杭州琦亮防水工程有限公司、华南建设集团有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事令

浙江省杭州市中级人民法院 民事判决书 （2021）浙01民终3815号 上诉人（原审被告）：杭州琦亮防水工程有限公司，住所地杭州市下城区华丰路317号2幢4楼U室，统一社会信用代码91330103776626799Y。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，浙江英普（义乌）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：华南建设集团有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖区径河街道十字东街7号（10），统一社会信用代码91420112711930888W。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***、***，浙江银泰律师事务所律师。 上诉人杭州琦亮防水工程有限公司（以下简称琦亮公司）与被上诉人华南建设集团有限公司（以下简称华南公司）建设工程分包合同纠纷一案，琦亮公司不服杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110民初10525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月30日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定，2014年3月7日，华南公司（原名武汉华南建设集团有限公司、甲方）与琦亮公司（乙方）签订《防水工程分包合同》一份，约定琦亮公司承包位于杭州市余杭区临平星光街与顺达路交界处新城青山语筑-余政储出（2013）47号地块住宅工程的防水项目，承包方式为包工包料、保质量、包工期、包安全、包文明施工，承包范围为本工程范围内的图纸、规范、施工工艺及甲方要求的全部所需施工的防水项目。合同还对工程验收、工程款支付、工程保修等作出约定，其中关于工程验收：凡乙方施工过的任何部位在竣工验收前和防水保修期内因乙方施工原因出现渗漏的均由乙方进行免费维修，并承担因此造成的经济责任。关于工程款支付：防水工程全部竣工并经监理单位、建设方和项目部验收合格按照甲乙双方出具的结算单支付至总工程款的80％，整体工程竣工验收后由甲方按照实际总工程量造价的95％支付给乙方，余款5％作为质保金，质保金支付自竣工之日起二年后的第一个七日内甲方一次性付清。关于工程保修：1、本工程保修期严格按照防水工程的国家及行业保修标准规定执行，保修期为5年。2、在保修期内因乙方所供材料或施工原因出现的质量问题，乙方须在接到通知的24小时内进行维修，其费用由乙方承担，并承担因此造成的所有损失。如乙方未在规定时间内达到现场的，甲方委托第三方进行处理，处理费用按发生费用的150％由乙方承担。3、因地下室沉降及砼收缩变化的贯穿裂缝原因引起的渗漏不在乙方的保修范围内，若需乙方维修的，乙方应收取相应的维修费用。4、保修期满后，如出现质量问题，乙方在接到甲方电话通知后24小时内达到现场进行处理，费用根据问题的原因由乙方和甲方协商分担。合同还对其他权利义务做出了约定。 2015年10月22日，双方签订补充协议一份，约定案涉工程中所有高层、多层屋面分仓缝由琦亮公司施工，工期、质量严格按照业主及项目部要求执行。该补充协议还就其他内容进行了约定。 合同签订后，琦亮公司对案涉工程进行施工。2015年6月21日监理单位向华南公司发出工程暂停令，称在2015年6月21日巡视检查中发现以下问题：“1、11#、13#楼之间地下室顶板未按山语院建筑构造做法第10.1条要求施工20mm厚1：2.5水泥砂浆找平层；2、现场发现部分所使用的防水卷材品牌不是合同所约定的品牌（合同约定的品牌为东方雨虹、卓宝）。”同时要求暂停11#、13#楼之间地下室顶板的施工。2015年11月5日杭州市余杭区建筑工程质量监督站发出***（15分户）第11-5-1号《限期整改通知单》，称在余政储出（2013）47号地块项目1#、2#楼，8#-14#楼住宅及地下室工程检查中发现存在以下问题：“1、套内修补痕迹明显，色差明显……7、顶层屋面有渗漏、外墙渗漏……9、地下室、墙、地板开裂、渗漏……”同时要求在七个工作日内整改完毕。2015年11月17日，案涉建设单位杭州新城创宏房地产开发有限公司（以下简称新城公司）及华南公司等向杭州市余杭区建筑工程质量监督站回复称：针对2015年11月5日***（15分户）第11-5-1号《限期整改通知单》的意见，将工程整改结果报告如下：“1、套内修补有痕迹色差的已进行打磨修补处理；……3、屋面雨水管直冲屋面已安放分畚箕做缓冲；……7、顶板屋面有渗漏、外墙渗漏的已整改完毕；……9、地下室墙体开裂渗漏已整改完毕，底板按设计出具方案正在整改……”。2015年11月20日杭州市余杭区建筑工程质量监督站发出***（2015分户）第11-20-1号《限期整改通知单》，指出案涉工程存在屋面渗漏有积水，个别阳台有积水，地下室底板有渗漏等问题并要求整改。 2016年1月，琦亮公司就案涉防水工程施工完毕。整体工程通过竣工验收后案涉工程的房屋移交业主单位，后诸多业主就新城山语院多层花园洋房顶跃屋顶存在大面积渗漏的严重质量问题进行投诉信访。 2016年4月22日，余杭区建筑工程质量监督站发出《关于新城山语院多层花园洋房顶跃存在大面积渗漏质量问题的处理情况答复》，该批复载明：“2月底，我单位组织建设单位及设计单位赴现场核实屋面渗漏情况，根据现场情况，设计单位初步判定主要是屋面太阳能管线防水处理不到位引起，同时制定相应的维修方案。3月19日，我单位再次召集开发商、设计及业主就屋面维修方案进行协商确定，在我单位努力下，双方达成一致，由业主选出两幢（6#、16#楼）根据业主维修方案进行结构养水及维修处理，后续渗漏号则将根据该两幢处理情况跟进。……二、现阶段处理情况：目前施工单位已对6#、16#楼屋面原有防水层进行凿除，并进行结构养水，未发现大面渗漏情况（由业主代表见证），基本符合设计判断，屋面渗漏主要由太阳能管线节点防水处理不到位引起……”。 2016年4月26日，新城公司作出《关于山语院多层屋面渗漏维修调整说明》，载明：2016年3月19日质检站、设计院、业主代表和新城地产就多层住宅渗漏方案进行商讨，各方确定认同先行选择6幢-16幢，将屋面剥至混凝土结构层进行不少于6小时和12小时养水试验，根据养水试验结果确定最终维修方案。2016年3月28日6-16幢多层顶跃业主确认试验施工方案：多层顶跃业主确认屋面无开裂、开放式渗漏，每幢只有多处渗漏点属正常范围。根据目前6-16幢屋面结构层养水试验结果，符合当初新城公司、设计院对渗漏原因的判断，即防水施工结点没处理好，太阳能管线防水处理不到位引起。鉴于以上事实，质监站、社区、新城公司建议和业主认可对多层楼幢屋面的渗漏维修方案调整如下：1、剥离至结构层的养水试验楼幢按原施工流程重新施工。2、太阳能管线统一改道，现有太阳能管线全部拆除，采用沿外墙屋檐到屋面后分流到各太阳能热水器。3、拆除的太阳能管线部位用防水材料封堵，管线封堵完成后对屋面进行养水试验。4、屋面确保无渗漏后，在现有屋面增刷一层柔性防水涂料及细石混凝土保护层，内置钢丝网片。上述处理方案得到了多层楼3-11、14-16幢业主的签字确认。 后华南公司组织工人对案涉工程漏水点进行了维修，并向案外人杭州和江装饰材料有限公司（以下简称和江公司）支付50000元用于购买防水材料，和江公司向华南公司开具相应金额的发票。 2016年5月25日，新城公司向华南公司发出《关于杭州新城山语院多层屋面太阳能改造的函》，称新城山语院项目交付完成后2016年2月份杭州极寒天气后多层屋面渗漏严重（经工程部与施工单位排查有近三分之二的多层屋面有渗漏情况）。顶跃业主屋面渗漏事件，新城公司多次组织维修方案商谈，后经质监站协商与业主就维修方案达成一致。现华南公司屋面柔性防水已经施工完成，但方案中太阳能管线改造施工未启动，要求华南公司安排人员对太阳能管线改造施工，并限期于2016年6月20日前整改完毕。 2016年4月28日，琦亮公司以华南公司欠付工程款为由诉至原审法院。华南公司以琦亮公司的防水施工存在质量问题等为由，于2016年6月9日向该院提起反诉。在该案庭审中，华南公司称案涉工程交付使用后因防水存在质量问题导致屋面、露台及地下室等多处发生渗漏，其已通过口头和书面等形式多次通知琦亮公司前来维修，但琦亮公司均未到场维修，故华南公司委托他人进行漏点维修。琦亮公司否认收到过书面通知，但自认华南公司曾口头通知过有一两处屋内漏点，琦亮公司因华南公司拒付工程款，故拒绝维修。该院于2017年5月16日作出（2016）浙0110民初5684号民事判决书，认为案涉工程在竣工验收并交付业主后，曾有诸多业主就多层花园洋房顶跃屋顶存在大面积渗漏问题进行投诉信访。余杭区建筑工程质量监督站也曾发出处理情况答复，判断屋面渗漏主要是由于太阳能管线节点防水处理不到位引起的。根据合同约定，凡是琦亮公司施工过的部位在竣工验收前和防水保修期内因琦亮公司的施工原因出现的渗漏均由琦亮公司进行免费维修，并承担因此造成的经济责任。但本案中华南公司主张维修费68万元，依据不足，故驳回了华南公司的相应诉请。后华南公司不服该判决，向我院提出上诉，并向我院进一步举证案涉工程仍存有防水质量问题需要维修等事实，我院于2017年9月5日作出（2017）浙01民终4642号民事判决书，认定案涉工程的防水全部由琦亮公司施工完成，在案证据已经表明案涉工程的渗漏水现象在施工过程中以及竣工验收后均存在，若琦亮公司认为不是其施工原因导致渗漏，应由琦亮公司承担举证责任。但华南公司未提供有效证据证明其已经履行了通知义务，也未举证证明68万元维修费的真实性等，最终驳回了华南公司的上诉，维持原判。 2017年11月3日，华南公司以琦亮公司的防水工程存在质量问题为由诉至原审法院，要求琦亮公司履行维修义务并支付维修费用等。期间，华南公司向原审法院申请对案涉8-15#楼防水工程的质量问题和维修费用进行检测鉴定，该院予以准许。后因华南公司未缴纳相应鉴定费用，该鉴定被退回，后华南公司于2019年5月13日撤回起诉。同年5月29日，华南公司再次诉至该院，请求判令：1、琦亮公司履行防水工程质量的维修义务；2、琦亮公司支付维修费用256万元；3、琦亮公司偿付延误工期违约金10万元；4、琦亮公司赔偿经济损失20万元；5、琦亮公司承担全部受理费。在诉讼过程中，华南公司变更诉讼请求为：1、琦亮公司支付维修费169万元；2、琦亮公司支付鉴定费22103元；3、琦亮公司承担案件受理费、保全费。 在本案诉讼过程中，新城公司分别于2017年3月16日、2017年4月10日、2017年6月23日、2017年7月16日、2017年7月24日、2017年9月19日、2017年9月28日、2017年10月18日、2017年10月23日向华南公司发送《工程整改通知单》，后于2018年1月18日、2018年2月1日、2018年3月2日、2018年4月3日向华南公司发送《质保维修通知函》，要求华南公司履行质保维修义务。后因华南公司未履行质保维修义务，新城公司委托第三方进行了维修，并分别于2018年1月5日、2018年11月19日、2019年1月10日、2019年6月11日、2019年10月23日、2020年5月7日向华南公司发送了《工程扣款通知单》，直接从华南公司的质保金中扣除了维修费用。 在本案审理期间，华南公司向原审法院申请对涉案防水工程已修复部分的维修费用进行鉴定，该院予以准许，并委托大地工程咨询有限公司进行鉴定。华南公司为此支付鉴定费22103元。大地工程咨询有限公司于2020年11月24日出具《新城山语院渗漏维修工程价款鉴定报告》一份，鉴定结果：根据现场勘查，经鉴定，工程量及工程价款造价为1129817元，其中1、山语院地下室顶板漏水、灌浆打针20370元，2、山语院多层屋面SBS层以上部分方案内容及地下室地面防水处理254971元，3、屋面单组份聚氨脂防水涂料117954元，4、屋面SBS卷材176350元，5、新城山语院项目第三方维修清单金额为560172元。后琦亮公司向该院申请上述《新城山语院渗漏维修工程价款鉴定报告》的鉴定人员***、***出庭。经庭审询问及鉴定人员复核，该鉴定机构对报告中的渗漏维修工程款作出详细说明，并于2020年12月23日出具了《新城山语院渗漏维修工程价款鉴定补充报告》，载明：新城山语院项目第三方维修清单金额为558679元。华南公司为此支付鉴定费22103元。 原审庭审中，华南公司自认其虽于2016年4月21日和江公司签订了《屋面防水维修工程承包协议书》一份，约定由和江公司对现住1-9#楼主楼屋面、露台、沿沟、防水层及地下室注浆补漏，预计造价为40万元。但后因种种原因，华南公司与和江公司签订的上述协议书并未实际履行，而仅向和江公司购买防水材料，由华南公司另行组织工人进行了维修。 原审法院认为，华南公司与琦亮公司签订的《防水工程分包合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行义务。根据合同约定，凡琦亮公司施工过的任何部位在竣工验收前和防水保修期内因琦亮公司施工原因出现渗漏的均由琦亮公司进行免费维修，并承担因此造成的经济责任。案涉防水工程于2016年1月施工完成并经竣工验收合格，截至目前仍处于5年的保修期内，琦亮公司理应依照合同约定履行保修义务，否则应承担因其施工质量问题导致华南公司委托他人维修所产生的相关费用。本案中，生效判决已认定案涉工程的防水全部由琦亮公司施工完成，在案证据已经表明案涉工程的渗漏水现象在施工过程中以及竣工验收后均存在。该院在审理（2016）浙0110民初5684号案件中，华南公司表示已通过口头和书面等形式多次催告琦亮公司履行维修义务，但琦亮公司均拒绝到场维修，故华南公司委托他人进行维修。琦亮公司亦自认其虽接到口头通知，但因华南公司拒付工程款故拒绝维修。同时结合案涉工程在交付业主使用后集中出现渗漏现象的时间节点和渗漏成因，以及建设单位新城公司于2016年5月25日向华南公司出具的《关于杭州新城山语院多层屋面太阳能改造的函》中明确载明华南公司已按照《关于山语院多层屋面渗漏维修调整说明》完成了屋面柔性防水施工等内容，可以认定琦亮公司在案涉项目交付并集中出现漏水现象后已接到华南公司的维修通知，但确未履行保修义务。综上，该院认为琦亮公司应承担华南公司为此委托他人维修所产生的费用。关于此次维修费用，现华南公司依照大地工程咨询有限公司出具的《新城山语院渗漏维修工程价款鉴定报告》主张：1、山语院地下室顶板漏水、灌浆打针20370元，2、山语院多层屋面SBS层以上部分方案内容及地下室地面防水处理254971元，3、屋面单组份聚氨酯防水涂料117954元，4、屋面SBS卷材176350元，对此该院认为，该鉴定报告中第1项系根据华南公司单方出具的2016年2月25日至2016年3月31日维修清单计算得出，现华南公司未进一步举证证明该笔费用的真实性，故对该项费用，该院不予支持。对于第2、3、4项维修费用，鉴定机构依据《关于山语院多层屋面渗漏维修调整说明》、《屋面防水维修工程承包协议书》等证据结合现场测量计算得出，且认为鉴定报告所采用的屋面单组份聚氨酯防水涂料及SBS卷材的单价均系市场合理价格。但华南公司在庭审中自认其与案外人和江公司签订的《屋面防水维修工程承包协议书》并未实际履行，华南公司仅向和江公司购买了50000元的防水材料，其余辅料的购买及维修项目的施工均由华南公司另行组织工人完成，且已实际产生费用。对此该院认为，此次维修费用应以华南公司实际发生的维修费为准。根据在案的证据显示华南公司就案涉工程的维修集中在2016年4月至2016年6月，华南公司实际已支付防水材料款50000元，该款项由和江公司开具的发票予以佐证，该院予以确认。关于人工工资，根据华南公司提交的2016年4月至2016年6月工资发放表显示人工工资实际签字领款已结算金额为112000元，该院结合鉴定报告认定的此次维修费用金额及华南公司与案外人和江公司签订的《屋面防水维修工程承包协议书》概算的工程款金额等综合判定，华南公司已支付的上述人工工资112000元尚属合理，该院予以确认，综上，此次维修费用合计为162000元。另自2016年6月以后，华南公司分别以提起反诉、两次诉讼的形式通知琦亮公司案涉工程仍存在防水施工质量问题，要求琦亮公司进行维修，但琦亮公司均未履行保修义务。为此新城公司委托第三方对案涉工程中因防水施工引起的质量问题进行了维修，并在华南公司的质保金中直接扣除了相应款项。本院认为，根据合同约定，上述费用应由琦亮公司予以承担，经鉴定机构认定，该部分费用为558679元，经该院核算后扣除非琦亮公司防水施工的因太阳能管线漏水所产生的维修费5513.8元，该院对维修费553165.2元予以确认。综上，已产生维修费用共计为162000元＋553165.2元=715165.2元。琦亮公司虽抗辩称案涉工程的渗漏水并非其公司的施工造成，华南公司维修的内容并未其施工范围，但其未能提供有效证据予以证明，故对其相关答辩意见，该院不予采纳。另根据合同约定，因琦亮公司未按约履行保修义务，华南公司委托第三方进行维修处理的，处理费用按发生费用的150％由琦亮公司承担，故琦亮公司应承担的维修费用合计为1072747.8元。关于鉴定费22103元，该费用系华南公司诉请维修费的合理支出，该院酌情确定由琦亮公司承担11052元，剩余部分由华南公司自行承担。华南公司诉请合理部分，该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、杭州琦亮防水工程有限公司支付华南建设集团有限公司维修费1072747.8元，于判决生效后十日内付清；二、杭州琦亮防水工程有限公司支付华南建设集团有限公司鉴定费11052元，于判决生效后十日内付清；三、杭州琦亮防水工程有限公司支付华南建设集团有限公司保全费5000元，于判决生效后十日内付清；四、驳回华南建设集团有限公司的其他诉讼请求。如未判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20209元，由华南建设集团有限公司负担5655元，由杭州琦亮防水工程有限公司负担14554元。 宣判后，琦亮公司不服，向本院提起上诉称：一、本案中，华南公司提起的诉讼事项已在（2016）浙0110民初5684号案件作出生效裁判，华南公司就同一法律事实再次起诉，已构成重复起诉，依法应当驳回。2016年5月琦亮公司因华南公司拖欠160余万元工程款向余杭法院起诉。华南公司在收到诉状后，向法院提起反诉，诉称琦亮公司施工的工程有质量问题，并提出三项诉讼请求，分别为：1、依法判决琦亮公司继续履行合同约定的维修义务；2、依法判决琦亮公司偿付延误工期违约金10万元；3、依法判决偿付维修费用68万元；4、琦亮公司承担本案和反诉案件受理费。经过审理，原审法院驳回以上全部诉讼请求。后经二审，杭州市中级人民法院维持余杭区人民法院一审判决。本次诉讼中，华南公司就同一施工合同再次提起诉讼，其诉讼请求为：1、琦亮公司支付维修费169万元；2、琦亮公司支付鉴定费22103元；3、琦亮公司承担案件受理费、保全费。两次诉讼的当事人相同，虽然在诉讼标的上，后诉随着时间的推移有所增加，但就两次诉讼的诉讼请求而言，很明显，后诉的意图就是要否定前诉的裁判结果。依据最高人民法院关于民诉法的司法解释第247条之规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”应当依法驳回华南公司的起诉。二、一审法院应先查明漏水原因系琦亮公司施工质量原因导致，才能判定琦亮公司承担维修费用。本案中，琦亮公司依据大量证据证明，涉案工程之所以产生漏水，主要是华南公司在其屋顶太阳能管道设计不合理，铺设管道过程中破坏了防水层，这才导致屋顶大面积渗漏。琦亮公司证据也证明，华南公司房产工程施工存在严重质量问题，多处墙体开裂，顶板开裂，也是导致漏水渗水的原因。同时，涉案房产项目“新城山语苑”的楼盘，华南公司并未按照设计图纸进行防水建设，而是选择性的对建筑进行了防水施工。未进行防水施工的部分产生渗漏，与琦亮公司无关。琦亮公司的施工范围应当以琦亮公司的工程量结算单为准，超出结算单范围的漏水，不应由琦亮公司承担责任。琦亮公司承担维修费的前提，是华南公司能够证明防水渗漏是琦亮公司施工质量造成。在这个问题上，本案中，就如同前一次起诉一样，华南公司同样没有提交相关证据。相反，双方都提交了大量证据证明：防水渗漏是防水施工之外的原因导致。而这，明显不属于琦亮公司的保修范围，更不应该由琦亮公司承担维修费用。实际上，涉案防水工程在竣工验收前的确出现过渗漏，但经返修后，整个防水工程竣工验收是合格的。华南公司没有任何证据证明防水工程在竣工验收后存在质量问题，没有任何证据能够证明防水工程竣工验收合格后出现的漏水现象是琦亮公司的原因造成。相反，琦亮公司提供了足够的证据证明漏水与防水施工质量无关，与防水施工材料无关。本案的典型错误在于：1．在根本没有新证据的前提下，一审法院断然否定之前的一、二审生效判决；2．明显应由再审程序解决的问题，一审法院由华南公司以重复起诉的方式解决。三、一审中的《鉴定报告》，鉴定程序不合法，鉴定依据虚假，鉴定结论错误。本案中的司法鉴定，鉴定人员根本没有进行任何的客观鉴定活动，鉴定结论相关费用是直接根据华南公司提供的数据，没有进行甄别。通过对鉴定人员的当庭质询，鉴定人员承认数字系直接抄袭华南公司的数据。对于这样明显的瑕疵，该鉴定报告的真实性合法性均已不成立，依法不应当采纳。一审法院直接让鉴定机构修改鉴定的数据，程序不合法。鉴定报告中所采纳的鉴定材料均不客观，不符合法律规定。如《屋面防水维修工程承包协议书》就是一份虚假证据。该证据已经在（2016）浙0110民初5684号民事案件中，作为华南公司的证据出现。在该案中，琦亮公司对该证据的三性已经进行质证，认为该证据属于虚假证据。该案审理后，采纳琦亮公司的意见，对该证据三性均不予认定。该判决已经生效，对于生效判决已经认定的证据具有法律约束力，鉴定报告采纳该证据，作为鉴定依据，明显错误。四、一审法院对维修费用按照150％的违约责任进行计算，没有合同及法律上的依据。依据双方签订的《防水工程分包合同》约定，在保修期内因施工方所供材料或施工原因出现的质量问题，经发包方通知后拒不到场维修的，发包方有权按照实际发生费用的150％要求施工方承担。首先，涉案工程漏水，并没有证据证明是因施工方所供材料或施工原因出现的质量问题导致，不属于琦亮公司的保修范围，不应由琦亮公司承担维修费用。其次，本案中，在双方的诉讼纠纷未产生前，华南公司并没有通知琦亮公司就施工范围内需要进行维修。原审庭审中，华南公司提供的通知函均没有提供原件，琦亮公司也对这些证据三性均不认可，一审法院依然采纳华南公司的意见，认为已经及时通知琦亮公司，事实认定错误。同时，华南公司一直拖欠琦亮公司的工程款，按照合同规定，工程款的支付义务是先于工程的保修义务的。华南公司已经先构成违约，该违约责任也在（2016）浙0110民初5684号判决中予以认定。在华南公司先违约的情况下，判决琦亮公司承担惩罚性的维修费，无合同及法律依据。综上，一审法院事实认定不清，适用法律不正确，故提起上诉，请求：撤销原审判决，依法改判驳回华南公司全部诉讼请求。 被上诉人华南公司发表答辩意见称：一、原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，请求二审法院依法予以维持。二、针对琦亮公司所称本案“重复起诉”不是事实，不能成立。案涉防水工程质量保修纠纷起源于2016年5月19日琦亮公司的起诉（工程款），同年6月华南公司的反诉（履行保修维修义务及维修费用68万元）。原审法院于2017年5月17日作出判决，华南公司不服提起上诉。同年9月5日二审法院认定华南公司“未提供有效证据履行通知维修及未举证证明68万元维修费用的真实性”、“案涉工程渗漏水现象存在原因，应由琦亮公司承担举证责任。原审驳回华南公司关于维修费用的主张，理由不足，应予纠正”，作出判决“驳回上诉，维持原判”。同年11月3日，华南公司按照二审法院的释意，以原告身份再次起诉琦亮公司，诉讼请求为“1、依法判决琦亮公司履行防水工程质量的维修义务；支付维修费用246万元；偿付延误工期违约金10万元；赔偿经济损失10万元；琦亮公司承担全部受理费”。2019年5月24日，因超审限等原因，原审裁定准许华南公司先行撤回起诉。随即5月29日华南公司又起诉琦亮公司并诉讼保全，诉讼请求，同前。该案经过原审数次庭审的充分举证、质证、司法鉴定等程序，查明了全案的事实，华南公司为案件审理的顺利进行，放弃了部分司法鉴定项目以及大部分诉讼请求，2020年12月27日原审作出一审判决，适用法律正确，公平公正。因此，本案的审判不属于重复起诉。根据《建筑法》第58条、62条、《建设工程质量管理条例》第26条规定：“施工单位对建设工程的施工质量负责”、“建筑工程实行质量保修制度”、第66条“不履行保修义务或拖延履行保修义务，责令改正，并处10万元以上20万元以下的罚款，并赔偿由此而造成的损失”。然而，回顾本案成讼至今历经5年之久，琦亮公司作为一家专业防水工程企业，系案涉工程项目（11幢住宅楼）防水工程的施工企业，违背诚信原则，明知该工程始终存在多幢楼房大面积大范围的渗漏水严重问题，建设单位和业主纷纷向市长热线、余杭区信访局、质检站投诉该楼盘防水工程的质量问题，要求查处赔偿。但琦亮公司既不履行法定的保修义务，也不履行合同约定的维修义务，至今为止没有做过一次维修，本案最后一次庭审中琦亮公司也承认自2016年1月竣工验收至2020年12月“没有做过一次维修”。华南公司只好自己行委托第三方及建设单位维修处理。在本案诉讼中，华南公司又对当时通知琦亮公司维修提供了微信记录证明在2016年3-5月间通知给琦亮公司法定代表人维修的事实。在原审庭审中，审判长当庭宣读了原审（2016）浙0108民初5684号庭审笔录中琦亮公司自认华南公司曾口头通知过有漏点，因拒付工程款故拒绝维修。况且，第一次诉讼2016年6月华南公司的反诉请求及而后的两次起诉诉请第一项即“依法判决琦亮公司履行防水工程质量的维修义务”，可以认定为明确通知琦亮公司维修，在法庭上华南公司代理人也多次提出要求其立即到现场维修，主审法官也释明华南公司的反诉请求并在法庭上通知维修，作为施工企业是应当履行维修的义务。在审理中，琦亮公司既不承担防水工程质量的举证责任，不申请司法鉴定，对华南公司几次申请维修费用的司法鉴定程序不配合，不提供任何防水工程鉴定材料，对华南公司提交的鉴定材料无端异议，也不按鉴定机构通知要求到现场实地检测，滞延了审理时间，影响了审判程序顺利进行。三、针对琦亮公司提出“先查明漏水原因系琦亮公司施工质量原因导致，才能判定琦亮公司承担维修费用”的上诉理由，没有事实和法律依据，完全不能成立。如前所述，本案原审法院根据（2017）浙01民终4642号生效判决“案涉工程渗漏水现象存在原因，应由琦亮公司承担举证责任”，依据国家建设工程法律法规关于“施工单位对建设工程的施工质量负责”的规定，本案防水工程质量（渗漏水原因）应当由琦亮公司承担举证责任。况且在庭审中，原审法院多次向琦亮公司释明该举证责任、是否申请防水工程质量司法鉴定，琦亮公司亦明确予以否定。至于琦亮公司认为本案的典型错误在没有新证据的前提下否定原一、二审生效判决及应当再审程序解决的问题，完全不能成立。四、针对琦亮公司“一审《鉴定报告》鉴定程序不合法、鉴定依据虚假，鉴定结论错误”。案涉工程建设过程中到2016年1月竣工验收前后，已经存在许多防水工程的质量问题，有防材料的不当使用、返修重作、质检部门的责令停工整改、大批收房业主的投诉、政府信访、监管部门的介入处理等等，还有2016年3-6月间华南公司自行委托第三方杭州和江装饰材料有限公司并组织众多农民工进行维修支付维修费和工资等费用真实可信，证据充分。本次鉴定经原审法院委托鉴定，对鉴定的范围、内容、依据、程序都是经过鉴定前的举证和质证，明确无误。鉴定程序启动后，法院和鉴定机构又两次通知双方当事人到现场进行配合鉴定，琦亮公司未去，拖延鉴定时间。当鉴定报告作出以后，琦亮公司又借口鉴定程序不合法，鉴定依据虚假，鉴定结论错误，意图否定鉴定结论，完全不是事实。本案维修费用鉴定内容包括两个时间段：1、2016年上半年华南公司自行委托的部分，当时反诉主张维修费用为68万元，现鉴定为162000元＊150％=243000元；2、2016年7月至2020年5月期间，华南公司委托建设单位杭州新城创宏房地产开发有限公司实施防水维修的费用，鉴定为553165.2元＊150％=829747.8元。按照案涉《防水工程分包合同》第十二条“关于保修，本工程保修期为5年。如乙方未在规定时间内到达现场的，甲方委托第三方进行处理，处理费用按发生费用的150％由乙方承担”。如前所述，华南公司在本次鉴定中放弃了部分维修费用的主张。因此，本案《鉴定报告》内容真实、依据充分，程序正当，合法有效，确定合计维修费用为1072747.8元正确。琦亮公司不按合同约定履行维修义务，华南公司依合同约定委托第三方维修，现在经司法鉴定，琦亮公司应当支付。综上所述，请求依法驳回上诉，维持原判。 二审期间，双方均未提交新的证据材料。 原审判决认定的事实与本院查明的事实一致，本院予以确认。 另查明，二审期间，华南公司向我院提交申请：撤回本案中关于2016年6月前所产生的维修费及1.5倍违约金的相关诉请。 本院认为，琦亮公司与华南公司签订的《防水工程分包合同》系双方真实意思表示，内容未违反法律、法规强制性规定，双方均应按约履行。合同明确约定由琦亮公司负责案涉地块住宅工程的防水项目施工，并约定因琦亮公司所供材料或施工原因出现的质量问题由琦亮公司维修，如琦亮公司未在规定时间内到达现场的，华南公司有权委托第三方处理，处理费用按发生费用的150％由乙方承担。案涉工程已于2016年1月施工完毕并经竣工验收，截止华南公司提起本案诉讼，尚在5年保修期内，琦亮公司作为施工方应承担维修义务。（2017）浙01民终4642号生效判决已经认定案涉工程的防水全部由琦亮公司施工完成，在案证据已经表明案涉工程的渗漏水现象在施工过程中及竣工验收后均不存在，现琦亮公司并无证据证明案涉工程渗漏水并非其原因导致，故琦亮公司应当承担相应维修义务。华南公司通知琦亮公司维修后，因琦亮公司未维修，故委托第三方维修，由此产生的费用应由琦亮公司根据合同约定承担。 华南公司主张的维修费用分两部分：第一部分为2016年华南公司自行委托案外人维修部分，该部分维修内容已由（2017）浙01民终4642号民事判决予以驳回。现二审期间华南公司自愿放弃该部分诉请，故本院对原审判决该部分内容予以调整，不再支持。第二部分为新城公司委托第三方维修部分，该部分维修内容，华南公司曾以提起反诉、两次诉讼的形式通知琦亮公司进行维修，但琦亮公司未维修，故该部分维修费用应当由琦亮公司承担。经鉴定后，该部分维修费用为558679元，其中5513.8元为太阳能管线漏水所产生的维修费，应当扣除，故根据合同约定，琦亮公司应当向华南公司支付553165.2元维修费的150％，即829747.8元。琦亮公司认为该比例过高，但此系双方合同约定，且琦亮公司长期拖延维修，故原审法院认定其按合同约定的比例向华南公司承担维修费，尚属合理。关于一审鉴定程序，琦亮公司对此并无证据证明存在程序违法，且本院亦未完全采信鉴定结论，故该主张不予采信。华南公司就本案诉讼申请鉴定，支付鉴定费22103元，原审法院酌情认定琦亮公司承担11052元，并无不当。华南公司就本案支付保全费5000元，应由琦亮公司承担。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持浙江省杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110民初10525号民事判决第二项、第三项判决； 二、撤销浙江省杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110民初10525号民事判决第一项、第四项判决； 三、杭州琦亮防水工程有限公司支付华南建设集团有限公司维修费829747.8元，于本判决生效后十日内付清； 四、驳回杭州琦亮防水工程有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费20209元，由华南建设集团有限公司负担10255元，由杭州琦亮防水工程有限公司负担9954元。 二审案件受理费14599元，由华南建设集团有限公司负担3258元，由杭州琦亮防水工程有限公司负担11341元。杭州琦亮防水工程有限公司于本判决生效之日起七日内至本院退诉讼费。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二○二一年九月二十八日 法官助理*** 书记员***