某某、新疆百润房地产开发有限责任公司等第三人撤销之诉第三人撤销之诉民事判决书

新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）新23民撤1号

原告：***，男，1964年9月3日出生，住山东省宁津县。

委托诉讼代理人：赵云峰，新疆星河律师事务所律师。

被告：新疆百润房地产开发有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州阜康市城关镇大墩村34号。

法定代表人：张国玺，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：弓剑林，男，该公司综合办主任。

委托诉讼代理人：李宏，北京华泰（乌鲁木齐）律师事务所律师。

被告：阜康市第一建筑安装工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州阜康市天池街1号。

法定代表人：董惠秋，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘晓丹，新疆联明律师事务所律师。

原告***因与阜康市第一建筑安装工程有限责任公司（以下简称“阜康一建”）、新疆百润房地产开发有限责任公司（以下简称“百润公司”）第三人撤销之诉一案，本院于2021年1月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，于2021年12月3日作出（2021）新23民撤2号民事裁定书。原告***不服该裁定上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院于2022年3月1日受理后，于2022年3月25日作出（2022）新民终95号民事裁定书，裁定：一、撤销新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院（2021）新23民撤2号民事裁定；二、本案指令新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院审理。本院于2022年4月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人赵云峰，被告百润公司的委托诉讼代理人弓剑林、李宏，被告阜康一建的委托诉讼代理人刘晓丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1．撤销新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院（2020）新23民终276号民事判决及新疆维吾尔自治区阜康市人民法院（2019）新2302民初1149号民事判决；2．由两被告承担本案的诉讼费、保全费等。事实和理由：2012年5月至2015年7月8日，原告借用被告阜康一建资质作为实际施工人对原涉案工程进行施工，并于2015年12月15日向被告百润公司提交《工程结算书》，结算总价为70，533，573.14元，被告百润公司给原告出具了资料接收证明，并于2015年12月25日以电子邮件的方式做了答复。2015年7月1日，被告百润公司联合监理、审计、勘查及原告进行了工程竣工的合格验收，并于2015年7月8日做了工程量合格确认签字。整个施工过程中，被告阜康一建未派技术人员及管理人员参与施工，也不存在任何资金投入。截止2018年1月30日，被告百润公司支付工程款31，960，000元，抵顶价值1，051，242.5元的房产，合计付款33，011，242.5元，尚欠工程款37，522，330.64元，且以房产销售困难和人事变动为由拖欠至今。直至2020年底，被告阜康一建仍然欺骗原告称其起诉百润公司的案件还在进行中。后原告咨询律师时，方得知两被告私自签订了4，200万元的《工程结算定案书》和《协议书》，且被告阜康一建以此为据还进行了诉讼，此案最终由昌吉回族自治州中级人民法院作出（2020）新23民终276号民事判决书，判决被告百润公司支付被告阜康一建工程款7，682，734.3元。该案的工程结算定案书是虚假的，第一，4，200万元的工程结算价，是在没有任何施工资料和计价依据情况下作出的虚假文件，且未按照（2013）新预纪要第004号文件约定的计价依据和计价方法执行。第二，未计算设计变更和经济签证部分。第三，《工程结算定案书》审定编制说明第三项反映4，200万元结算价不包括安装工程及抹灰工程。但原告与被告百润公司及监理签字的三方会议纪要、原告与各劳务队签订的水、电、暖及室内抹灰合同及付款凭证足以证实该审定编制说明第三项也是虚假的。综上，请求判如所请，支持原告诉讼请求。

百润公司辩称，第一，百润公司与***之间没有任何的关系，通过庭审才得知原告是挂靠阜康一建的。涉案工程百润公司是发包给阜康一建的，后来签了建工合同，进行了尾款结算。***既不是涉案工程的发包人，也不是承包人，不属于有独立请求权第三人。即使***是实际施工人，按照法律规定***对涉案工程不享有工程价款优先受偿权，与百润公司的纠纷也属于普通金钱债权纠纷，即使权益受损害，其受损害的权益不在第三人撤销之诉的保护范围之内，不符合民事诉讼法第56条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第292条起诉条件的规定。第二，本案的涉案工程发生在2012年和2013年，距今10年之久，现***依照《中华人民共和国民事诉讼法》第56条的规定，提起第三人撤销之诉，已经超过了六个月的诉讼时效，应驳回起诉。第三，即使***是实际施工人，那么***和阜康市第一建筑安装工程有限公司系利益共同体，阜康一建公司的对外交易活动及由此产生民事诉讼的结果，一般都会影响到阜康一建的资产情况，由于阜康一建的利益和***的利益具有一致性，所以阜康一建对外活动应推定为实际施工人***意志的体现，阜康一建在诉讼过程中的主张也应认定为代表***的利益。因此虽然阜康一建公司的诉讼活动，会间接影响到***的利益，但***的利益和意见在诉讼过程中由阜康市一建代表，即不应再追加或再同意***作为第三人参加阜康一建公司对外进行的诉讼，对已生效的裁判文书，***不具有提起第三人撤销之诉的主体资格，综上所述，应驳回***的起诉。

阜康一建辩称，被告阜康一建与百润公司之间并不存在虚假签订《工程结算定案书》的事实，但如果原告能证明还遗漏了工程量，应当对遗漏工程量进行补充计价或者对全部工程进行审计。第一，原告确系实际施工人，原告在诉状中陈述的2015年12月15日以个人名义向被告百润公司提交工程结算书，以及被告阜康一建并无任何技术人员、工人、管理人员进驻工地，与客观事实基本相符。原告挂靠在被告阜康一建名下施工，具体施工内容及施工质量等涉及施工的事宜，均是原告以个人名义直接与百润公司对接，并没有通过阜康一建。因此阜康一建并不知道原告施工的内容、撤场时间、工程质量等问题。第二，阜康一建与百润公司之间并不存在虚假签订《工程结算定案书》的事实。《工程结算定案书》是在与原告无法联系的情况下依据百润公司单方指认的工程量估算的，此工程量是否准确，应当由各方当事人提供证据加以证实，因此不存在阜康一建故意不通知原告而恶意损害其利益的事实。阜康一建在签订《工程结算书》时无法通知原告到场核实工程量，阜康市人民法院也因与原告无法联系而通过公告方式送达，因此不存在阜康一建故意不通知原告的情形。第三，阜康一建不存在侵害原告权益的行为。第一点，通过原告的举证以及起诉状中的陈述可以看出，原告将所有的施工资料以及竣工结算的材料全部给了百润公司。一建在和百润进行工程结算的时候，百润并未出具这些资料。第二点，通过阜康一建的举证可以看出，涉及原告所有纠纷的案件，法院也都是通过公告进行送达，法院都找不见原告，阜康一建也无法找到原告，阜康一建和原告的利益是一致的，阜康一建只收取管理费，工程造价越多，阜康一建的收费越多，所以不存在侵害原告利益的行为。而且在原告将所有的施工资料给百润公司又找不到原告的情况下，阜康一建确实以百润公司的单方编制确认了工程造价。第三点，原告既然不认可《工程结算定案书》，其就应对遗漏的工程量进行鉴定，举证证明工程款数额。

本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：

一、原告***提交如下证据。

1．阜康市人民法院（2018）新2302民初2204号民事判决书各1份。拟证明原告与被告百润公司存在事实上的建筑工程施工合同关系，是合同的甲、乙双方，被告阜康一建无权作为施工一方进行工程结算、领受工程价款。

经质证，百润公司对该证据的真实性、合法性认可，关联性不认可，认为不能证明原告的观点。阜康一建对该组证据的真实性没有异议，对于原告系实际施工人的身份也没有异议，但认为建设工程合同的相对方系一建公司与百润公司，生效判决也确定了原告是挂靠一建公司进行施工。

该证据系法院生效法律文书，本院对其真实性予以确认。

2．被告阜康一建在昌吉州中级人民法院（2021）新23民撤2号案件中的答辩意见，拟证明原告独自以包工包料（大包）方式完成涉案工程，工程施工权益归于原告，与阜康一建无关。

经质证，百润公司对该证据真实性、合法性认可，对本案的关联性不认可，对原告证明目的不予认可。阜康一建认可原告实际施工人的身份，但认为原告仅仅是实际施工人。

本院对该证据真实性予以确认。

3.2013年5月14日百润公司（2013）新预纪要第004号会议纪要，拟证明阜康市人民法院（2019）新2302民初1149号民事判决书和昌吉州中级人民法院（2020）新23民终276号民事判决书作为有效证据的《工程结算定案书》和《协议书》没有按照约定计价方式执行，违反了合同约定。

经质证，百润公司对该证据真实性认可。阜康一建对于该证据真实性无异议，对于证明的问题不予认可。认为这份证据恰恰证明了建设工程合同的相对方系百润与一建公司，因为这份纪要上有阜康一建法定代表人董惠秋的签字。至于4，200万的结算文件，只是说了计价，因阜康一建没有工程资料，完全都是凭百润公司去确认的。

本院对该证据真实性予以确认。

4．施工图纸（拷贝件）、《经济技术签证》、“价格签认”《工作联系单》《图纸会审记录》《设计交底》《原始地面标高抄平记录》《通知》《会议纪要》《关于“西一建”未完工程量会议纪要》及附件《工程单》《资料接收证明》，拟证明两被告签订的《工程结算定案书》和《协议书》所确定的4，200万元结算价没有依照图纸、设计变更、经济签证等施工文件进行结算。

经质证，百润公司对该证据真实性认可，对关联性、合法性不认可。认为百润公司与一建确定的4，200万元结算价是有依据的，百润公司有证据证明。凡是由百润公司人员签字或盖章的资料真实性认可，对没有百润公司签字盖章的资料真实性不认可。阜康一建对于该组证据的真实性认可，以上资料原告在2015年12月15日全部直接提交给了百润公司，阜康一建在和百润公司进行结算的时候，百润公司也并未出示这些证据，所以没有以原告的这些资料进行工程结算。

本院对该组证据真实性予以确认。

5.2013年10月20日两被告签订的《建设工程施工合同》，拟证明两被告2018年1月30日签订的《工程结算定案书》和《协议书》未执行备案合同价款，4200万元结算价无任何依据。

经质证，百润公司对该证据真实性认可，对原告的证明目的不认可。认为合同有一个预控价，但是阜康一建并没有将工程施工完毕，而是中途退场撤场，所以不能按照合同约定的工程总价计算。最终的结算应当以结算报告为准。阜康一建对该证据真实性认可，对证明问题不予认可。认为这是经过备案的施工合同，证实合同相对方系阜康一建与百润公司，虽然合同有约定，但并不代表实际履行。

本院对该证据真实性予以确认。

6．关于《工程量结算定案书》“审定编制说明”第三条不成立的相关水、电、暖以及室内抹灰施工资料证据，拟证明被告签订的《工程量结算定案书》“审定编制说明”第三条内容虚假，且侵害了实际施工人合法权益。2015年5月7日会议纪要证明百润公司、监理公司、施工人均参加会议，对涉案工程水、电、暖以及室内抹灰均有明确的记载。三方会议纪要实际上是一个工程量的汇总，因此在施工合同分包劳务分包合同里面有没有百润公司的签字也无关系。因为百润公司本身就不应该在分包合同上签字，会议纪要证明了编制审定编制说明未计算水、电、暖以及抹灰工程是错误的，是不成立的。

经质证，百润公司对该组证据真实性、合法性、关联性均不认可。认为以上证据无百润公司签字盖章。百润公司是将涉案工程发包给阜康一建。关于水电暖工程施工资料，该组证据中涉及的人员百润公司都不认识，与百润公司也没有关系。百润公司与阜康一建已经结算完毕且工程款已经付给了阜康一建，至于原告和阜康一建内部怎么分配与百润公司无关。对会议纪要的真实性认可，与本案关联性不予认可，第一，这份会议纪要是发包方与建设与施工承包方阜康一建对未完工工程进行了确认，有很多相关人员签字，与原告无关。第二，未完成工程量会议纪要，在发包方与收方的建设工程施工合同纠纷中已经被法院确认，也算过账，而且在4，200万工程量确认表中已经列明，工程量中未施工的工程已经扣除，所以该证据与本案没有关联性。

阜康一建认为该组证据的真实性应由百润公司进行确认，至于4，200万的结算定案表第三项，原告是否施工，所有的资料都在原告手上，在结算的时候百润公司也说这些施工内容原告没有做，不仅这些施工内容原告没有做，而且还有很多质量问题，所以4，200万的确认是由百润公司进行单方确认的。2015年7月8日的会议纪要是原告撤场的时候和百润进行确认的，当时阜康一建和百润公司结算时无该份资料，如果原告认为会议纪要确认的工程量和工程定案上的量不一致的话，阜康一建认为也应该对遗漏工程进行一个补充鉴定。

由于百润公司对以上证据真实性不予确认，加之需向分包水、电、暖以及抹灰工程的具体人员核实，本院对以上证据结合在案其他证据综合认定。

7．录音光盘2份，拟证明截止到2021年的4月24日，原告***尚不知晓两被告之间有一个4200万元的工程审定价，也不知道两被告之间有依据审定价以及协议书进行了诉讼，而且已经法院判决。

经质证，百润公司认为电话中的录音人员不是百润公司工作人员，故对该证据的真实性无法确认，但根据通话内容，阜康一建称未收到结算资料，实际上百润公司收到过阜康一建的结算资料。阜康一建对该证据的真实性认可，对原告以此来证明诉讼时效未过也予以认可，对原告拟证明的其他问题无法认可。通话录音是2020年到2021年的两次对话，可以证明阜康一建在此之前联系不到原告。

鉴于阜康一建对该证据的真实性不持异议，故本院对该证据的真实性予以确认。

二、被告阜康一建提交（2017）新0109民初724号、（2019）新2327民初54号、（2018）新01民终433号、（2018）新2302民初2204号、（2019）新2302民初15号、（2019）新2327民初1556号民事判决书，拟证明2017年至2019年之间，涉及原告的纠纷，法院都是通过公告方式进行送达，故阜康一建不存在故意不通知原告而与百润公司虚假签订《工程结算定案书》来损害原告利益。

经质证，原告***对六份判决书的真实性请求法院核实，因为全是打印件。认为六份判决书在程序上都有严重缺陷，其中五份判决书关于原告住所并未列明，唐庭伦诉讼案件中原告的地址是一个虚假地址。所以六份判决均出现了对原告送达不到的问题，故认为这属于程序错误。法院未送达理由各不相同，为什么没有把传票诉讼文件送达给被告，也没有写清楚。但是法院没有合法送达，或者说找不到原告，不能代表阜康一建也找不到。阜康一建承认与***存在挂靠关系，在这种关系之下，阜康一建即便找不着原告也没有权利以自己的名义与建设单位进行结算，所以该证据和本案无关联性。百润公司对该证据真实性予以确认。认为判决书都是公告送达，而且最早一份是2017年，最晚的一份是2019年，如果说***最后发现有问题，现在都是在网上公布的判决书，其可以采取其他司法救济程序。

本院对以上证据真实性予以确认。

三、百润公司提交《***诉阜康一建、新疆百润房地产公司事实及新证据清单》一份，拟证明截止三方达成会议纪要时百润公司已经将水电暖发包给第三方进行施工。涉案工程属于未完工工程，阜康一建中途退场，确认未完工项目后，双方签了终止协议。后面的水电暖工程全部是百润公司另外委托案外人施工的。

经质证，***对该清单的真实性、关联性、合法性均不认可，认为不能反映水电暖施工的事实，应当有百润公司与案外人之间的合同、结算、付款往来资料，且合同必须要有明确的施工地址、施工位置，如果施工地址和涉案工程的水电暖安装位置一致，才有关联性。该清单无法反映出与水电暖施工有关。另***只主张部分的水电暖是其施工的，对***具体施工了哪些水电暖工程，在三方会议纪要里记载的很清楚。

阜康一建对该份证据的真实性不予认可，认为是百润公司自己单方制作，而且该证据是2022年5月25日制作的，在二被告之间进行结算时无该证据，至于抹灰水电暖是否由***完成，应由百润公司、***各自举证。

由于***、阜康一建对以上证据真实性不予认定，本院对以上证据结合在案其他证据综合认定。

经审理查明：2013年3月21日，百润公司（2013）百润工会字第001号会议纪要载明：百润公司召开会议安排相关工程开工事宜。2013年5月14日，百润公司（2013）新预纪要第004号会议纪要载明：会议议题为拟建项目计量及计价依据（阜康一建）；讨论和决定事项：本编制说明，作为新疆百润房地产开发有限责任公司公园6号住宅小区B座商业、酒店项目双方计量及计价的依据，并且将作为将来合同条款的组成部分。主要内容约定：1．本项目计量及计价依据；2．价格调整；3．计量及计价使用软件为广联达系列软件；4．项目取费按根据当地现行费用定额归类方式确定的类别，费率有上下限区间的，则取费率的中间值；5．工作量按照设计图纸结合当期的设计变更、签证按实计算；6．付款方式；7．措施项目；8．进度审核开始的条件……。有百润公司、监理公司及阜康一建董事长董惠秋签名。

2012年至2014年期间，原告***代表阜康一建对涉案工程进行了施工并在该工程施工中进行了垫资。涉案工程产生的经济技术签证单、价格签认单、工作联系单，设计修改（变更）施工单位通知单、设计交底与图纸会审记录，建设单位均为百润公司，施工单位均为阜康一建。所付工程款均由百润公司付给阜康一建，阜康一建扣除相关费用后再付给***。

2015年5月7日百润公司《关于“西一建”未完成工程量会议纪要》载明：三、参会人员：百润地产、西一建、建科监理。四、会议内容：对以上三方人员于2015年4月25日现场勘查项如下：1．施工未完成项；2．不合格项及不符合验收标准项；3．以及不符合图纸设计要求项。针对以上复查项，于2015年5月7日通过现场复查认可，在此会议中对（附录一：工程单）达成一致意见。五、以上三方现场勘查项目具体内容详见附录：附录一：工程单；附录二：到会签到表。***代表西一建也参加了会议，并在会议纪要上签名。2015年5月7日对已完成工程复查后***再未施工。

2015年12月11日，百润公司要求提交结算资料的通知抬头为***及阜康一建，邮件均从百润公司工作人员许静邮箱发送至***个人邮箱540874955@QQ。2015年12月15日，许静出具资料接受证明一份，载明：今收到阜康市第一建筑安装工程有限责任公司上交新疆维吾尔自治区阜康市公园6号商业B段、商业F段及别墅项目（包括6＃、7＃、8＃、9＃别墅）工程结算书三本，结算报送工程总造价为67，289，072.41元（不含安装工程）。接受单位为新疆百润房地产开发有限责任公司，接收人为许静。其后，在2015年12月17日、12月19日、12月25日，许静又向***邮箱发送四份《计算准备工作联系单》（补1至补4），就双方结算相关事宜进行沟通。

另查明，2019年4月23日，阜康一建诉百润公司建设工程施工合同纠纷一案，阜康市人民法院于2019年9月29日作出的（2019）新2302民初1149号判决书，该案查明事实：2013年10月20日，百润公司与阜康一建签订《建设工程施工合同》一份，发包人为新疆百润房地产开发有限责任公司，承包人为阜康市第一建筑安装工程有限责任公司。双方就阜康市公园6号住宅小区商业B段、商业F段施工第五标段工程施工及相关事项协商一致约定，工程承包范围是施工图纸内土建施工，给排水、采暖、照明安装。计划开工日期是2013年9月22日至2016年4月26日。工程质量符合合格标准。签约合同价为57，362，316.49元，安全文明施工费是487，579.68元。合同价格形式是可调价合同。合同专用条款第15.3.1第2项约定，质量保证金采用第2种方式：（2）5％的工程款。第15.3.2第3项关于质量保证金的补充约定，工程竣工满2年，返还工程审计总价的3％保修金，满5年返还所剩的保修金。第16.1.2发包人违约的违约责任，（2）因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任：承担同期银行贷款利率二倍的违约金。2016年4月27日建设单位、监理单位、设计单位、施工单位、勘察单位五方验证后形成了《竣工验收意见表》，对涉案工程进行了验收。2018年1月30日，双方签订《工程结算定案书》一份，甲方是新疆百润房地产开发有限责任公司，乙方是阜康市第一建筑安装工程有限责任公司。约定：商业B座建筑面积是37412平方米，商业F段建筑面积是5020平方米，6号、7号、8号、9号楼建筑面积是4637平方米。开工日期是2013年9月22日，完工日期是2015年7月1日。结算价是42，000，000元。《工程结算定案书》审定编制说明：一、以甲乙双方于2013年9月22日签订的施工合同（合同编号：GF-2013-0201）及施工图纸为依据。二、以乙方实际完成工程量：B座、F段的基础土方开挖、主体、屋面保温、及6＃、7#、8＃、9#别墅的主体工程为依据，详见三方会议纪要。三、该审定工程造价42，000，000元不包含的项目内容有：1．屋面及室内卫生间防水项目；2．门窗项目；3．水、电、暖项目；4．外墙保温项目；5．室内外抹灰、干挂大理石、玻璃幕布墙及装饰装修项目；6．消防、通风、电梯等设备安装项目；7．室外散水及场地硬化项目。以上7个项目均由甲方指定分包给其他施工单位并由甲方单独与其他施工单位进行工程决算及支付工程款，乙方不承担任何经济责任且乙方对甲方指定分包给其他施工单位的以上项目不承担保修责任。上述7项分包施工单位的质保资料由甲方负责收集整理齐全后，交乙方统一装订归档。2018年1月30日，双方签订《往来账目征询函》1份，约定截至2018年1月1日已经支付工程款31，960，000元，已开具发票金额31，960，000元，折抵房产1，051，242.5元，扣款及代付款329，203.19元，合计已经付款金额为3，334，0445.7元。备注：1．附工程款支付明细表；2．另有乙方抵工程款商业需双方再确认。2018年12月26日，百润公司向阜康一建出具了《发票签收证明》，载明收到阜康一建交来的8张，金额7，682，734.3元发票，认可欠阜康一建工程款7，682，734.3元。阜康市人民法院作出（2019）新2302民初1149号民事判决：一、被告新疆百润房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内向原告阜康市第一建筑安装工程有限责任公司支付工程款1，318，614.3元；二、被告新疆百润房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内向原告阜康市第一建筑安装工程有限责任公司以工程款478，614.3元为基数，按年利率9.8％，从2017年7月2日支付违约金至实际付清之日；三、驳回原告阜康市第一建筑安装工程有限责任公司的其他诉讼请求。阜康一建对该判决不服，向本院提起上诉，上诉请求：1．撤销新疆维吾尔自治区阜康市人民法院（2019）新2302民初1149号判决书第一、二、三项；2．被上诉人支付上诉人欠付工程款7，682，734.3元；3．被上诉人支付上诉人欠付工程款基数7，682，734.3元，自2015年7月1日起至实际付清之日，按年利率9.8％计算的违约金。经审理，本院查明事实与一审法院查明事实一致，并于2020年6月29日作出的（2020）新23民终276号民事判决：一、撤销新疆维吾尔自治区阜康市人民法院（2019）新2302民初1149号民事判决；二、被上诉人新疆百润房地产开发有限责任公司于收到本判决之日起十五日内支付上诉人阜康市第一建筑安装工程有限责任公司工程款7，682，734.3元；三、被上诉人新疆百润房地产开发有限责任公司于收到本判决之日起十五日内支付上诉人阜康市第一建筑安装工程有限责任公司违约金400，000元；四、驳回上诉人阜康市第一建筑安装工程有限责任公司其他诉讼请求。该案已生效进入执行程序，且已部分履行。

又查明，2021年4月19日***以建设工程施工合同纠纷向本院起诉阜康一建、百润公司，该案审理过程中，***于2021年6月29日向本院提出撤回起诉申请，本院裁定：准许***撤回起诉。

再查明，阜康市人民法院（2018）新2302民初2204号原告唐庭伦与被告阜康市第一建筑安装工程有限责任公司、新疆百润房地产开发有限责任公司、王飞、***及第三人张福建设工程施工合同纠纷一案判决认定事实：2012年8月1日，被告***授权委托被告王飞与原告唐庭伦签订建设工程施工劳务合同，合同中工程总承包单位是被告阜康一建，劳务承包方是原告，工程名称为百润公园6号办公楼、酒店宾馆楼工程，工程地点在阜康市博峰西路百润公司公园6号，工程内容为基础、主体（金属制造次结构）清工大包等，劳务作业范围为该工程基础；主体框架，即钢筋、模板、砼、植筋；二次结构的砌体、钢筋、模板、砼；后浇莲；屋面工程除防水以外的全部工作内容；内、外脚手脚后架搭设拆除、安全防护搭设拆除等全部工作内容，直至质监站验收合格。……劳务费标准为基础计算面积按地下室面积取0.3的系数，主体每平方米275元（建筑面积）。劳务部分全部工作内容均包含在每平方米275元内。劳务作业期限：宾馆酒楼计划于2012年8月1日开工，2013年6月10日完工，办公楼计划于2012年8月1日开工，2013年5月10日竣工，工程全部完工，工程款支付完毕。该工程对其他相关事宜亦予以约定，被告王飞以被告***名义在合同中签字。合同签订后原告唐庭伦组织人员开始施工，被告王飞曾任该工程项目经理，后更换为贾世鈺。最初技术员姓赵，后更换为张福，该工程自2012年7月份基础开挖，至2013年年底主体封顶。2014年8月11日，被告***安排第三人张福与原告对由原告承包施工完成的劳务工程量按照合同约定进行决算，劳务费总价款为8，459，809元，扣减总借支6，758，070元，1，701，739元未付，其中高层写字间增加工程量由唐庭伦与被告***口头协商确定；2014年11月5日，被告***安排第三人张福与原告对由原告承包施工完成的写字间增加工程量劳务费价款进行决算，数额为130，500元。被告***通过借支、转账、承兑汇票支付等方式向原告唐庭伦支付劳务费共计6，758，070元，尚欠劳务费1，832，239元未付。

本案争议焦点为：1．关于原告***的起诉是否具备第三人撤销之诉的条件；2．原告***主张撤销新疆维吾尔自治区阜康市人民法院（2019）新2302民初1149号及本院（2020）新23民终276号民事判决的诉讼请求是否符合法律规定。

本院认为，***提起本案第三人撤销之诉应符合其系原案的第三人、其系因不能归责于本人的事由未参加原案诉讼、其自知道或者应当知道民事权益受到损害之日起六个月内提起诉讼，以及原案生效判决内容全部或者部分错误并损害其民事权益等主体、程序和实体条件。

（一）关于***是否具备提起第三人撤销之诉的原告主体资格问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十九条规定，提起第三人撤销之诉的主体限于该条规定的第三人，包括对当事人之间的诉讼标的全部或者一部分，以独立的实体权利人的资格提出诉讼请求进而参加诉讼的“有独立请求权的第三人”和对当事人双方的诉讼标的虽然没有独立请求权，但案件处理结果与之有法律上利害关系的“无独立请求权的第三人”。第一，***称其为涉案工程挂靠关系的实际施工人，有权向百润公司主张工程款，故有权提起第三人撤销之诉。挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。转包是承包人承接工程后，将工程的权利义务概括转移给实际施工人。转包中的实际施工人承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后，而挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与。本案中，1．根据新疆维吾尔自治区阜康市人民法院（2018）新2302民初2204号案件查明事实，涉案工程至少于2012年8月已经开工，***为实际施工人。该时间段并无证据证明阜康一建已经取得工程承包权，故不存在转包工程的前提。关于工程承包权的取得系由***还是阜康一建与百润公司联系取得，双方各执一词，均无证据证明。2．***与阜康一建法定代表人董惠秋共同参加了2013年5月14日百润公司有关工程施工合同的磋商事宜。庭审中，阜康一建认可其实际没有参与具体施工和管理，只是协助原告收取工程款，收取管理费。3．补签的建设工程施工合同中确定的项目经理为官志强，但发包人百润公司向***及阜康一建发送的要求提交结算资料的通知邮件均发送至***个人邮箱，且2015年5月7日关于《关于“西一建”未完成工程量会议纪要》尾部载明“资料如有缺失由***负责补齐”。综合上述事实可以确定，***与阜康一建系借用资质的挂靠关系。百润公司在签订合同之前对此明知并同意，故百润公司直接与***形成事实上的建设工程施工合同关系。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第52条第（五）项的规定认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求按照合同约定支付工程价款的应予支持”的规定，实际施工人***可以请求参照合同约定支付工程价款。百润公司认为***为阜康一建工作人员，但并未提交证据证明，***及阜康一建均确认***并非阜康一建的工作人员，故本院对百润公司该意见不予采纳。对阜康一建与百润公司在***不知情未参与的情况下进行的诉讼，***为有独立请求权的第三人，在本案第三人撤销之诉中，***具备提起第三人撤销之诉的原告主体资格。

（二）关于***是否因不能归责于本人事由未参加原案诉讼及是否自知道或者应当知道民事权益受到损害之日起六个月内提起诉讼问题。因新疆维吾尔自治区阜康市人民法院（2019）新2302民初1149号案件阜康一建作为原告并未告知***结算及诉讼的相关事实，人民法院审理中亦未通知***参加诉讼，故***未参加诉讼不存在可归责于其本人的事由。阜康一建起诉百润公司的二审判决于2020年6月29日作出，***并非案件当事人，其称于2021年4月知道该判决结果，并当庭提交录音通话证据。鉴于现无证据证明其明知或者出于自身原因未参加原案诉讼，故本案可以认定***系因不能归责于本人的事由未参加原案诉讼。***于2021年7月2日向本院提起第三人撤销之诉，符合自知道或者应当知道民事权益受到损害之日起六个月内提起诉讼的法律规定。综上，***提起本案第三人撤销之诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十九条第三款规定的起诉条件，***的该项主张成立。本院予以支持。

（三）关于原案生效判决内容是否错误并损害***民事权益问题。首先，涉案工程虽由百润公司与阜康一建签订《建设工程施工合同》，但***提供的工程资料和其支付工人工资、材料款的相关证据及新疆维吾尔自治区阜康市人民法院（2018）新2302民初2204号唐庭伦与阜康一建、百润公司、王飞、***及第三人张福建设工程施工合同纠纷一案生效判决可以证实***系涉案工程的实际施工人，被告阜康一建对***实际施工人的身份亦不持异议，故***对涉案工程享有获取工程款的权益。其次，本案中，***当庭提供施工图纸、《经济技术签证》、“价格签认”《工作联系单》、《图纸会审记录》、《设计交底》、《原始地面标高抄平记录》、《通知》、《会议纪要》、《关于“西一建”未完工程量会议纪要》及附件《工程单》、《资料接收证明》以及案涉工程水、电、暖以及室内抹灰工程施工资料等证据，以证实两被告签订的《工程结算定案书》和《协议书》所确定的4，200万元结算价没有依照图纸、设计变更、经济签证等施工文件进行结算，有遗漏工程未予结算。阜康一建当庭承认，百润公司在与其结算的时候，百润公司并未出示这些证据，所以没有依据***的这些资料进行工程结算。百润公司对以上证据中其公司人员签字或盖章的资料真实性认可，对其他资料真实性不认可。对2018年1月30日两被告双方签订《工程结算定案书》的结算资料，百润公司称由于资料员已经更换，原始资料尚未找到。由于百润公司仅以单方掌握的资料与阜康一建进行结算，缺乏基础施工资料，据以结算的依据不足，故本院对阜康一建与百润公司对涉案工程形成的《工程结算定案书》和《协议书》的客观性和真实性不予认定。第三，由于***系借用阜康一建资质的实际施工人，现***与百润公司在涉案工程款金额上存在较大争议，百润公司和阜康一建结算时***作为实际施工人并未参与，不利于查清案件事实，也不利于矛盾纠纷的化解。结合本案具体情况，本院对***主张撤销阜康一建与百润公司建设工程施工合同的生效判决的主张予以支持。***以及原诉当事人对法院判决撤销范围内的民事权利义务仍有争议的，可以另行起诉。

综上所述，***的诉讼请求成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十九条、第一百一十九条、第一百五十四第一款第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百条第一款第一项之规定，判决如下：

一、撤销新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院（2020）新23民终276号民事判决；

二、撤销新疆维吾尔自治区阜康市人民法院（2019）新2302民初1149号民事判决。

案件受理费65，579.14元（***预交），由阜康市第一建筑安装工程有限责任公司与新疆百润房地产开发有限责任公司共同负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院。

审 判 长　　杨　睿

审 判 员　　林守霖

审 判 员　　吴洁文

二〇二二年七月十四日

法官助理　　雷　鸣

书 记 员　　陈　哲