华南建设集团有限公司、某某防水工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)浙01民终4642号 上诉人（原审被告、反诉原告）：华南建设集团有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖区泾河街道十字东街**（10）。 法定代表人：***，董事长。 委托代理人：**建，浙江银泰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：****防水工程有限公司，住所地浙江省杭州市上城区近江家园四园****。 法定代表人：***，总经理。 委托代理人：***，浙江英普（义乌）律师事务所律师。 上诉人华南建设集团有限公司（以下简称华南公司）因与被上诉人****防水工程有限公司(以下****公司)建设工程合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110民初5684号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：2014年3月7日，武汉华南建设集团有限公司（甲方）与琦亮公司（乙方）签订《防水工程分包合同》一份，****公司承包位于杭州市余杭区新城青山语筑-余政储出（2013）47号地块住宅工程的防水项目，承包方式为包工包料、保质量、包工期、包安全、***施工，承包范围为本工程范围内的图纸、规范、施工工艺及甲方要求的全部所需施工的防水项目。合同还对防水施工价格做出了明确约定，并约定上述单价包括完成此项目防水工程所需的一切工作内容及费用，包括材料复试、材料检测等费用。除设计变更外不再发生单价外任何形式的签证补充。 双方还对工期、工程款的支付、工程保修做了如下约定：“严格按甲方要求的施工进度节点进行，定期参加甲方工程进度例会并提供相应的工期承诺书，如因防水工程延误整体工期，按防水工程总造价0.5%每天进行处罚，处罚金在当期工程款支付中扣除。如遇下列情况工期相应顺延：1、不可抗拒的自然灾害；2、甲方未达到或未按时达到约定的基层施工条件……十一、工程款（进度款）支付的实际及方式：1、出±0.00后，开始付工程款，付至已完成量的70%。再防水施工按月进度，每月25日前乙方向甲方上报当月完成工程量，经甲方核算确认后，按核实后工程产值的70%作为工程进度款；防水工程全部竣工并经监理单位、建设方和项目部验收合格按照甲乙双方出具的结算单支付至总工程款的80%，整体工程竣工验收后由甲方按照实际总工程量造价的95%支付给乙方，余款5%作为质保金，质保金支付自竣工之日起二年后的第一个七日内由甲方一次性付清。2、工程款支付若延期的甲乙双方协商解决，但乙方不得在正常施工期间以工程款支付延期、设计变更等为由单方面停工，否则视为违约。十二、工程保修1、本工程保修期严格按照防水工程的国家及行业保修标准规定执行，保修期为5年。2、在保修期内因乙方所供材料或施工原因出现的质量问题，乙方须在接到通知的24小时内进行维修，其费用由乙方承担，并承担因此造成的所有损失。如乙方未在规定时间内达到现场的，甲方委托第三方进行处理，处理费用按发生费用的150%由乙方承担。3、因地下室沉降及砼收缩变化的贯穿裂缝原因引起的渗漏不在乙方的保修范围内，若需乙方维修的，乙方应收取相应的维修费用。4、保修期满后，如出现质量问题，乙方在接到甲方电话通知后24小时内达到现场进行处理，费用根据问题的原因由乙方和甲方协商分担。”合同还约定如一方违反本合同所确定的义务，即构成违约，违约方须承担一切经济损失，并且另一方有权向违约方索取合同总价款10%的违约金，并承担所有诉讼费、律师费用。合同还对其他权利义务做出了约定。2015年10月22日，双方签订补充协议一份，约定案涉工程中所有高层、多层屋面分仓缝***公司施工，并对具体做法和材料单价进行了约定。该补充协议由武汉华南建设集团有限公司余杭第二分公司余政储出（2013）47号地块技术专用***，以及*******公司签名，庭审中双方对该补充协议均无异议。合同签订后，琦亮公司对案涉工程进行施工。 2015年6月21日监理单位向华南公司发出工程暂停令，称在2015年6月21日巡视检查中发现以下问题：“1、11#、13#楼之间地下室顶板未按山语院建筑构造做法第10.1条要求施工20mm厚1:2.5水泥砂浆找平层；2、现场发现部分所使用的防水卷材品牌不是合同所约定的品牌（合同约定的品牌为东方雨虹、**）。”同时要求暂停11#、13#楼之间地下室顶板的施工。 2015年11月5日杭州市余杭区建筑工程质量监督站发出余建质（15分户）第11-5-1号《限期整改通知单》，称在余政储出（2013）47号地块项目1#、2#楼，8#-14#楼住宅及地下室工程检查中发现存在以下问题：“1、套内修补痕迹明显，色差明显……7、顶层屋面有渗漏、外墙渗漏……9、地下室、墙、地板开裂、渗漏……”同时要求在七个工作日内整改完毕。 2015年11月20日杭州市余杭区建筑工程质量监督站发出余建质（2015分户）第11-20-1号《限期整改通知单》，指出案涉工程存在屋面渗漏有积水，个别阳台有积水，地下室底板有渗漏等问题并要求整改。 2016年1月，琦亮公司就案涉防水工程施工完毕。整体工程通过竣工验收后案涉工程的房屋移交业主单位，后诸多业主就新城山语院多层花园洋房顶跃屋顶存在大面积渗漏的严重质量问题进行投诉信访。2016年4月22日，余杭区建筑工程质量监督站发出《关于新城山语院多层花园洋房顶跃存在大面积渗漏质量问题的处理情况答复》，该批复载明：“……二、现阶段处理情况目前施工单位已对6#、16#楼屋面原有防水层进行凿除，并进行结构养水，未发现大面渗漏情况（由业主代表见证），基本符合设计判断，屋面渗漏主要由太阳能管线节点防水处理不到位引起……” 2016年5月25日，杭州新城创宏房地产开发有限公司向华南公司发出《关于杭州新城山语院多层屋面太阳能改造的函》，要求华南公司安排人员对太阳能管线改造施工，并限期于2016年6月20日前整改完毕。 施工过程中，琦亮公司与华南公司签订工程量结算单一组，对案涉防水工程的工程量进行结算。庭审中，双方均认可工程款总额为2578986.82元。2016年4月28日，琦亮公司以华南公司欠付工程款为由诉至该院，请求判令：1、华南公司支付工程款1648986.82元，并支付违约金250000元，合计1898986.82元；2、华南公司支***公司因实现债权支出的律师费66000元；3、本案诉讼费由华南公司承担。诉讼中，华南公司提起反诉，请求判令：1、琦亮公司继续履行合同约定的维修义务；2、琦亮公司偿付延误工期违约金100000元；3、琦亮公司偿付维修费用680000元；4、琦亮公司承担本诉和反诉案件受理费。 原审法院另查明，2014年4月22日，武汉华南建设集团有限公司更名为华南公司。案件审理过程中，华南公司于2016年7月11日申请对案涉防水工程是否存在质量问题以及渗漏存在的部位、面积、维修费用进行鉴定。该院依法予以准许，并委托浙江省建筑科学设计研究院有限公司进行鉴定。2016年11月9日，因华南公司未在规定期限内缴纳鉴定费用，浙江省建筑科学设计研究院有限公司将本案卷宗退还该院。 原审法院认为：琦亮公司与华南公司签订的《防水工程分包合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，应当认定为合法有效，对双方当事人均具有约束力。本诉部分的争议焦点在于华南公司是否**支付工程款并需承担违约责任。反诉部分的争议焦点在***公司施工的案涉防水工程是否存在质量问题及工期延误，华南公司能否就此要求琦亮公司承担相应的赔偿责任。 关于本诉部分。根据合同约定，案涉工程整体竣工验收合格后华南公司应按照实际工程量造价的95%支付给琦亮公司。现案涉工程已经竣工验收合格，庭审中双方也对总工程量2578986.82元均无异议，故华南公司应当***公司支付工程款2450037.48元，扣除其支付的930000元，**1520037.48元。故对琦亮公司要求华南公司支付工程款164896.82元的诉讼请求，该院支持1520037.48元。剩余5%质保金，由于尚未达到付款期限，该院不予支持。关于违约金。琦亮公司认为华南公司**支付工程款应承担违约责任，并根据合同约定按工程总价款的10%主张250000元。华南公司认为不存在违约，**支付工程款是琦亮公司未按约进行维修所致。该院认为，合同约定的付款节点为工程竣工验收后付至95%，现华南公司未按约支付上述款项已构成违约。关于违约金的数额，该院综合本案的实际情况及双方当事人履行情况、过错程度等因素，酌情支持66489元。关于律师费。根据合同约定，守约方有权要求违约方承担律师费，故对琦亮公司要求华南公司承担律师费66000元的诉讼请求，该院予以支持。 关于反诉部分。华南公司要求琦亮公司继续履行合同约定的维修义务，但华南公司对于具体的维修项目和内容并未能够予以明确，故对华南公司的该反诉请求，该院不予支持。但必须指出的是，琦亮公司也应积极履行其施工范围内的保修义务。关于工期违约金，合同****公司需严格按甲方要求的施工进度节点进行，定期参加进度例会并提交工期承诺书。但对于具体的工期并未明确约定，现华南公司并未能够提供证据证明确因防水工程的原因延误整体工期，故对其主张工期违约金100000元的诉讼请求，该院不予支持。 关于维修费用。案件审理过程中，华南公司曾申请对案涉防水工程是否存在质量问题及渗漏存在部位、面积及维修费用进行鉴定，但因未在规定期限内缴纳鉴定费用致鉴定未成。结合双方当事人提供的证据，案涉工程在竣工验收并交付业主后，曾有诸多业主就多层花园洋房顶跃屋顶存在大面积渗漏问题进行投诉信访。余杭区建筑工程质量监督站也曾发出处理情况答复，判断屋面渗漏主要是由于太阳能管线节点防水处理不到位引起的。根据合同约定，凡是琦亮公司施工过的部位在竣工验收前和防水保修期内因琦亮公司的施工原因出现的渗漏均由乙方进行免费维修，并承担因此造成的经济责任。本案中，对于案涉整体工程在竣工后出现的渗漏问题，华南公司并未能够举证证明系因琦亮公司施工原因所致，且对于其主张的维修费用680000元，华南公司亦未能进一步举证予以证明，故对琦亮公司的上述诉讼请求，该院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、华南公司支***公司工程款1520037.48元，于判决生效后十日内付清；二、华南公司支***公司违约金66489元，于判决生效后十日内付清；三、华南公司支***公司律师费66000元，于判决生效后十日内付清；四、驳回琦亮公司的其他诉讼请求；五、驳回华南公司的反诉请求。 本案本诉案件受理费22485元，***公司负担4331元；由华南公司负担18154元，于判决生效后七日内交纳。反诉案件受理费5800元，由华南公司负担。 宣判后，华南公司不服，向本院提起上诉称：原审法院没有组织委托防水工程质量以及维修费用的鉴定，直接导致案件的基本事实不清。原审法院判决驳回华南公司的全部反诉请求，显失公平，适用法律不当。请求撤销原审判决发回重审或依法改判支持华南公司的反诉请求。具体理由如下：双方当事人在《防水工程分包合同》中对琦亮公司的合同义务作了明确约定，但在合同签订后，琦亮公司在施工过程中以及工程验收前后，连续多次发生防水的质量问题，多次返工，被质量监管部门查处，直接延误了工程验收期限，后虽然勉强通过工程验收，但防水工程质量问题始终存在，造成建设单位和大批业主向政府相关部门投诉，社会影响极大。政府相关部门责令督促琦亮公司立即整改，***公司却怠于整改维修，华南公司无奈自行委托第三方进行维修，至起诉时止已经产生维修费用68万元，华南公司提起反诉后至今又产生了巨额维修费用数10万元，华南公司还将***公司主张赔偿损失。一审中，华南公司提供了大量的证据材料（书证和现场照片等），足以证***公司施工工程存在严重质量问题，琦亮公司当庭也承认确实有部分地方因施工造成渗漏水的情况。原审法院视而不见，认为华南公司未能举证证****公司施工原因导致渗漏，对华南公司主张的维修费用不予支持，属认定事实错误。关于鉴定，华南公司从未放弃进行鉴定，也从未不缴纳鉴定费，而是原审法院原先的鉴定方案不切合房屋的实际情况需要调整鉴定方案，期间，鉴定机构人员向法院说明情况需要调整鉴定方案，鉴定费用也不需要20万元，华南公司也多次与鉴定人员联系并多次向主审法官汇报要求调整鉴定方案，原审法官口头表示可以调整鉴定方案，其与鉴定机构联系后决定，同时还通知双方当事人一起到现场察看再决定检测鉴定方案，琦亮公司也同意进行鉴定。从2016年8月法院确定委托鉴定机构到2017年5月判决长达9个月，但是法院一直未予决定及表态。直至3月31日最后一次庭审中，华南公司仍要求法院调整鉴定方案进行鉴定。可是在庭审中法院仍然没有表态鉴定与否。原审法院在没有进一步明确及释明的情况下，在判决书中也没有明确不再进行鉴定，就不再继续启动鉴定程序，实际上排斥了双方当事人都一致同意的通过检测鉴定的程序诉讼权利，导致本案基本事实不清，无法解决双方的讼争。请求二审法院重新研究考虑再启动本案的鉴定程序，以利于查明工程质量的关键事实，分清是非责任，解决诉讼争议。原审法院判决华南公司支付工程款、违约金以及律师费，缺乏事实根据，不能成立。且琦亮公司延误工期、拒不履行法定和合同约定的维修义务，违约在先。综上，请求：1、依法撤销一审判决，发回重审；2、依法对案涉防水工程质量及维修费用进行检测鉴定，确定琦亮公司的赔偿责任；3、依法改判支持华南公司原审的反诉请求（履行合同维修义务、支付延误工期违约金10万元和维修费用68万元）；4、案件受理费***公司承担。 被上诉人琦亮公司答辩称：1、一审认定事实清楚，适用法律正确。2、华南公司的上诉理由均是对一审中已经认定的事实提出异议，一审中关***公司是否合法履行了合同义务已经进行了明确认定，琦亮公司不存在违约行为，而华南公司未按合同约定支付工程款，其行为已经构成违约。对于工程款的确认，符合事实；违约金也经过一审法院调整从合同约定的25万元酌情为6万余元；律师费也是实际发生的。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。 二审中，琦亮公司未向本院提交新证据。华南公司当庭向本院提交了下列证据： 证据一、工程整改通知单3页，系建设单位向华南公司发出，证明建设单位确认防水工程存在严重质量问题急需维修的事实。 证据二、工程整改通知单6页，系建设单位向华南公司发出，证明建设单位确认防水工程存在大面积渗漏的严重质量问题急需维修的事实。 证据三、***工单，证明建设单位要求对案涉工程多处渗漏进行维修的事实。 证据四、快递邮寄单，证明原审法院分别于2017年4月7日和4月20日收到上述证据一和二的事实。 经质证，琦亮公司对华南公司证据一、证据二形式真实性没有异议，对证明对象有异议，认为该两份证据不能证***公司防水工程存在质量瑕疵，相反能证明渗漏原因是华南公司本身工程主体结构存在质量问题。对华南公司证据三的三性均有异议。对证据四的真实性没有异议，关联性有异议。本院经审查认为，华南公司当庭提交上述证据，属于无正当理由逾期举证。且其提交的证据一（复印件,原件在一审法院卷宗内）在一审庭审时已经提交并经过质证，不属于二审新证据，本院不予采纳。证据二的真实性本院予以确认。证据三为没有原件核对的复印件，且该派工单上没有任何签名或公章，本院对其真实性不予确认。证据四的证明对象与本案双方当事人争议焦点无关，本院对其证明力不予确认。 本院经审理查明的事实与原审法院查明事实基本一致。 本院认为：二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，针对华南公司的上诉请求和理由，本院具体作以下评述：一、关于鉴定问题。华南公司上诉主张其在鉴定过程中就鉴定方案问题一直在与原审法院沟通，原审法院在没有进行释明的情况下，不再继续启动鉴定程序，导致本案基本事实不清，故要求发回重审。本院经审查认为，就案涉工程的质量以及修复方案问题原审法院根据华南公司的申请已对外委托专业机构进行鉴定，鉴定机构也已向华南公司发送检测鉴定方案和缴纳鉴定费的通知，并明确告知如果对鉴定方案有异议，应该予以书面回复。华南公司在规定时间内既没有缴纳鉴定费，也没有向鉴定机构就鉴定方案问题提出书面异议。华南公司不积极履行相关义务,自身存在一定过错。华南公司主张一审法院剥夺其申请鉴定的诉讼权利与事实不符,其以此为由要求撤销原判，发回重审，与法律规定不符，本院不予采纳。同理，华南公司要求在二审程序中重新启动鉴定，理由不成立，本院对其鉴定申请予以驳回。二、华南公司的反诉请求问题。1、华南公司第一项反诉请求要求琦亮公司履行维修义务。关于维修的问题，根据双方当事人的合同约定，案涉工程的保修期为5年，现案涉工程仍在保修期内，当出现渗漏水问题时，华南公司可以****公司进行维修，琦亮公司应当履行维修义务。鉴于华南公司在诉讼过程中未能明确要求维修的具体项目和内容，导致该项诉讼请求不明确，原审法院驳回该项诉请，并无不当。2、华南公司第二项反诉请求要求琦亮公司偿付延误工期违约金100000元。鉴于华南公司并未提交相关证据证***公司有延误工期的事实，故其该项请求缺乏事实依据，原审法院驳回该项诉请，并无不当。3、华南公司第三项反诉请求要求琦亮公司支付维修费用680000元。根据双方当事人的合同约定，在保修期内，华南公司应该先****公司进行维修，若通知***公司仍不维修，华南公司才能委托第三方进行维修，维修后要求琦亮公司承担维修费。现华南公司未提供有效证据证明其已经履行了通知义务，也未举证证明68万元维修费用的真实性，故原审法院驳回华南公司该项诉讼请求，并无不当。但是，案涉工程的防水全部***公司施工完成，在案证据已经表明案涉工程的渗漏水现象在施工过程中以及竣工验收后均存在，***公司认为不是其施工原因导致渗漏，应***公司承担举证责任。原审法院认为“华南公司并未能够举证证明系因琦亮公司施工原因所致，……驳回华南公司关于维修费用的主张”理由不当，本院予以纠正。三、关***公司的本诉请求。华南公司在上诉理由中陈述原审法院判决其支付工程款、违约金和律师费缺乏事实依据。对此，本院认为双方当事人对案涉工程款的数额无异议，合同约定支付95%工程款的条件已成就，华南公司未依约支付工程款构成违约，原审法院判决其支付工程款、违约金以及律师费均有合同和事实依据，华南公司该项理由不成立。综上，华南公司的上诉理由不成立，原审法院认定事实清楚，实体处理结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11600元，由华南建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审　判　长　　徐　丹 审　判　员　　*** 代理审判员　　*** 二〇一七年九月五日 书　记　员　　**姣 ?PAGE??