***和建筑有限公司、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

福建省莆田市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）闽03民终3444号

上诉人（原审被告）：莆田市涵江区本记果蔬专业合作社，住所地福建省莆田市涵江区新县镇新县村街道，统一社会信用代码93350303081605756T。

法定代表人：徐元育，总经理。

委托诉讼代理人：李志海，福建湄海律师事务所执业律师。委托权限特别代理。

委托诉讼代理人：方春苹，福建湄海律师事务所执业律师。委托权限特别代理。

被上诉人（原审原告）：***和建筑有限公司，住所地福建省漳州市芗城区胜利东路八达大厦14楼1409-1410号，统一社会信用代码91350600553235950R。

法定代表人：林津坤，总经理。

被上诉人（原审原告）：***，男，1970年11月13日出生，汉族，住福建省莆田市涵江区新县。

上述二被上诉人的委托诉讼代理人：范秀清，福建凌龙律师事务所执业律师。委托权限特别代理。

上述二被上诉人的委托诉讼代理人：王庭芳，福建凌龙律师事务所实习律师。委托权限特别代理。

上诉人莆田市涵江区本记果蔬专业合作社（以下简称本记合作社）因与被上诉人***和建筑有限公司（以下简称万和公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省莆田市涵江区人民法院（2020）闽0303民初666号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

本记合作社上诉请求：撤销原判，依法改判驳回万和公司、***对本记合作社的全部诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：1.***不是本案的适格诉讼主体；2.《水利水电工程施工合同》和本案的《水利水电工程施工补充合同书》项下的工程是同一个工程，主合同与补充合同的项目名称是一致的，合同中双方约定“设计变更和现场签证项目按照规定程序报相关部门审批”，且***提供的《补充合同书》与政府部门保管的本案工程档案中的《补充协议书》存在不一致的地方；3.本案全部工程款已结清，原审法院未予以认定是错误的；4.***提供的“结算单”及手写计算表不是合法有效的债权凭证，与本案没有关联性。

万和公司、***答辩称，1.***是实际的施工人，其具有原告的诉讼主体资格；2.本案施工的工程是同一个工程，但施工的范围不一样，原合同变更的项目，与补充合同中万和公司、***施工的范围不同，该施工的范围已经经过了徐元育的确认，已经结算为15万元；3.这部分的款项本记合作社并未支付，所以一审判决是正确，一审对相关事实的认定也是正确的，请求驳回上诉，维持原判。

万和公司、***向一审法院提出诉讼请求：本记合作社支付工程款15万元，并支付该款自起诉之日起至还清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。

一审法院认定的事实：2015年1月23日,万和公司与***签订《施工劳务分包合同》一份,约定万和公司将福建省莆田市涵江区2014年国家农业综合开发土地治理湘西流域新县片小流域治理项目工程转包给***施工,工程造价2016549元、建设单位本记合作社、合同工期120日历天、合同质量要求合格、承包方式包工包料、承包范围按图纸并结合预算编制说明；工程场地交易费3500元由***承担；***应一次性按工程支付合同造价的5%金额100827元缴纳至指定账号作为工程招投标前期费用；***向万和公司支付工程造价的3%的管理费，管理费在每次工程进度款中按比例先扣留；***每个月向甲方缴纳1500元建造师补贴费用，补贴时间以中标通知书发出之日当月起算，以建造师网上备案信息全部删除当月为止等。2015年3月18日,福建省莆田市涵江区2014年国家农业综合开发土地治理湘西流域新县片小流域治理项目的建设单位本记合作社即发包人与施工单位万和公司即承包人签订了《水利水电工程施工合同书》一份,约定合同工期120日历天，工程质量标准为合格，合同价款为2016549元；施工单位应在每月的月底向监理单位报送当月实际完成的合同工程量报告,监理单位必须在收到报告后7个工作日内审核确认;建设单位应当在接到监理单位审核确认意见10个工作日内支付进度款，其中:施工图范围内的工程量进度款按核定完成工程量的80%拨付;设计变更和现场签证项目，按照规定程序报相关部门审批后，由施工单位申请实际增加的工程量进度款经过监理单位审核后，按50%报建设单位拨款,余款待工程（竣工、完工）验收合格并财政审核结算后，付清工程结算总价；发包人应当自收到结算资料之日起7天内对资料的完整性进行审查，经监理单位初步审核，报同级财政部门和审计部门审核；若审计部门对项目进行审计，审计部门的审核结论，应该作为最终结算的依据等。

2015年7月13日，建设单位本记合作社、施工单位万和公司、监理单位福州建实工程监理咨询有限公司、设计单位福建省颐民水利工程设计有限公司签章确认《莆田市建设工程设计变更审批表》，内载拟设计变更类别为二类设计变更，拟设计变更内容为1、蓄水池B01、B02、B03在底板C25混凝土中增设钢筋网，钢筋网网格间距为0.4×0.4米，采用Φ12，钢筋绑扎钢筋网伸入蓄水池基础圈梁0.15米；2、新增截水沟B08，长度为200米，截水沟易积水处新增φ400过路涵管11座；3、新增整修机耕路B20，长度为180米，新增新建机耕路B21，长度为320米；4、新增护坡B01、护坡B02、护坡B03，长度为30米、15米、10米；预估的造价变更为本项目施工费为228.20万元，变更投资增加19.61万元（变更工程增加0.50万元，新增工程增加19.11万元），招投标结余资金为26.50万元，变更比例为-3.02%等。2015年7月25日，福建省莆田市涵江区2014年国家农业综合开发土地治理湘西流域新县片小流域治理项目工程完工。2016年1月20日，上述工程质量经建设单位本记合作社、施工单位万和公司、监理单位福州建实工程监理咨询有限公司、设计单位福建省颐民水利工程设计有限公司验收为合格，《竣工验收证书》内载开工日期为2015年3月25日，完工日期为2015年7月25日，验收范围及数量为1农业措施：整修机耕路12条，长度4.975公里，变更新建机耕路一条，长度0.38公里；2水利措施：截水沟衬砌八条，长度3.801公里，新建三座100立方米蓄水池，滴灌果园653亩，埋设灌溉支管6条，长度1.23公里，管道放水口63座，过路涵管6座及新增11座，滴灌支管8条，长度1.96公里，新增护坡3处，长度73米；林业措施：补植水源涵养林100亩；工程已按施工合同要求完成，经验收检查，外观项目、质量项目检查均符合有关标准的规定，全部达到合格。

2015年8月12日，万和公司出具《授权委托书》一份，内载本司授权***（身份证号350321197011××××）为福建省莆田市涵江区2014国家农业综合开发土地治理湘溪流域新县片小流域治理项目项目负责人；如有出现纠纷等法律问题，一切后果由本人承担。同日，***在《水利水电工程施工补充合同书》上的承包人处签名。《水利水电工程施工补充合同书》约定发包人是本记合作社、承包人是万和公司；涵江区2014年国家农业综合开发土地治理湘溪流域新县片小流域治理项目，根据省农发办闽农综办［2014］38号文件中“通过工程公开招标投标、政府统一采购后节余的财政资金，统一用于项目区新增建设工程等”的批复和本记合作社《关于请求涵江区2014国家农业综合开发土地治理湘溪流域新县片小流域治理项目专家确认变更的函》，原则同意由原中标单位万和公司作为该项目新增建设工程施工单位；双方就本建设工程新增施工项目有关事项协商一致，订立本补充合同；工程名称为涵江区2014国家农业综合开发土地治理湘溪流域新县片小流域治理项目；工程地点为莆田市涵江区新县镇；承包范围为机耕路、蓄水池、截水沟、护坡等；合同工期为30日历天；工程质量标准为合格；合同价款约19.16万元，具体以后今后变更实际按本合同约定结算审计结果为准；工程进度1、本工程竣工的日期以承包人送交竣工验收申请报告日期为准（具体要求按本合同第十一条规定执行），但需修改后才能达到竣工要求的，以承包人修改后提交发包人和有关部门验收通过的日期为准；2、在本项目建设施工过程中，若承包人严重违反合同约定，以致于继续施工对本工程的质量、安全、造价、工期等产生严重影响时，发包人或监理人有权下达书面“停工指令”直至解除合同…；竣工1竣工验收报告申请当工程具备以下条件时，承包人方可向发包人和监理人提交竣工验收申请报告：1）已完成合同约定范围内全部单位工程以及有关的工作项目；2）已具备了符合合同要求的以下完工资料；ａ、工程实施概况及大事记，ｂ、已完成工程移交清单；ｃ、永久工程竣工图，ｄ、施工期观测资料及其他应列入完工报告的各类施工文件，施工原始记录以及其他补充的资料；2、在单位工程完工后，经发包人同意，承包人可申请对需要验收的项目进行验收，验收内容、程序同本条第一点；3、若发包人及监理人在收到承包人的竣工申请报告后不及时进行验收，则发包人应从承包人发出完工申请报告14天后的次日起承担工程保管及保管期间损失的维修费用；合同价款及支付、结算1、本工程合同价款为19.16万元，工程量计价按省、市有关文件及本项目招投标规定按实结算，结算单价执行标准…；2、工程进度款付款本工程采用区级报账制付款，工程进度款按当月核定完成工程量（含设计变更的调整数和发包人中间签证增减费用等）的50%拨付，每月拨付一次，待工程竣工验收后，再支付至工程总价的95%，余下的5%作为保修金，保修金在工程验收通过一年及项目经审计核定后28天内退还，保修内容、期间及责任按国家现行规定执行；承包人按完成工程量每月向监理工程师报送报告，监理工程师必须在收到报告7个工作日内审核确认，招标人应当接到监理工程师审核确认意见后14天内足够支付进度款；3、工程预算（1）、承包人提供结算报告的时间：完工验收后合格后10天内；（2）、发包人支付结算款的时间：竣工验收通过及工程竣工结算审计后28天内；（3）、发包人违约的责任：不按本条3）款的约定支付工程结算款，从违约第50天起按银行同期贷款利息支付工程结算款的利息予承包人等。2017年7月26日，福建华广工程管理有限公司向本记合作社、万和公司出具《建设工程竣工结算审核报告》（闽华广［2016］莆194号）一份，内载本记合作社委托的由万和公司编制的福建省莆田市涵江区2014年农业综合开发土地治理湘西流域新县片小流域治理项目送审金额为2231368元，审定金额为2207168元，核减金额为24200元，结论为审定竣工结算为2207168元。该审核报告内载：本工程开工日期2015年3月25日，申请验收日期2015年8月5日，工程竣工验收结论“该工程质量评定合格”，施工合同约定的施工日期120日历天，实际施工日期134日历天，其中符合延长工期的4天，实际误工期10天；审后造价为2207168元，核减造价24200元，核减率1.08%，比合同价2016549元，增加了190619元，造价增加率9.45%等。莆田市涵江区财政局分别于2015年7月29日、2015年9月28日、2016年2月4日、2016年9月2日和2017年9月28日拨付福建省莆田市涵江区2014年国家农业综合开发土地治理湘西流域新县片小流域治理项目50万元、75万元、45万元、390473元和116694元（合计2207167元）给万和公司。

另查明，本记合作社的法定代表人徐元育在***提供的载有“结算机耕路水沟B04200mB03150m新开牛200m机耕路B05150m水泥路160m机耕路水池延长80m在B06机耕路半路130m牛机耕路150m”书写“15万”和“找公司”等。

一审法院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，***系没有资质的个人，***在万和公司与发包人本记合作社未签订《水利水电工程施工合同书》前就与万和公司签订案涉工程的《施工劳务分包合同》，在《水利水电工程施工合同书》施工完毕后又以福建省莆田市涵江区2014国家农业综合开发土地治理湘溪流域新县片小流域治理项目项目负责人的身份与本记合作社签订《水利水电工程施工补充合同书》，故***属没有资质的借用有资质的建筑施工企业名义的实际施工人，《施工劳务分包合同》是无效的。***作为案涉工程的实际施工人，万和公司作为实际施工人借用的有资质的建筑施工企业，双方均享有请求本记合作社支付工程款的权利，双方作为原告共同起诉并未额外增加本记合作社的责任,兼顾效率原则,为避免当事人之讼累,认定双方作为本案原告的诉讼主体是适格的。本记合作社主张2015年8月12日签订的《水利水电工程施工补充合同书》下的工程属于《水利水电工程施工合同书》下的工程，但《水利水电工程施工合同书》下的工程已于2015年8月5日竣工验收，且工程竣工验收结论为“该工程质量评定合格”，故其上述主张缺乏事实依据，不予支持。本记合作社的法定代表人徐元育在***出具的结算清单上书写“15万”和“找公司”，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”，万和公司应对此承担相应的民事责任，即《水利水电工程施工补充合同书》下的工程款已结算。虽然《水利水电工程施工补充合同书》约定了付款条件等，但本记合作社并未提供证据证明该工程采用区级报账制付款等、结算清单中的“找公司”系***应向万和公司主张工程款以及本记合作社已向万和公司支付该工程款，故均应由本记合作社承担举证不能的法律责任。本记合作社支付案涉工程款的条件已经成就，本记合作社未能及时支付工程款应承担相应的违约责任，即万和公司主张本记合作社支付工程款15万元，并支付该款自起诉之日（2020年2月17日）起至还清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失，于法有据，予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”，故本记合作社只在欠款工程价款15万元范围内对实际施工人***承担责任。***主张本记合作社支付利息损失，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、莆田市涵江区本记果蔬专业合作社应在本判决生效之日起五日内支付给***和建筑有限公司工程款15万元及该款自2020年2月17日起至还清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失；二、莆田市涵江区本记果蔬专业合作社应在本判决生效之日起五日内在欠付工程价款15万元范围内对实际施工人***承担责任；三、驳回***其他的诉讼请求。

本院二审期间，本记合作社向本院提交证据，证据一：莆田市涵江区农业农村局保管的《水利水电工程施工补充合同书》一份。欲证明：政府部门保管的补充合同书原件与万和公司、***向一审法院提供的不一致，万和公司、***存在变造证据情况。证据二：水利水电工程施工合同一份、项目招标信息发布核对单一份、招标文件备案单一份、招标公告（网上投标）一份、莆田市行政服务中心网上公布的本案工程招标公告、随机抽取法招标文件一份；欲证明：1.本案工程是招投标工程，全部工程资金来源是财政拨款；2.工程设计变更和现场签证增加的工程款，需按照规定程序报相关部门审批；3.工程款以审计部门的审核结论作为最终结算的依据。证据三：变更和新增项目材料汇编：设计变更和新增项目的函、设计变更表、设计变更审批表、会议签到表、设计调整变更的批复。欲证明：1.第一份的《关于请求莆田市涵江区2014年国家农业综合开发土地治理湘溪流域新县片小流域治理项目设计变更和新增项目的函》在《补充合同书》抬头中有提到；2.本案《补充合同书》是经过严格的程序才制定的：本记合作社于2015年6月1日书面申请设计变更和新增项目；2015年6月11日由建设单位、设计单位、施工单位、设计单位等部门组织讨论设计变更评审会及设计变更的工程量；莆田市涵江区农发办于2015年7月13日出具的同意设计调整变更的批复并附有设计变更内容，设计变更在网上备案。3.经过前期严格的审批手续后，双方于2015年7月15日才签订本案的《补充合同书》。4.2017年7月26日，福建华广工程管理有限公司出具的《建设工程竣工结算审核报告》（闽华广【2016】莆194号）审计内容包括本案工程的主合同和补充合同工程量在内。证据四：竣工验收签到表二份、验收组成员名单一份。欲证明：1.主合同和补充合同项下的工程是一起验收的；2.本案工程第一次竣工验收时间是2015年12月11日，验收不合格，第二次再验收，第二次验收时间是2016年1月20日。万和公司、***认为本记合作社提交的证据均不属于二审新的证据，附条件质证意见为：对证据一，万和公司、***持有的是有本记合作社盖章与***签订的原件。一审时，本记合作社对盖章并没有异议。合同的内容是一样的。只是主体与时间不一样。应当以万和公司、***持有的原件为准。对证据二：真实性无异议，证明对象有异议，本案讼争的15万元工程款与招投标工程款虽属同一个项目，但当时增加了这部分施工内容属于招投标范围之外，由徐元育另行叫***施工。对证据三、四：一审万和公司、***也有提供。只是对方提供的全面一点。验收当中所提到的变更项目与本案当中万和公司、***请求支付的施工范围是不一样的，该工程款已经由徐元育确认为15万元，所以一审认定是正确的。本院审查认为：证据一合同主体与万和公司、***所提供的并不一致，且一审中本记合作社已对万和公司、***所提供的合同文本予以确认，故该证据难以证明万和公司、***所提供的合同文本系伪造，本院不予采纳。证据二、三、四，真实性本院予以认可，但与本案施工工程并非同一工程，故本院不予采纳。

万和公司、***对一审法院查明的事实无异议。本记合作社对原审法院查明事实有异议：1.本案工程第一次验收时间是2015年12月11日，因验收不合格需要整改，所以于2016年1月20日组织第二次验收。2.对《水利水电工程施工补充合同书》签订时间及对落款由***签名有异议。莆田市涵江区农业农村局保管的《水利水电工程施工补充合同书》与万和公司、***提供的合同存在不一致：签订时间是2015年7月15日，不是2015年8月12日，合同第一页是有万和公司盖章；合同最后落款的承包人是由万和公司盖公章和盖林津坤法人私章，并不是***个人签字；合同落款的发包人除本记合作社盖章外还有法定代表人签字。3.对徐元育书写“15万”有异议，徐元育是书写的是“另外广宫15万”。4.原审法院遗漏查明：2015年3月18日的主合同和补充合同书是同一个工程，均是招投标项目，由涵江区财政全额拨款的项目，全部工程款已结清。各方对一审法院查明的事实无异议的部分，本院予以确认，有异议的部分本院结合争议焦点予以分析认定。

本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据对上诉事由、答辩意见的归纳整理，本院确定本案争议焦点为：1.***是否是本案的适格诉讼主体？2.本案的工程是否是同一个工程？3.结算单能否作为定案依据？对此，本院分析如下：

一、***是否是本案的适格诉讼主体

本院认为，根据万和公司与***签订的《施工劳务分包合同》、万和公司与本记合作社签订的《水利水电工程施工合同书》以及各方庭审陈述，能够认定***是受万和公司授权负责本案讼争工程项目施工。合同权益应在万和公司和本纪合作社之间行使和主张，***不是本案适格原告，本记合作社上诉理由成立，本院予以支持。

二、本案的工程是否与《水利水电工程施工合同》及其补充合同是同一个工程

本记合作社主张《水利水电工程施工合同》和本案《水利水电施工合同补充合同书》项下的工程为同一工程，其主要依据为《莆田市建设工程设计变更审批表》。但本院审查认为，《莆田市建设工程设计变更审批表》中并未包含本案工程，即未包含B03、B04机耕路水沟、新开牛、水泥路、牛机耕路水池延长、B06机耕路半路，***在庭审中能够指认出本案工程与《水利水电工程施工合同》不同之处，且《莆田市建设工程设计变更审批表》中确认的投资增加19.61万元，也与本案工程款不一致，故该主张本院不予支持。

三、结算单能否作为定案依据

本院认为，本案结算单中所记载的“机耕路水沟B04200m、B03150m”、“新开牛200m”等内容与本案工程能够相互印证可信度较高，徐元育作为本记合作社法定代表人在标有“结算”及其具体项目的单据上签字确认，书写“找公司”等字，可以认定其具有与***结算的意思表示。徐元育自认结算单上下面三行由其书写，又不予认可结算单中“15万”系由其书写，而一审庭审中陈述其对“15万”不清楚，且在本院依法释明后，其亦未能提出具体的鉴定申请，应承担举证不能的法律后果。故依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条的规定，徐元育在结算单上签字确认的法律后果应由本记合作社承担。一审法院据此判决并无不当，本院予以支持。

综上所述，本记合作社的上诉请求部分成立，本院予以支持。本记合作社上诉无理的部分，本院予以驳回。一审判决认定部分事实不清，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持福建省莆田市涵江区人民法院（2020）闽0303民初666号民事判决第一项、第三项；

二、撤销福建省莆田市涵江区人民法院（2020）闽0303民初666号民事判决第二项；

三、驳回莆田市涵江区本记果蔬专业合作社其他上诉请求。

本案一审案件受理费3300元，由莆田市涵江区本记果蔬专业合作社负担3000元，***和建筑有限公司负担300元。二审案件受理费3300元，由莆田市涵江区本记果蔬专业合作社负担3000元，***和建筑有限公司负担300元。

本判决为终审判决。

审 判 长　翁祖青

审 判 员　黄　征

审 判 员　黄冰晶

二〇二一年四月二日

法官助理　林　浛

书 记 员　林青婷

附：与本案适用的主要法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

……

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；