云南天一建筑工程有限公司、**建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

云南省楚雄彝族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)云23民终1283号

上诉人(原审被告)：云南天一建筑工程有限公司，住所地：云南省宣威市振兴中路鑫汇广场，统一社会信用代码：915303816885956461。

法定代表人：孙运琨，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：吴琰，云南里肯律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：**，男，1974年8月16日生，汉族，初中文化，居民，住云南省南华县。

委托诉讼代理人：字连芹，云南楚国律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

上诉人云南天一建筑工程有限公司(以下简称天一公司)因与被上诉人**建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省双柏县人民法院(2021)云2322民初19号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人天一公司的委托诉讼代理人吴琰，被上诉人**及其委托诉讼代理人字连芹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人天一公司上诉请求：一、撤销云南省双柏县人民法院(2021)云2322民初19号民事判决，改判驳回**的全部诉讼请求;二、本案一、二审诉讼费、保全费，由**承担。事实和理由：一、本案事实不清，证据不足。**并不是本案的适格主体，**是费文波安排的现场管理人员。如果本案确定为建设工程施工合同纠纷，**应证明其对工程进行了施工，但其提交的证据不能证明其对工程进行了实际施工，发包人双柏县河道治理工程建设管理局也很难证明**是本案工程的实际施工人。**既不能证明工程是其施工，也不能证明其与天一公司是挂靠关系或是建设工程承包关系。所以，**不是本案的适格主体。二、天一公司不是本案的适格被告。**声称其与天一公司系工程承包关系，但合同内容为挂靠关系，**将工程的施工交由费文波负责管理，费文波才是案涉工程的实际挂靠人。费文波多次要求天一公司转款至其他公司的账户，用于支付该项目的款项。若**与天一公司系挂靠关系，**为何多次向其他单位支付该工程的有关费用。同时，天一公司也向**支付过材料款50000元。综上，**很难证实其为实际施工人。三、**提交的内部承包补充协议上注明费文波是天一公司签订协议的经办人。**未要求追加发包人和费文波为本案当事人，不能查清本案的案件事实。四、**不能证明剩余的工程款为813262.5元。**不能证明其承包施工的工程价款，除非其申请第三方对工程造价进行鉴定。本案工程是天一公司承包施工的，天一公司安排费文波负责具体施工。天一公司向**支付的50000元，是**向天一公司销售材料的材料款。五、一审程序违法。双柏县人民法院应将本案移送宣威市人民法院审理，并对天一公司的资金账户解除冻结。在案件事实难以查清的情况下，一审法院冻结天一公司的账户是不恰当的。天一公司的诉讼身份难以确定，本案应适用“原告就被告”原则，将本案移送宣威市人民法院审理。在难以查清案件事实时，应立即解除对天一公司账户的冻结，以减少损失。本案第一次开庭时案由确定为建设工程施工合同纠纷，后来案由又确定为建设工程分包合同纠纷。一审法院对天一公司要求追加费文波为共同被告并未下发裁定，只是在庭审结束时口头告知。六、如果本案确定为建设工程施工合同纠纷，在工程款未结算的情况下，**应及时进行结算。此时，双柏县河道治理工程建设管理局、双柏县水务局为发包人，天一公司为被挂靠人，费文波为挂靠人，**则为实际的工程施工人，可以适用优先权的相关法律规定，**应在结算后向双柏县河道治理工程建设管理局要求行使优先权。同时，**应提交证据证明其所施工的工程具体数量，如果其是为双柏县河道治理工程建设管理局进行施工，应追加双柏县河道治理工程建设管理局为被告，并要求行使优先权。七、如果本案确定为建设工程施工合同纠纷，则天一公司在本案中不应为被告，应为证人。天一公司并不知道该工程是否为**承包，天一公司没有给付工程款的责任。天一公司既不是本案的适格被告，也不是合适的证人，既没有给付义务，也没有作证的义务。八、天一公司与费文波签订的协议书可以证明天一公司为双柏县沙甸河新会至代么古段治理工程五标段项目的实际承包人，费文波为实际挂靠人，天一公司为被挂靠人，一审未追加费文波参与诉讼，不能查清案件事实。天一公司对案涉工程的所有工程款项均与费文波对接，对于费文波与**之间的工程款往来情况极难查清。综上所述，请求二审人民法院改判驳回**的诉讼请求。

被上诉人**辩称，一、本案案由为建设工程施工合同纠纷，**是实际施工人，也是适格的原告。**已提交了内部承包补充协议、双柏县河道治理工程建设管理局出具的证明等证据，足以证明案涉工程由**实际施工的事实，一审判决认定事实清楚。二、**提交的内部承包补充协议是原件，至于该内部承包补充协议天一公司由谁保存或者没有人保存都与**无关，且不影响内部承包补充协议的真实性。三、**已经提交了充分的证据证明天一公司应向**支付工程款的事实和金额，一审判决对发包人支付天一公司工程款的时间和金额认定正确。四、一审判决不存在程序违法的情况。第一，本案是建设工程施工合同纠纷，属于工程所在地人民法院专属管辖，不需要移送宣威市人民法院审理，天一公司主张原告就被告更是无稽之谈。第二，天一公司拖欠**工程款未支付，**申请人民法院对天一公司的账户进行冻结是合法的。第三，本案无需追加费文波为被告，因一审中天一公司已经表明费文波是其公司员工，是项目负责人，费文波的行为系代表其公司的职务行为。因此，费文波无需作为本案被告。五、在案证据已形成完整的证据锁链，足以证明**挂靠天一公司，对案涉工程进行了实际施工，双柏县河道治理工程建设管理局已支付工程款的事实。综上所述，天一公司的上诉没有事实和法律依据，请求二审人民法院驳回上诉，维持原判。

**向一审法院起诉请求：1.判令天一公司支付工程款809433.75元，并支付自2020年6月30日起至2020年11月19日止按年利率12%计算的资金占用费38313.2元，及自2020年11月20日起至工程款付清之日止按年利率12%计算的资金占用费；2.判令天一公司支付违约金166155.56元；3.判令天一公司支付律师费15000元；4.判令天一公司承担诉讼费及保全费。庭审中，**变更诉讼请求第一项工程款数额为813353.135元。

一审法院认定事实：2018年10月18日，天一公司通过招投标，中标承建由双柏县河道治理工程建设管理局发包的双柏县沙甸河新会至代么古段治理工程，后天一公司于2018年10月25日收到中标通知书，于2018年11月7日，与双柏县河道治理工程建设管理局签订了双柏县沙甸河新会至代么古段治理工程施工承包合同协议书。2018年11月5日，天一公司与**签订了内部承包补充协议，由天一公司将其承建的双柏县沙甸河新会至代么古段治理工程五标段项目承包给**进行施工，双方在协议中就各自的权利义务进行了约定。协议第一条约定“……甲方收取乙方本项目签约合同价1%的管理费。建设方（业主）每次支付工程款到账后，甲方在5个工作日内扣除1%的管理费，足额支付给乙方……。”协议第二条约定“……乙方购买工程上所需材料时必须开增值税发票，……如果开增值税普通发票需在发票抬头写上：天一公司；如果开增值税专用发票，除必须填的公司信息外，还需在备注中注明工程名称及工程地点。若建设方（业主）支付工程款时，乙方在项目所在地预缴税金的完税凭证及增值税预缴税款表，必须邮寄回总公司财务，财务核算出应补缴的税款，由乙方缴清应补缴的税款后，由甲方开具拨款发票。应付的农民工工资由乙方负责直接支付给工人。……”协议签订后，**以天一公司现场负责人的名义组织人员进行了施工，2020年1月15日工程竣工后已验收合格，正在进行结算审计。工程施工中所需各类工程材料的款项支付均先由**转款至天一公司的该工程项目经理费文波，再以天一公司名义支付给材料供应方，所需缴纳的税款亦由**先行缴纳。发包方双柏县河道治理工程建设管理局在工程建设过程中，共计分9次拨付工程款4223633.50元给天一公司，其中直接拨付至天一公司账户内2820873.45元，拨付至由**实际管理的天一公司双柏县农民工工资专户内1248095.92元，受托拨付至安平县德隆网业有限公司代付格宾笼款154664.13元。直接拨付至天一公司账户内的2820873.45元系双柏县河道治理工程建设管理局分三次拨付，其中2018年12月31日拨付851895.23元，该笔款项扣除应缴税款90870.13元、天一公司管理费8520元、柴油款36432元、手续费100元、农民工工资保证金100000元后（缴存至双柏县人力资源和社会保障局），天一公司于2019年1月29日通过其项目经理费文波转至**账户513160元，尚欠工程款102813.10元；2019年4月17日拨付1112474.47元，该笔款项扣除管理费14833元（含同时拨付至农民工工资专户内款项的管理费）、手续费100元后，天一公司于2019年4月20日至22日分三次通过费文波转至**账户1074741.47元，尚欠工程款22800元；2020年6月22日拨付856503.75元，该笔款项扣除机械租赁费199970元、天一公司管理费8565元，尚欠工程款647968.75元；缴存至双柏县人力资源和社会保障局的农民工工资保证金100000元经申请退回至天一公司账户后，天一公司于2020年5月22日转至**账户50000元，尚欠50000元未付。扣除天一公司管理费（含拨付至农民工工资专户工程款及受托拨付至安平县德隆网业有限公司代付款）10319.35元，天一公司尚欠工程款共计813262.50元。

一审法院认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，天一公司通过内部承包补充协议将其承建的工程违法分包给**，双方之间的合同无效，但**作为实际施工人要求天一公司支付工程款的主张，可参照双方之间的合同约定予以支持。对**要求天一公司按合同约定赔偿资金占用费及违约金的主张，因双方之间订立的内部承包补充协议无效，故上述主张无法律依据，不予支持。对**要求天一公司赔偿律师费的主张，因双方在内部承包补充协议中的解决争议条款对律师费用予以了约定，故对该主张予以支持。对天一公司提出的其与**主体均不适格的辩解，因本案证据表明**系涉案工程的实际施工人，属于与本案有直接利害关系的公民，且天一公司系双方之间合同关系的相对人，故对天一公司的辩解意见不予支持。对于天一公司提出的本案应移送宣威市人民法院管辖的辩解，因本案系建设工程施工合同纠纷，属工程所在地人民法院专属管辖，故对该辩解意见不予支持。对于天一公司提出的本案不属于建设工程施工合同纠纷，系一般合同纠纷案件的辩解，因本案系建设工程施工后工程款支付引发的纠纷，法律关系应为建设工程施工合同纠纷，故对该辩解意见不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决：一、云南天一建筑工程有限公司于判决生效后十日内给付**工程款813262.50元，同时赔偿**因诉讼产生的律师费用15000元；二、驳回**其他诉讼请求。案件受理费14060元、保全费5000元，由**负担案件受理费11234元、保全费4066元，云南天一建筑工程有限公司负担案件受理费2826元、保全费934元。

本院二审期间，天一公司提交了以下证据：

第一组：承包协议书，欲证明涉案工程由费文波负责施工，天一公司在承包该工程后转包给费文波，**不是本案适格的原告。

第二组：个人活期账户交易明细，欲证明2019年11月8日天一公司的法定代表人孙运琨通过其配偶费翔宇的账户向实际施工人费文波转账50万元。

第三组证据：手机微信信息截图五份，欲证明案涉工程的实际施工人为费文波。

经质证，**对天一公司提交的第一组证据的真实性、合法性、关联性(以下简称三性)及证明目的均有异议，认为该证据签订时间为2018年，如果证据是客观真实的，在一审起诉之前该证据就已存在，但天一公司在一审中没有提交，**足以怀疑该证据是天一公司在二审中伪造的。且在一审中天一公司陈述费文波系天一公司的员工及项目负责人，从未主张过费文波为挂靠人，本案在案的其他证据足以证明**为案涉工程的实际施工人，费文波并不是实际施工人。对第二组证据的真实性、合法性无异议，但对关联性及证明目的有异议，认为该交易明细是案外人与费文波之间的交易关系，与本案无关。对第三组证据的三性及证明目的均有异议，认为微信记录不能证明聊天人员，也不能证明天一公司的证明目的。本院认为，天一公司提交的第一组证据，因本案双方主要争议的问题是**是否是本案的实际施工人，如果天一公司与费文波签订了承包协议书，一审中天一公司就应当提交，但天一公司在一审中并未提交该承包协议书，且费文波并未在该承包协议书上签名，不能确定该承包协议书的真实性，故对该承包协议书本院不予采信。天一公司提交的第二组证据，**对该证据的真实性、合法性无异议，故对该证据的真实性、合法性本院予以采信，但该证据不能证明费文波为案涉工程的实际施工人。天一公司提交的第三组证据，因无法确定聊天人员，故对该证据本院不予采信。

二审中，经征询双方当事人对一审认定事实的意见，天一公司对一审认定的以下事实有异议：1、对“协议签订后，**以天一公司现场负责人的名义组织人员进行了施工”有异议，认为**是费文波安排的现场施工管理人员，而实际施工人是费文波。2、对“天一公司尚欠工程款共计813262.50元”有异议，认为天一公司不欠**工程款。同时认为一审遗漏认定“费文波向**转款的金额”的事实。**对一审认定的事实无异议。本院认为，天一公司提出的异议能否成立，本院将结合本案争议焦点予以综合评述。对一审认定的双方当事人均无异议的其余事实，本院予以确认。

归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：一、一审程序是否违法？二、**是否是案涉工程的实际施工人？三、天一公司应否支付**工程款813262.50元？

针对焦点一，本院认为，本案是**与天一公司因双柏县沙甸河新会至代么古段治理工程的工程款给付产生的纠纷，基础法律关系为建设工程施工合同关系。《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第一款第一项规定：下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：(一)因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条第二款规定：农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。本案是属于建设工程施工合同纠纷，案涉工程位于双柏县，依据上述法律规定，本案应由双柏县人民法院专属管辖。且在一审中天一公司未对管辖权提出异议，并已应诉答辩，故天一公司提出本案未移送宣威市人民法院审理，程序违法的主张不能成立。对于天一公司提出费文波是案涉工程的实际施工人，应追加费文波为本案被告，一审法院未追加费文波为本案被告，程序违法的问题。本院认为，天一公司陈述费文波在2020年11月就知道**对案涉工程款项提起诉讼，并且本案卷宗材料中显示费文波还为天一公司代领了本案的起诉状副本、应诉通知书、传票等诉讼文书，但费文波并未申请参加本案诉讼。而天一公司要求追加费文波为本案被告的目的是查明案件事实，费文波不是本案必要的共同诉讼当事人，故一审法院未追加费文波为本案被告并无不当，天一公司提出一审法院未追加费文波为本案被告，程序违法的主张不能成立。

针对焦点二，本院认为，**提交了其与天一公司签订的内部承包补充协议，该内部承包补充协议约定天一公司将其承包的双柏县沙甸河新会至代么古段治理工程转包给**施工。虽然天一公司认为内部承包补充协议上天一公司的公章是费文波私刻的，但天一公司并未提交证据予以证明。天一公司认可案涉工程是天一公司中标，其没有对案涉工程进行施工，并且陈述其不知道费文波对案涉工程是否进行了施工。双柏县河道治理工程建设管理局出具的证明，双柏县水务局负责案涉工程的相关人员的询问笔录及**提交的证据，足以证明**对案涉工程进行了施工，一审认定**为案涉工程的实际施工人并无不当。

针对焦点三，本院认为，**对工程进行了施工，发包人双柏县河道治理工程建设管理局将工程款支付给天一公司后，天一公司在扣除相应的款项后应将剩余的工程款支付给**。一审根据本案证据认定天一公司现尚欠**工程款813262.50元并无不当，本院予以维持。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，天一公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12083元，由云南天一建筑工程有限公司负担（已交）。

本判决为终审判决。

本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向原审法院或者与原审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请强制执行。

审判长　　邱德英

审判员　　刘　莹

审判员　　晋　芳

二〇二一年九月二十四日

书记员　　杨　杰