某某1与某某华建建筑有限责任公司、某某恒昱源房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

**回族自治区银川市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）宁01民终2239号

上诉人（原审原告）:**1，现住**回族自治区吴忠市。

委托诉讼代理人：高某，**麟祥律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**华建建筑有限责任公司。

法定代表人：李某。

委托诉讼代理人：张某，**赛沃律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**恒昱源房地产开发有限公司。

法定代表人：宋某。

委托诉讼代理人：黄某，**清之清律师事务所律师。

原审被告：**2，户籍地**回族自治区吴忠市。

上诉人**1因与被上诉人**华建建筑有限责任公司（以下简称华建公司）、**恒昱源房地产开发有限公司（以下简称恒昱源公司）、原审被告**2建设工程施工合同纠纷一案，不服**回族自治区贺兰县人民法院（2018）宁0122民初7046号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人的上诉请求：1.请求撤销一审判决第二项，依法改判华建公司对**2欠上诉人的工程款承担连带责任，改判恒昱源公司在欠付工程款范围内向上诉人承担付款责任；2.一、二审案件受理费、公告费、鉴定费由被上诉人承担。事实及理由：一审法院判决二被上诉人不承担付款责任事实认定不清，证据不足。上诉人是涉案工程的实际施工人，华建公司将其承包的工程分包给不具有施工资质的**2，**2又将工程转包给上诉人，根据相关法律规定，华建公司、**2属于违法分包，故华建公司与**2签订的合同，**2又与上诉人签订的合同均属无效，合同相对性就本案不适用。涉案工程早已竣工验收，恒昱源公司也无证据证明已向华建支付了全部工程款，二被上诉人也仅是说正在定案结算，说明涉案工程款一审结束前未付清。

被上诉人华建公司答辩意见：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。本案中实际施工人是**2，**2对外的用工及欠款与本公司无关，在涉案工程中上诉人仅提供了工程的部分劳务，并非实际施工人，不能按照最高院司法解释由承建单位承担责任。

被上诉人恒昱源公司答辩意见：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应维持。本案中被上诉人恒昱源公司将涉案工程发包给华建公司符合法律规定，华建公司将部分工程分包**2实施，**2将其中部分劳务工程发包给上诉人，依据合同相对性原则，**2应当向上诉人支付工程款，上诉人要求恒昱源公司承担欠付责任无事实及法律依据，请求维持原判。

原审被告**2未到庭亦未提交书面答辩意见。

原审原告向一审法院提出诉讼请求：1.判决被告向原告支付拖欠原告的工程款195200元及逾期利息48019元（195200元×6.15%年利率×4年=48019元，自2014年11月22日-2018年11月22日），以上合计243219元；2.本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2011年3月，被告恒昱源公司将贺兰县亲水嘉苑一标段11-13号、21-25号、37号楼的施工图纸内的建筑安装工程发包给被告华建公司承包建设，后被告华建公司又将13号楼分包给不具备施工资质的被告**2，被告**2将13号楼上下水安装工程交由原告实际施工。2014年6月23日被告**2给原告出具承诺书一份，载明：**2承建的××县，需要**1承包上下水安装工程，由于前期一直没有给**1付人工费，今要打地热发泡，需要**1进行上下水的安装工程，承诺在**1将上下水的地面热容管连接完成后给**1130000元，将所有工程结算。上下水的安装18元/平米，消防管道安装10元/平米，安装完成后付至95%，下剩5%人工费在工程竣工验收之后一个月内付清。2014年11月，原告按照其与被告的约定将涉案工程13号楼的上下水管网安装和消防管道安装劳务分项工程全部建设完工。但无法联系到被告**2，故诉至法院，请求判如所请。另查明，原告庭审中自认就涉案工程被告**2支付工程款40000元。在2018年3月30日原告就涉案工程起诉的案件中，自认被告**2支付工程款90000元。还查明，经原告申请，银川市中级人民法院委托**斯奥建设工程造价咨询有限公司对涉案工程施工面积进行了司法鉴定，该鉴定机构于2019年8月26日出具鉴定意见书显示，涉案贺兰县亲水嘉苑13号楼上下水管网及消防管道安装面积鉴定为8619平方米。被告华建公司认为，原告要求华建公司承担付款责任，无事实根据和法律依据，华建公司承建涉案工程后将13号楼包给被告**2，**2对外以个人名义签订的合同，形成的债务，应当由**2个人来承担，与华建公司无关。涉案工程被告**2只施工了部分，就中途放弃施工了，剩余工程由华建公司负责施工完毕，从华建公司财务显示，对**2的付款，其公司已经支付完毕，并不存在欠被告**2工程款的情况。原告所诉的安装工程，具体总价、已支付价款、下欠工程款金额均没有相关证据材料显示，原告与**2并未结算，其诉求明显没有根据，不能成立。被告恒昱源公司认为，涉案工程系华建公司分包给**2具体实施，根据合同相对性原则，其公司无义务向原告支付任何款项，其公司不是本案的适格主体，请求驳回对其公司的诉讼请求。

一审法院认为，原告**1持有被告**2出具的承诺书，结合证人证言可证实，其系涉案亲水嘉苑13号楼上下水管网及消防管道安装的实际施工人。庭审中，二被告均认可涉案工程系由被告恒昱源公司发包给被告华建公司的一部分，华建公司将其中的13号楼分包给不具备施工资质的被告**2施工，**2与原告产生直接的合同关系。故被告**2应负有向原告直接支付工程款的责任。原告依据承诺书载明的单价，即上下水的安装18元/平米，消防管道安装10元/平米，按照鉴定意见8619平方米计算工程价款为241332元，原告当庭自认收到工程款40000元，但在3月30日原告就涉案工程起诉的案件中，原告自认被告**2支付工程款90000元，存在前后陈述不一致，鉴于被告**2未到庭参加诉讼，无法核实已付款金额，法院认定以原告第一次起诉自认金额为准计算未付款金额为241332元-90000元=151332元，原告主张未付款195200元，法院予以支持151332元。原告主张支付工程款利息48019元（自2014年11月22日计算至2018年11月22日，以195200元×6.15%年利率×4年=48019元），法院认为，证人证言均证实涉案工程完工时间为2014年11月，故认定利息起算点以2014年12月1日为宜，因原告未明确已付款具体支付时间，法院支持以151332元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算自2014年12月1日至2018年11月22日的逾期付款利息为30101元，超出部分不予支持。被告华建公司虽系涉案工程违法分包人，但与原告没有直接的合同关系，其与被告**2之间是否结算，是否存在欠付工程款均无法认定，故不能认定其应当对原告承担付款责任。被告恒昱源公司系涉案工程发包人，庭审中，其与被告华建公司均陈述，就涉案工程双方正在定案结算，最终的款项没有确定，故无法认定被告恒昱源公司欠付被告华建公司工程款。被告**2经法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃相应的诉讼权利，应当承担不利的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零九条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题〉的解释》第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告**2于判决生效之日起十五日内向原告**1支付工程款151332元、支付逾期付款利息30101元，合计181433元；二、驳回原告**1的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4948元，由被告**2负担3711元，由原告**1负担1237元，公告费1500元、鉴定费8000元，均由被告**2负担。

二审中，被上诉人恒昱源公司提交了付款明细一组，证明涉案工程定案价107072720.35元，其已付款105642478.18元，支付比例98.66%。上诉人**1对该证据无异议，认为恒昱源公司还欠付华建公司工程款，应在欠付工程款的范围内承担付款责任。被上诉人华建公司对该证据无异议，认为工程于2015年交付定案，质保期已届满，恒昱源公司应向华建公司付款。

经查审，该证据各方均无异议，本院予以采信。

二审查明，恒昱源公司与华建公司签订的《建设工程施工合同》约定，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年，住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为一年，装修、电气管线、给排水管道、设备安装工程为二年，供热与供冷系统为二个采暖期、供冷期。质量保修期从工程竣工验收合格之日起计算。质量保修金为合同价的5%。一年保修期满后，返还全部保修金的60%，二年保修期满后，返还全部保修金的90%，保修期满五年后，返还全部保修金。承包人不向发包人收取保修金的利息。涉案工程于2019年1月验收合格。

经二审审理查明的其他事实与一审一致。本院予以确认。

本院认为，1.关于华建公司的责任。华建公司虽然系违法分包人，但其与上诉人没有直接的合同关系，其不应向上诉人承担付款责任；2.关于恒昱源公司的责任。因涉案工程于2019年1月竣工验收合格，一年质保期满后返还全部保修金的60%，恒昱源公司应付的工程款为104931265.94元（107072720.35元×95%+107072720.35元×5%×60%），而恒昱源公司已实际付款105642478.18元，超出应付款数额，而二年保修期未到，除未到期的质保金外，已不欠华建公司工程款，故恒昱源公司不承担在欠付工程款范围内的付款责任。综上，上诉人的上诉请求不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4948元，由上诉人**1负担。

本判决为终审判决。

审判长　　赵和平

审判员　　杨璐璐

审判员　　马　云

二〇二〇年十月十日

书记员　　王丽娟

附：本案适用的相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第十四条人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。