证据及庭审笔录予以证实，足以认定。

本院认为，根据《工伤保险条例》第五条的规定，被上诉人市人社局作为社会保险行政部门依法享有对工伤事故管辖和认定的法定职责，其执法主体适格，本院予以确认。《工伤保险条例》第十四条第（六）规定：“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”应当认定为工伤；第十五条第一款第（一）项规定：“在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的”视同工伤。本案中，上诉人既不能提供证实死者杨某2发生了非本人主要责任事故的证据，又不能提供证实杨某2是在从事工作过程中来往于两个工作场所时意外死亡的证据，故杨某2的死亡不属于上述认定工伤或视同工伤的情形。被上诉人作出的张人社伤险认决字[2014]R40号不予认定工伤决定书，事实清楚，程序合法，适用法律正确。上诉人提出原审第三人提供的证人证言不能作为认定被诉行政行为合法依据的主张，根据《工伤保险条例》第十九条第二款规定：职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。本案中，原审第三人提供的事发前和杨某2最后接触的本案证人,能够证实当时的事情经过，被上诉人根据原审第三人提供的证据及调查核实的情况，作出不予认定工伤决定，并无不当。上诉人未能提供证据反驳原审第三人提供的证据的效力，其上诉理由，事实和法律依据不足，本院不予支持。原审法院判决驳回上诉人***诉讼请求的结果正确，应予维持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

案件受理费50元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　尹力民

审　判　员　　薛团梅

代理审判员　　冯艳丽

二〇一六年四月十四日

书　记　员　　姚春海

附：本判决适用的相关法律依据

《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项：

人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定。