杭州和记机械设备有限公司与博坤建设集团有限公司建筑设备租赁合同纠纷二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民事案件民事判决书

（2017）浙01民终2049号

上诉人杭州和记机械设备有限公司（以下简称和记公司）为与被上诉人博坤建设集团有限公司（以下简称博坤公司）建筑设备租赁合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2016）浙0106民初5043号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

和记公司上诉请求：撤销原审判决，改判支持原审诉讼请求。本案诉讼费用由博坤公司负担。事实与理由：一、《租赁合同》仍在履行并未解除，一审法院将塔机租金认定为损失，明显是将合同债务与违约责任、继续履行与赔偿损失相混淆，属于事实认定错误。依据《租赁合同》第一条、第二条，租期自塔机进场日计出场日止，博坤公司未曾通知和记公司拆除塔机，双方均没有行使过合同解除权，塔机至今尚在工地。所以，《租赁合同》仍在履行，并未解除。《民法通则》第八十四条规定：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。”据此，合同之债就是依据合同的约定在债权人和债务人之间产生的权利和义务关系。合同之债的主体是债权人和债务人，合同之债的内容是合同中债权人的权利和债务人的义务。《合同法》第二百一十二条规定：“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。”据此，和记公司具有交付塔机给博坤公司使用、维修塔机的义务，博坤公司具有合理使用塔机、妥善保管塔机、支付租金和归还塔机的义务，和记公司的义务就是博坤公司的权利，博坤公司的义务也是和记公司的权利。和记公司（博坤公司）的权利和义务共同构成了塔机租赁合同之债的全部内容。由此可见，和记公司通过法院向博坤公司主张塔机租金，是行使债权请求权。所以，和记公司是依据《租赁合同》第五条和《合同法》第二百二十六条、第二百二十七条主张的租金是合同债务。按照理论通说，违约责任是合同当事人不履行合同债务所应承担的民事责任。《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”《合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”据此，继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任都是以不履行合同债务或义务为基础和前提的，无合同债务或义务就无违约责任。既然和记公司主张的是支付租金这一债务，那么支付租金就不是违约责任，更不是赔偿损失（违约责任的其中一种形式）。显然，一审法院将合同债务和违约责任混淆，也将合同债务与赔偿损失混淆，没有正确认识合同债务是承担违约责任的前因，赔偿损失是违反合同债务的结果。依据《合同法》第一百零七条、第一百一十四条和第一百一十五条，承担违约责任的形式有继续履行、采取补救措施或者赔偿损失支付违约金、定金五种形式。《合同法》第一百零九条规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”这是《合同法》针对金钱债务以继续履行形式做出的违约责任。当债务人未按照合同约定或法律规定支付价款或者报酬时，债权人可以通过诉讼方式请求法院判决支付价款或者报酬，债权人的债权请求权通过法院的判决转化成了金钱债务的继续履行。所以，和记公司要求博坤公司支付的是合同债权，请求法院判决的是博坤公司继续履行金钱债务，和记公司要求博坤公司承担的违约责任形式是继续履行。《合同法》第一百一十二条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”据此，守约方主张赔偿的损失是继续履行或者采取补救措施之外的损失，不能用继续履行或者采取补救措施来代替赔偿损失，也不能用赔偿损失来代替继续履行或者采取补救措施。和记公司请求法院判决博坤公司支付2013年4月1日以后的的租金，本质上是追究博坤公司继续履行的违约责任，并不是追究博坤公司赔偿损失的违约责任。但是，一审法院认定2013年4月1日以后的租金是和记公司扩大的损失，明显是将继续履行与赔偿损失相混淆了，没有认清赔偿损失赔偿的是继续履行以外的损失。二、即使2014年4月以后的租金可以适用减轻损失规则，博坤公司也有较大过错，却免除其责任，属于法律适用错误。

博坤公司答辩称：一、尊重一审判决，愿意按照一审判决履行相关民事责任。二、上诉事实和理由不存在。三、一审判决认定的涉案塔机并非是和记公司实际交付及安装在施工现场的塔机，原审法院认定的塔机出厂编号418、511，实际使用的是468、389。四、和记公司实际交付的塔机两条，已经超过报废年限，不符合合同约定和法律强制规定。和记公司对于塔机的铭牌钢印进行了篡改，编号468的出厂日期是2003年4月，编号389的出厂日期为2002年12月，对此争议博坤公司保留相关权利。

和记公司向一审法院起诉请求：1.博坤公司立即支付和记公司截止到2016年4月30日的塔机租金1086400元、监控系统费19800元和拖欠塔机租金的违约金（滞纳金）381109.12元及自2016年5月1日至1086400元塔机租金付清为止时的违约金（按照每天万分之七计算）；2.博坤公司承担本案全部诉讼费用。 原审法院审理查明：杭州叠翠湾度假村有限公司商业用房工程系博坤公司承建。2013年3月22日，博坤公司（租用单位、乙方）因该工程施工需要，向和记公司（出租单位、甲方）租赁QTZ60D型塔机两台，为此双方签订《塔机租赁合同》一份，约定：租期为10个月，自2013年3月25日至2013年（此处系笔误，应为2014年）1月24日（以实际租用进出场日期为准），如需延期租用，乙方应提前一个月向甲方提出书面申请，征得甲方同意后方能继续租用；因乙方以下原因：①脚手外架及其它物件阻碍塔机降节拆卸②场地道路使甲方车辆不能进出③按照合同条款未付清租费又未能达成新的协议，使设备无法出场（汽吊正常为16吨，场地符合安拆要求），则视同乙方按合同继续租用甲方设备，租金连续计至甲方设备出场日止；租费自塔机进场日计至出场日止，按月计价，基价为16000元/月/台（不足一月的按基价÷30×天数计）；塔机场外运输进场费、安拆费合计为25000元/台，由乙方支付，甲方包干使用；塔机以进场安装验收合格开始计费至乙方书面报停日止；乙方委托甲方安排塔机操作工每台一名，人工工资由乙方发放（工资在甲方租费中扣除）；塔机进场安装验收完毕后第三个月支付安拆费、场外运输费等计50000元，以后塔机使用租费规定按月支付，塔机拆离前一天付清全部租费；乙方如不能按时支付月租费，甲方向乙方收取违约金，每延迟一天收取1.5‰的租费滞纳金，并有权停机，停机期间租费照算；甲方负责按时完成塔机的安装拆卸工作，及时联系有关单位的检测及验收工作；因乙方原因造成施工中途停工，需要塔机提前退场，造成甲方损失，乙方应书面通知甲方并付补偿损失费20000元每台，否则停工期间租费照算；发生纠纷协商不成，在甲方所在地通过诉讼解决；由于建设主管部门要求安装塔机监控系统，双方协商由甲方购买并进行安装，乙方承担每台每月300元。合同签订后，和记公司将其所有的产权编号为浙AD-T00076、出厂编号为418，产权编号为浙AD-T00096、出厂编号为511的QTZ60D型塔机两台交付安装供博坤公司用于涉案项目施工，两台塔机检验日期均为2013年4月1日，检验报告签发日期均为2013年4月2日，检验均合格。2013年8月21日和2014年1月29日，博坤公司向和记公司分别支付50000元和100000元。2014年4月10日，和记公司出具杭州叠翠湾度假村商业用房项目塔机费结算单一份，其中载明：一、租费：1#塔机（编号418）及2#塔机（编号511），自2012年（此处系笔误，应为2013年）4月1日验收合格开始计费至2014年3月31日共12个月，两台×12个月×16000元/月/台=384000元；二、进出场费：25000元/台×两台=50000元；三、监控系统费300元/月/台×两台×12个月=7200元；四、上述合计441200元；五、扣除2014年1月20日至3月31日的塔机司机工资2个月10天×4500元/月×两台=21000元；六、2013年8月21日支付50000元，2014年1月29日支付100000元；七、441200元-21000元-50000元-100000元=270200元。两台涉案塔机现仍在博坤公司承建的工程工地内。和记公司现以博坤公司欠付塔机租金等为由诉至法院，要求判如所请。

工程停工之后还存在复工的可能，即使和记公司知道工程停工，但是和记公司并无法判断出以后是否复工，和记公司多次电话催要博坤公司支付租金，博坤公司均回复还要复工和使用塔机，而且博坤公司从来没有电话或者书面通知过和记公司工程不再复工和拆除塔机，所以一审法院认定和记公司在2014年4月份就具备采取减轻损失的主观要件，没有事实依据。由于工程停工，塔机周围方圆三十米都是裸露的钢筋和浸泡在水中的砖块，塔机完全坐落在一个人工大水池中，和周围的水平面落差五米，拆除塔机的汽吊无法进场，运输的汽车也无法进场运走塔机，工地现场不具备通行条件和拆除条件而无法拆除塔机，所以和记公司无法通过拆除塔机来减少损失；即使和记公司采取停机、解除合同，由于塔机无法拆除和运走，和记公司也同样无法防止损失的扩大。所以，一审法院认定和记公司完全有条件、有能力依据合同约定采取停机、拆除塔机、解除合同或者其他适当措施以防止损失的扩大，具备了适用减轻损失的客观条件是错误的。既不满足减轻损失规则的主观条件，也不满足其客观条件，更不满足其适用对象。所以，一审法院依据合同法第一百一十九条驳回2014年4月以后的租金，属于法律适用错误。违约金具有补偿性和惩罚性，赔偿损失具有补偿性，显然违约金和赔偿损失的功能是不同的。减轻损失规则是针对赔偿损失这一特定对象规定的，不是针对违约金规定的。一审法院适用减轻损失规则驳回2014年4月以后的租金的违约金，明显是适用对象错误。《合同法司法解释二》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”据此，2014年4月以后的租金，即使认定和记公司具有过错，按照第二点上诉理由，博坤公司也具有较大过错，在和记公司主动降低违约金计算标准时，一审法院分文不支持违约金，也是违反《合同法司法解释二》第二十九条的。所以，一审法院驳回2014年4月以后的租金的违约金错误。四、一审法院认定2014年4月为扩大损失的计算起点没有事实依据。首先，2014年4月10日和记公司出具的结算单仅是和记公司单方面对相关费用的统计，没有博坤公司的签字或盖章，是单方法律行为，并未和博坤公司就履行完毕《租赁合同》所产生的费用达成结算共识，并不是真正的结算单。其次，该结算单特别注明了是截止到2014年3月31日的费用。很明显，和记公司认为后面还应当支付租金，不是在《租赁合同》履行完毕之后或者和记公司知道2014年3月份已经停工不再复工的情况下出具的结算单。最后，博坤公司在一审中并没有提供2014年3月份（包括本月）之前停工和已经通知和记公司停工的证据。所以，一审法院依据和记公司单方出具的结算单，就认定和记公司知道工程不再复工，应当采取减轻措施，明显没有事实依据。五、和记公司依据《租赁合同》第一条、第二条主张支付租金，符合《合同法》第二百一十二条、第二百二十六条的规定。《租赁合同》第一条约定：根据乙方工程总体施工进度计划，需租用甲方（和记公司）的塔机期限为10个月，自2013年3月25日开始至2013年1月24日（以实际租用进出场日期为准）；第二条约定：自塔机进场日计出场日止，按月计价，租费基价为16000元/月/台。第一条的前端约定“根据乙方工程总体施工进度计划，需租用甲方（和记公司）的塔机”，所以10个月的租期是根据工程总体施工进度计划来确定的；如果工程总体施工进度发生变化，在10个月内不能完工，就按照塔机进出场日期来计算租期，这是该条括号中文字的应有之意。第二条约定“租期自塔机进场日计出场日止”，很明显是按照塔机进出场日期来计算租期。根据一审庭审调查，2013年1月24日工程未完工，依据《租赁合同》第一条、第二条，应当以塔机进出场日期来计算租期。两台塔机在2013年3月28日安装并在同年4月1日验收合格交付博坤公司使用，至今博坤公司也未通知过和记公司停工并拆除塔机，所以租期应连续计算到出场之日。2016年4月30日是在塔机拆除之前，所以和记公司主张2013年4月1日到2016年4月30日的租金是符合《租赁合同》第一条、第二条关于租期约定的。《租赁合同》第一条约定，因乙方（博坤公司）以下原因1.脚手外架及其它物件阻碍塔机降节拆卸2.场地道路使甲方（和记公司）车辆不能进出3.按照合同条款未付清租费又未能达成新的协议，使设备无法出场（起吊正常为16吨，场地符合安拆要求），则视同乙方（博坤公司）按照合同继续租用甲方（和记公司）设备，租金连续计算至甲方（和记公司）设备出场日止。据此，由于障碍物阻碍塔机拆卸、场地道路不具备车辆通行条件、不符合安拆条件导致塔机无法运出场地的，租金均要连续计算到塔机实际出场日为止。由于工程中途停工，塔机深陷污泥和深水之中，塔机周围是残缺不全的钢筋、砖块，工地中没有通往塔机的道路，导致汽吊无法进场去拆卸，也不具备汽车去运走塔机的通行条件，所以，依据《租赁合同》第一条后半段的约定，租金应从2013年4月1日，连续计算至和记公司的设备出场日止。从2013年4月1日到2016年4月30日，和记公司已经提供了两台塔机给博坤公司使用，博坤公司也没有举证证明和记公司未尽到维修和保养义务，妨碍了博坤公司正常使用塔机。所以依据《合同法》第二百一十二条、第二百二十六条，博坤公司理应支付2013年4月1日至塔机实际拆除之日的租金，自然应当支付2013年4月1日到2016年4月30日的租金。六、一审法院判决2014年3月前租金的违约金8万元，既不符合减轻损失规则的适用对象和适用条件，也违反了《合同法司法解释二》第二十九条，属于法律适用错误。依据《合同法》第一百一十九条，减轻损失规则的适用对象是损失，不是违约金。所以，一审法院以和记公司扩大损失为由降低违约金，属于对减轻损失规则适用对象错误。其次，就2014年3月前的租金，并没有任何证据能证明和记公司扩大了损失，所以也不具有减轻损失的适用条件。故，一审法院就2014年3月前的租金适用减轻损失规则，是法律适用错误。就2014年3月前的租金，至2016年6月3日立案，博坤公司具有履行能力而拖欠，总共441200元的费用，拖欠270200元，履行情况差，拖欠两年多，主观恶意明显，同时和记公司并没有任何过错，和记公司按照每日万分之七主张也符合司法实践。一审法院按照比每日万分之七还低的标准判决8万元的违约金，明显违反公平原则和诚实信用原则；认定和记公司有过错不当，不考虑和记公司主观恶意和拖欠期限错误，不顾《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定判决错误。综上，原审法院忽视了塔机不具备拆除条件的事实，将租金认定为损失、适用减轻损失规则错误，没有考虑博坤公司的较大过错而判决和记公司承担全部损失也错误，应依法改判。

原审法院认为：和记公司、博坤公司之间签订的《塔机租赁合同》主体适格，内容合法，意思表示真实，应确认有效。和记公司已将两台塔机出租用于博坤公司承建的涉案工程施工，博坤公司作为承租人应依约履行支付租金的义务。根据《塔机租赁合同》的约定，塔机租费以进场安装验收合格开始至博坤公司书面报停日止按月计价支付，塔机进场安装验收完毕后第三个月支付安拆费、场外运输费等计50000元，塔机拆离前一天付清全部租费。鉴于涉案塔机仍在博坤公司工地现场，这使得租期因出场日期不确定而处于不确定状态，同时没有证据证明博坤公司履行了合同约定的书面通知停机、退场或者延期租用等义务，故原租赁合同应继续有效，但租期为不定期。《塔机租赁合同》约定，博坤公司应按月支付租金，如未按期支付的，和记公司有权停机。在该合同履行过程中，博坤公司在2013年8月21日和2014年1月29日支付过两笔款项后，就再未向和记公司支付租金等。事实上，涉案塔机虽始终处于博坤公司工地，但对塔机的实际情况及后续租金等不断累加的事实，和记公司作为出租方理应根据司机的工作安排及工地开工情况、塔机检测和维修情况等予以知晓，和记公司也完全有条件、有能力及时主动地催告博坤公司履行合同义务，并在博坤公司未履行的情况下依据合同约定采取停机、拆除塔机、解除合同或其他适当措施以防止损失的扩大。但和记公司在较长时间内未采取适当措施，尤其是在2014年4月结算有关费用后，仍怠于行使权利，已致损失扩大，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条之规定，和记公司不得就扩大的损失要求赔偿。故法院考虑租金等的支付方式、工程实际情况以及和记公司出租的塔机实际价值等因素，确定租金、监控系统费、人工工资应计算至2014年3月31日。根据和记公司制作的结算单及合同约定的费用支付顺序，已付150000元在优先扣除场外运输进场费、安拆费、监控系统费及人工工资后，截至2014年3月31日尚欠租金为270200元，法院予以支持。《塔机租赁合同》虽约定“乙方如不能按时支付月租费，甲方向乙方收取违约金，每延迟一天收取1.5‰的租费滞纳金”，和记公司现自愿降低违约金的计算标准为每天万分之七，但根据前述分析，和记公司在博坤公司未按约支付租金等的情形下，没有及时采取有效措施避免损失的扩大。法院综合衡量本案合同履行程度、当事人的过错以及预期利益等因素，对违约金予以适当调整，根据公平原则和诚实信用原则，酌情确定违约金为80000元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、博坤建设集团有限公司于判决生效之日起十日内支付杭州和记机械设备有限公司租金270200元。二、博坤建设集团有限公司于判决生效之日起十日内支付杭州和记机械设备有限公司违约金80000元。三、驳回杭州和记机械设备有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取9093元，财产保全申请费5000元，合计14093元，由杭州和记机械设备有限公司负担10775元，博坤建设集团有限公司负担3318元。 二审期间，和记公司提供的证据有：视频光盘一份，用以证明：当地工地的现场道路不通，工地上安装了很多裸露的钢筋，不具备拆除的道路通行的条件。 博坤公司对上述证据质证认为：真实性、合法性没有异议，对证明目的有异议。拍摄的取向性问题，无法直观的反映无法拆除的客观事实，再者，基于塔吊拆除的特殊性，要有专门的有资质的公司才可以，所以并不是普通大众就可以客观评判的。据了解，在原审判决之后，施工工地的业主方就已经对塔吊进行了拆除，目前塔吊存放在其他的地方，不在工地了。所以说明和记公司想要证明的不具备拆除条件是不具备的。 博坤公司二审期间未提交证据。 本院对上述证据评判如下：上述证据显示工地现场的塔机周围存在大片水渍，钢筋裸露林立，道路不平整，根据合同对于场地道路通行的相关约定，博坤公司如认为并非其承建工地的场地道路原因导致拆卸不能，应对此承担举证责任，否则应承担举证不能的不利后果。

本院认为：本案二审期间争议的焦点为：租期及租赁相关费用、损失的认定；和记公司是否存在未采取适当措施导致损失扩大的行为及由此引发的对双方责任划分的认定问题。首先，和记公司和博坤公司签订的塔机租赁合同系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效，当事人应按约享受权利及履行义务。根据合同约定，合同就租赁期限的约定最终以实际租用进出场日为准，如需延期租用，博坤公司应提前一个月提出书面申请，塔机计费至博坤公司书面报停日止。现博坤公司既没有书面申请延期租用，也没有书面报停，博坤公司就塔机的使用及停用未按约定履行义务；其次，无论是按照结算单记载的期限还是和记公司主张的期限，博坤公司均没有按约付清租费，双方也未达成新的协议，结合合同对场地道路通行的相关约定以及和记公司提交的视频反映出工地存在道路不通畅的情况，博坤公司作为承租人，如认为系和记公司原因导致租期届满后无法拆除返还塔机，应对此承担举证责任，举证不能应承担不利后果，故根据合同约定及履行实际，视同博坤公司按原合同继续租用设备、租金连续计至设备出场日止；再次，根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。承租人应当妥善保管租赁物，租赁期间届满，承租人应当返还租赁物。返还的租赁物应当符合按照约定或者租赁物的性质使用后的状态。租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。在博坤公司未书面报停、未返还租赁物、未按约付款构成违约的情况下，和记公司作为出租人，于2014年4月10日向博坤公司出具截止2014年3月31日的结算单应认定为和记公司就某一时间阶段形成的债权债务向博坤公司进行主张确认的行为，不宜将债权人积极主张权利的行为认定为对其不利的意思表示，和记公司对博坤公司继续占有租赁物未提异议，不能将和记公司主动出具案涉结算单以确认债权的行为认定为其对于租赁关系终止及最终全部所欠租金的确认。同时，博坤公司系工程承建方及塔机使用单位，当时也实际占有并掌控塔机，相对于和记公司而言，显然应对司机工作情况、工地施工情况等更为了解及更有处理条件，而塔机拆除需要相应的报批手续及大型设备，在博坤公司违约的情况下，要求和记公司为防止损失扩大对在博坤公司承建工程工地内的塔机采取停机、拆除、解除合同等措施不能认定为和记公司应当采取的、防止损失扩大的适当措施。且合同单方解除权系法律赋予违约相对方的权利，违约相对方可以根据情况选择是否行使，即便合同解除，违约相对方仍有权要求赔偿。博坤公司未按约支付租金及未返还租赁物给和记公司造成损失，和记公司有权依法要求相应赔偿；此外，博坤公司一审期间对和记公司提供的塔机并无异议，二审期间就塔机合格性提出异议但缺乏有效证据证明，亦未就此提起上诉，本院对此不予采纳。综合上述，原审法院认定本案租赁合同继续有效，租期为不定期并无不当，但关于和记公司未采取适当措施导致损失扩大的认定不当，本院予以纠正。结合和记公司的诉讼请求及目前塔机尚未归还的现状，本院认定租期截止到2016年4月30日。和记公司不存在租赁期届满后阻碍拆除塔机出场的不当行为，也不存在未采取适当措施致使损失扩大的行为，博坤公司未按约付款及返还租赁物，应承担相应违约责任。按照上述认定，相应的租费为1184000元，因和记公司未拆除塔机，故运输进场费、安拆费应按50000元的一半认定为25000元，监控系统费为22200元，人工工资按结算单列明的标准自2013年4月1日至2016年4月30日为4500元/月×37个月×2台=333000元，根据合同约定，工资从租金扣除，因此在扣除工资及已付的150000元后，认定尚欠租金为748200元。考虑到和记公司虽不存在未采取适当措施致使损失扩大的行为，但在博坤公司既未书面报停，又未书面申请延期租用的情况下，没有及时了解租赁物使用情况，未督促博坤公司就塔机的续租与否明确态度，亦存在一定过错，和记公司现也没有证据证明博坤公司延付租金所造成的具体损失，故对于原审法院酌情认定的违约金不再调整。综上，对于和记公司上诉请求的合理部分予以支持，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条，第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百一十二条、第二百二十二条、第二百二十六条、第二百三十五条、第二百三十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。

维持杭州市西湖区人民法院（2016）浙0106民初5043号民事判决第二项，即博坤建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付杭州和记机械设备有限公司违约金80000元。 撤销杭州市西湖区人民法院（2016）浙0106民初5043号民事判决第一、三项。 博坤建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付杭州和记机械设备有限公司租金748200元。 驳回杭州和记机械设备有限公司其他诉讼请求。 一审案件受理费减半收取为9093元，财产保全申请费5000元，由杭州和记机械设备有限公司负担6245元，博坤建设集团有限公司负担7848元，二审案件受理费15034元，由杭州和记机械设备有限公司负担8714元，博坤建设集团有限公司负担6320元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本判决为终审判决。

审判长　瞿　静 审判员　张　敏 审判员　赵　魁

书记员　沈冰洁