山西致诚伟业建设工程有限公司、承德市乾丰建筑劳务有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

法定代表人：王健，执行董事。

委托诉讼代理人：高艳宏，女，该公司工作人员。

上诉人山西致诚伟业建设工程有限公司（以下简称致诚伟业公司）因与被上诉人承德市乾丰建筑劳务有限公司（以下简称乾丰劳务公司）、被上诉人石家庄东方热电热力工程有限公司（以下简称东方热力公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省承德县人民法院（2019）冀0821民初104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人致诚伟业公司的委托诉讼代理人刘睿平，被上诉人乾丰劳务公司的委托诉讼代理人张树臣、李贺雷，被上诉人东方热力公司的委托诉讼代理人高艳宏到庭参加诉讼。乾丰劳务公司亦对本案提起上诉，在本院开庭审理后，其于2019年11月26日向本院提出撤回上诉的请求，经审查，其撤回上诉的请求不违反法律规定，本院于2019年11月26日作出河北省承德市中级人民法院（2019）冀08民终3022号民事裁定书，准许乾丰劳务公司撤回上诉。本案现已审理终结。

致诚伟业公司上诉请求：撤销原审判决，发回重审或依法改判；判决东方热力公司在所欠工程款范围内承担给付责任；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院判决致诚伟业公司给付乾丰劳务公司工程款认定事实错误。根据双方于2016年3月29日签订的《承德六沟B标段分项工程劳务承包协议》，劳务工程价格是2943080.00元。致诚伟业公司已经支付工程款2750000.00元，因此，原审法院认定的付款事实错误，依法应予纠正。致诚伟业公司和乾丰劳务公司签订的《承德六沟B标段分项工程劳务承包协议》是在发包方东方热力公司安排下签订的，是为了解决当地村民阻止施工而采取的办法。另外，乾丰劳务公司将本案涉及的劳务承包协议签订时间书写错误，原审法院没有查明案件事实，判决结果错误。二、原审法院判决致诚伟业公司承担支付乔国军等人的工程款错误。乾丰劳务公司没有提供任何证据证明其实际支付给乔国军等人工程款。原审法院在没有充分证据的情况下，认定了支付该笔工程款的事实，认定事实错误。乾丰劳务公司在自己的工程款没有结算完毕的情况下，怎么可能同意为致诚伟业公司结算和自己没有任何合同关系的工程款。三、致诚伟业公司与东方热力公司签订的《承德六沟20MP光伏发电工程施工B标段》施工合同，致诚伟业公司已经全部按照合同约定完成施工，并且根据东方热力公司的要求完成增加工程。东方热力公司于2016年开始使用承德六沟20Mp光伏发电工程，但至今未进行工程款结算。致诚伟业公司根据分包合同已经给付乾丰劳务公司94%的工程劳务款，超出了东方热力公司给付致诚伟业公司的结算款，这些工程款是致诚伟业公司垫付的款项。东方热力公司应尽快给致诚伟业公司结算剩余工程款。四、乾丰劳务公司在起诉状中没有提到乔国军等人的工程款，一审法院超出原告的诉讼请求和事实进行审理程序违法。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。

乾丰劳务公司辩称，一、我公司实际施工的工程是2016年4月25日与致诚伟业公司签订合同中约定的工程。上诉人称已支付的2750000.00元工程款中，包含当地村干部吴海民承包的修路款150000.00元，因致诚伟业公司不能直接给付承包人现金，通过我公司支付，该工程款与我公司没有任何关系。另乔国军等人承包的进站和场区道路工程工程款333000.00余元，以及升压站、挡土墙、爆破石方工程1020000.00余元，因致诚伟业公司不及时支付工程款，工人阻碍施工一个多月，致诚伟业公司又无法向个人拨付工程款，在此情况下，经东方热力公司和致诚伟业公司协商，请求由我公司代付，承诺这些工程款与我公司2940000.00元工程款无关，开发票的税款也由他们承担，当时协商除5.9%的税费款外，再给我公司1%的手续费，我公司按照约定将工程款支付给了乔国军。二、乾丰劳务公司施工内容与代付工程款项目内容不同，合同约定很清楚，乾丰劳务公司主张的工程款不涉及其它挂靠和代付的工程款。三、2018年2月乾丰劳务公司催要工程款，致诚伟业公司承诺给付400000.00元，让乾丰劳务公司先开发票，乾丰劳务公司开具了400000.00元的发票后，致诚伟业公司又以东方热力公司没给付工程款为由一直未给付工程款。综上，请二审法院改判致诚伟业公司支付拖欠我公司的工程款1788008.00元，东方热力公司承担连带给付责任。

东方热力公司辩称，一、乾丰劳务公司要求东方热力公司在拖欠工程款范围内承担给付责任没有事实与法律依据。东方热力公司与乾丰劳务公司之间不存在合同关系，乾丰劳务公司无权向东方热力公司主张工程款。乾丰劳务公司依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，向东方热力公司主张工程款。该条款的前提是存在转包或者违法分包情形，东方热力公司将承德县六沟20MWp光伏发电工程B标段施工分包给致诚伟业公司，是经过合法、合规的招投标程序，不存在转包、违法分包情形，所以本案不适用此法律规定。2015年11月，东方热力公司作为承包人与建设单位（发包方）中电投承德新能源发电有限公司签订《承德县六沟20MWp光伏发电项目PC工程总承包合同》。合同第六条“分包”中明确约定“6.1.1承包人须根据工程实际情况以合法、合规的方式择优选择合格的分包商。本合同项下所有分包商需合法、合规的方式选定，由发包人和承包人根据中电投集团公司管理有关规定，选定合格的分包商”,2016年2月，发包方中电投承德新能源发电有限公司的总公司中电投河北电力有限公司委托招标代理机构对承德县六沟20MWp光伏发电项目施工A、B、C标段公开招标，致诚伟业公司是承德县六沟20MWp光伏发电项目施工B标段的中标单位，东方热力公司依据中标通知书与致诚伟业公司签订《承德县六沟20MWp光伏发电工程施工B标段施工合同》。所以该项工程经过招投标合法分包，且招标程序合法、合规，东方热力公司不存在将该项工程转包、违法分包情形，不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定。二、致诚伟业公司以东方热力公司拖欠其工程款为由，不支付乾丰劳务公司的劳务费，这一主张没有事实与法律依据。1、事实上，东方热力公司并未拖欠致诚伟业公司工程款。根据东方热力公司与致诚伟业公司签订的合同约定，“工程进度款及支付本工程按月进度支付工程款，从第一次支付开始，在每次承包商应得的工程款中按本合同款的规定扣留提留金，提留金为15%，安全文明施工保证金为5%。”，“竣工结算完成后30日内付到竣工结算的95%，剩余5%作为质保金。”现该工程己确认产值为549.42573万元，东方热力公司扣除15%提留金和5%安全文明施工保证金后，已支付给致诚伟业公司444.854952万元(比例80.97%)，其余尾款则按照合同约定应在工程竣工决算完成后支付至95%，所以东方热力公司依据合同约定按月进度支付工程款，并未拖欠致诚伟业公司工程款。2、该工程项目未结算并非东方热力公司原因导致。工程竣工验收后，东方热力公司曾就本工程所涉及工程量和特殊事项与致诚伟业公司工程负责人沟通，专门委派单位技术人员按照图纸、招（投）标书（含澄清内容）、合同、签证等结算依据进行内部审核，并于2018年8月13日函告致诚伟业公司，但致诚伟业公司未回复。《施工合同》约定：“32.竣工与结算工程结算按合同工程量清单及相关价格调整条款执行。结算审核程序遵循发包方有关管理文件规定，并以发包方聘请的工程审计事务所的最终审计意见为准办理结算”。为了推进双方结算，东方热力公司依据合同约定委托中审世纪工程造价咨询（北京）有限公司（以下简称中审世纪）对涉案工程出具审核意见，中审世纪公司依据相关资料进行审核，于2019年6月出具《结算审核报告》，东方热力公司于8月13日将报告电子版通过电子邮箱发给致诚伟业公司，但其仍未联系，所以该工程项目未结算并非东方热力公司的过错。3、致诚伟业公司将两个性质不同的法律关系混为一谈。致诚伟业公司与乾丰劳务公司签订的是劳务分包性质的合同，合同约定“工完账清”；其与东方热力公司签订的是建设工程施工合同，合同约定“竣工结算完成后30日内付到竣工结算的95%，剩余5%作为质保金”。这两个合同涉及法律关系不同，无论是合同性质，还是付款条件都不相同，致诚伟业公司不能以工程尚未结算为由，拖欠农民工的劳务费。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

承德市乾丰建筑劳务有限公司向一审法院起诉请求：1、要求被告致诚伟业公司支付工程款1,788,080.00元及利息207,417.28元；2、被告东方热力公司在拖欠工程款范围内承担给付责任；3、被告承担诉讼费用。

一审法院认定事实：山西致诚伟业送变电工程有限公司经更名为山西致诚伟业建设工程有限公司，二者系同一家公司。2015年11月18日，被告东方热力公司作为承包人与建设单位（发包人）中电投承德新能源发电有限公司签订《承德县六沟20MWp光伏发电项目PC工程总承包合同》，依据合同第六条规定，在2016年1月28日，中电投河北电力有限公司委托招标代理机构对承德县六沟20MWp光伏发电项目施工A、B、C标段公开招标。被告致诚伟业公司被确认为承德县六沟20MWp光伏发电项目施工B标段的中标单位，被告东方热力公司依据中标通知书于2016年3月与被告致诚伟业公司签订《中电投承德县六沟20MWp光伏发电工程施工B标段施工合同》，被告致诚伟业公司以山西致诚伟业送变电工程有限公司和山西致诚伟业送变电工程有限公司承德六沟B标段项目经理部名义分别于2016年3月29日、2016年4月25日与原告乾丰劳务公司签订《分项工程劳务承包协议》，2016年3月29日、2016年4月25日所签的二份承包协议合同价款均为2,943,008.00元，分项工程内容等完全一致，系同一工程的合同。合同约定按进度付款，工完账清。工期为2016年4月30日至2016年6月30日。承德县六沟20MWp光伏发电项目施工B标段按合同期限完工，于2017年9月份完成竣工验收。被告致诚伟业公司支付给原告乾丰劳务公司工程款总计2,750,000.00元，其中1,023,944.00元系被告致诚伟业公司通过原告乾丰劳务公司的账户给付乔国军等人的工程款。原告乾丰劳务公司实得工程款为1,726,056.00元。另外，该工程中有5个箱逆变基础是被告致诚伟业公司自己施工的，每个工程款为11,000.00元，合计工程款为55,000.00元，此款应从原告应得的总工程款中扣除。以上事实，有当事人的陈述意见及相关书证等在案佐。

一审法院认为，原告乾丰劳务公司与被告致诚伟业公司签订的《分项工程劳务承包协议》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，原、被告应按照合同的约定履行。原告按照合同的约定期限完工，被告应按合同约定及时支付工程款。原告乾丰劳务公司提交的被告致诚伟业公司于2016年6月9日签订的《分项工程劳务承包协议》、有被告致诚伟业公司承德六沟B标段项目经理刘斌签字并加盖山西致诚伟业送变电工程有限公司承德六沟B标段项目经理部公章于2016年8月1日出具的工程款支付明细及有被告致诚伟业公司承德六沟B标段项目经理刘斌签字并加盖山西致诚伟业送变电工程有限公司承德六沟B标段项目经理部公章于2016年8月7日出具的证明证实1,023,944.00元工程款系被告致诚伟业公司通过原告乾丰劳务公司的账户给付乔国军等人的工程款，并非被告致诚伟业公司支付给原告乾丰劳务公司的工程款，故此款应在被告致诚伟业公司支付给原告的2,750,000.00元工程款中扣除。原告自述该工程中有5个箱递变基础是被告致诚伟业公司自己施工的，工程款为55,000.00元（1.1万元×5个），此款应从原告应得的总工程款中扣除。原告提出被告致诚伟业公司已支付的款项还包含代李洋施工队发9月21日之前劳务工资及河道进站道路、场区道路的工程款，因被告致诚伟业公司对此不予认可，原告亦不能提交相应充足的证据予以证实，本院不予支持。故被告致诚伟业公司应按照合同约定支付剩余工程款1,161,952.00元。原告乾丰劳务公司与被告致诚伟业公司签订《分项工程劳务承包协议》约定按进度付款、工完账清，工期为2016年4月30日至2016年6月30日，承德县六沟20MWp光伏发电项目施工B标段按合同期限完工，于2017年9月份完成竣工验收，故被告致诚伟业公司应在工程完工之日即2016年7月1日付清原告工程款。对原告乾丰劳务公司要求在被告致诚伟业公司尚欠工程款范围内支付利息的请求符合法律规定，本院依法予以支持，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息（利息从应付工程款之日支付，即自2016年7月1日起至本判决确定的给付之日止）。对原告乾丰劳务公司要求被告东方热力公司在所欠工程款范围内承担给付责任的请求缺乏相应的依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决：一、被告山西致诚伟业建设工程有限公司于本判决生效之日起十日给付原告承德市乾丰建筑劳务有限公司工程款1,161,952.00元及相应利息(自2016年7月1日起至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。）；二、驳回原告承德市乾丰建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。乾丰劳务公司提交以下证据：证据1、2019年5月18日东方热力公司项目部出具的证明，拟证明致诚伟业公司分包给乾丰劳务公司的价款为2943008.00元的工程与乾丰劳务公司垫付的333000.00元、1020000.00元以及挂靠的150000.00元无关；证据2、2016年8月7日乔国军支取工程款1275614.00元的收条，拟证明乾丰劳务公司代致诚伟业公司支付工程款，1275614.00元中包括税和手续费；证据3、张树臣信用社账户明细账查询清单一页，拟证明2016年8月7日张树臣在乾丰劳务公司支取现金300000.00余元给付了乔国军；4、2016年3月10日，致诚伟业公司与乾丰劳务公司签订的《山西致诚伟业送变电工程有限公司承德六沟B标段分项工程承包协议》，拟证明此合同是吴海民挂靠乾丰劳务公司与致诚伟业公司签订的，合同价款150000.00元不包括在涉案工程款2943008.00元中；证据5、乾丰劳务公司为致诚伟业公司开具的发票复印件五张，拟证明致诚伟业公司给付的2750000.00元都是工程款，再加上开具发票的400000.00元超过了合同价款。致诚伟业公司对上述证据发表质证意见为：对证据1真实性不认可，证明内容是虚假的；对证据2、证据3的真实性、关联性、合法性均不认可；对证据4的真实性认可；对证据5不发表质证意见，需要进行核实。东方热力公司对上述证据发表质证意见为：对证据1经庭后核实，对其真实性、合法性、关联性均认可，致诚伟业公司付款给乾丰劳务公司的工程款2000000.00元，其中1350000.00元是乾丰劳务公司为致诚伟业公司代付的工人工资和税款，认为证据2、证据3、证据4、证据5与东方热力公司无关。致诚伟业公司提交以下证据：证据1、致诚伟业公司与山东省莱芜市一帆劳务服务有限公司签订的《山西致诚伟业送变电工程有限公司承德六沟B标段分项工程劳务承包协议》及工程结算单、发票，拟证明乾丰劳务公司没有全部完成施工工程，致诚伟业公司重新与其他公司签订合同进行施工；证据2、东方热力公司的来函、致诚伟业公司的回复函及给乾丰劳务公司的联系函，拟证明乾丰劳务公司存在施工缺陷，被上诉人要求维修，乾丰劳务公司拒不维修；证据3、承德六沟项目部经理刘斌情况说明一份，拟证明一审法院认定事实错误。乾丰劳务公司对上述证据发表质证意见为：对证据1的关联性不认可，对证据2的真实性不认可，与乾丰劳务公司无关，损坏的工程是致诚伟业公司自行施工的部分，对证据3不予认可。东方热力公司对上述证据发表质证意见为：对证据1不认可，无法证明其证明目的，对证据2的真实性认可，但与本案无关，证据3与东方热力公司无关。东方热力公司提交以下证据：委托第三方审计机构于2019年6月出具了涉案工程结算审计报告，于2019年8月13日发送给致诚伟业公司的王小明，拟证明涉案工程未结算并非东方热力公司原因造成。乾丰劳务公司认为该证据与其无关，致诚伟业公司对该证据认可，但认为由于乾丰劳务公司不配合，造成多次发函，消缺的工程是否真实不能确认。本院经审查认为，对乾丰劳务公司提交的证据1因东方热力公司系本案当事人，其不能作为证人出具证明，故对该证据不予采信，证据2为复印件，本院对其真实性不予确认，对证据3的真实性确认，但不能证明张树臣将该款项给付了乔国军，对该证据与本案的关联性不予采信，对证据4的真实性予以采信，证据5系复印件，本院对该证据不予采信。对致诚伟业公司提交的证据1、证据2的真实性予以采信，对其证明目的不予采信，证据3刘斌未作为证人出庭陈述案件事实，对其提交的情况说明本院不予采信。对东方热力公司提交的证据因致诚伟业公司无异议，本院对该证据予以采信。一审法院认定的事实有相应的证据予以佐证，本院依法予以确认。在本院审理中，被上诉人东方热力公司陈述按照其委托第三方机构对其与致诚伟业公司的工程款进行的审核结论，东方热力公司欠致诚伟业公司工程款约1840000.00元未给付。

本院认为，被上诉人乾丰劳务公司在一审提交的2016年6月9日乾丰劳务公司与致诚伟业公司签订的《山西致诚伟业建设工程有限公司承德六沟B标段分项工程劳务承包协议》中有致诚伟业公司承德六沟B标段项目经理刘斌签字并加盖致诚伟业公司公章；刘斌于2016年8月7日出具的证明，该证明中加盖致诚伟业公司承德六沟B标段项目经理部印章；2016年8月1日乔国军、刘志民、张玉、付红利签字的工程款支付明细，刘斌在该工程款支付明细中签字并加盖致诚伟业公司承德六沟B标段项目经理部印章，以上证据相互印证上诉人致诚伟业公司通过被上诉人乾丰劳务公司账户支付给乔国军等人工程款1023944.00元，故一审法院将上诉人致诚伟业公司支付给被上诉人乾丰劳务公司工程款2750000.00元中扣除1023944.00元并无不当。一审法院认定上诉人致诚伟业公司拖欠被上诉人乾丰劳务公司工程款为1161952.00元事实清楚，证据充分，上诉人致诚伟业公司主张其支付给被上诉人乾丰劳务公司工程款为2750000.00元不能成立，上诉人致诚伟业公司对拖欠被上诉人乾丰劳务公司的工程款1161952.00元及利息应当承担给付责任。对于上诉人致诚伟业公司与被上诉人东方热力公司之间工程款问题，应由双方之间另行解决。在本院审理中，被上诉人东方热力公司认可尚欠上诉人致诚伟业公司工程款1840000.00元未给付，该数额在上诉人致诚伟业公司欠付被上诉人乾丰劳务公司工程款数额范围之内，故被上诉人乾丰劳务公司作为实际施工人在一审主张发包方即被上诉人东方热力公司在欠付工程款范围内承担给付责任具有事实和法律依据，应依法予以支持。上诉人致诚伟业公司上诉主张被上诉人东方热力公司在欠付工程款范围内承担给付责任，本院予以支持。被上诉人乾丰劳务公司在一审诉讼请求主张欠付工程款数额中已经扣减了其代为支付的乔国军等人的工程款，一审法院对此事实予以查明，并未超出被上诉人乾丰劳务公司的诉讼请求范围，上诉人致诚伟业公司主张一审法院审理程序违法不能成立。

综上所述，山西致诚伟业建设工程有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、维持河北省承德县人民法院（2019）冀0821民初104号民事判决第一项（被告山西致诚伟业建设工程有限公司于本判决生效之日起十日给付原告承德市乾丰建筑劳务有限公司工程款1,161,952.00元及相应利息(自2016年7月1日起至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；

二、撤销河北省承德县人民法院（2019）冀0821民初104号民事判决第二项（驳回原告承德市乾丰建筑劳务有限公司的其他诉讼请求）；

三、石家庄东方热电热力工程有限公司在欠付山西致诚伟业建设工程有限公司工程款范围内对上述款项承担连带给付责任；

四、驳回承德市乾丰建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的利息。

一审案件受理费22670.00元，由承德市乾丰建筑劳务有限公司负担7035.00元，由山西致诚伟业建设工程有限公司负担7817.50元，由石家庄东方热电热力工程有限公司负担7817.50元；二审案件受理费22670.00元，由山西致诚伟业建设工程有限公司负担11335.00元，由石家庄东方热电热力工程有限公司负担11335.00元。

本判决为终审判决。

审判长　　裴赤博

审判员　　张认众

审判员　　高伶丽

二〇一九年十二月三日

书记员　　赵萌萌