***与福建万和建筑有限公司合同纠纷一审民事判决书

内蒙古自治区通辽市科尔沁区人民法院

民事判决书

(2018)内0502民初6513号

原告：***，男，汉族，1970年10月2日出生，个体经营者，现住通辽市，公民身份号码×××。

被告：福建万和建筑有限公司，住所：福建省漳州市芗城区胜利东路八达大厦14楼1409-1410号。

法定代表人：林津坤，职务：总经理。

原告***诉被告福建万和建筑有限公司挂靠合同纠纷一案，本院于2018年8月9日立案后，依法适用简易程序，后因案情复杂，于2019年3月6日依法转为普通程序，于2019年4月15日、2019年7月3日两次公开开庭进行了审理。两次庭审中，原告***到庭参加诉讼，被告福建万和建筑有限公司经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告返还原告投标保证金15万元，并支付违约金10万元，合计25万元；2.判令本案诉讼费用由被告负担。事实与理由：2015年3月5日，原告为投标奈曼旗通村水泥路工程，向被告支付15万元，由其代为向招标方缴纳保证金，双方约定，若未中标，被告于招标结束之日起7日内将保证金如数返还，如逾期不返还，按每日千分之三支付罚金。后原告未中标，招标方将保证金返还给被告，但被告未按约定将保证金返还给原告。经原告多次催要未果，无奈之下，原告起诉至人民法院，提出上述请求，望判如所请。

被告辩称，原、被告之间不存在挂靠关系，也不存在买卖关系，原告在起诉状中提及的资金往来系原告以出资入股方式合作参与被告部分项目的运作，若原告对其合作投资利益分配有异议，双方之间的纠纷应属于股权分配或利润分配争议，与买卖合同无关。根据《民事诉讼法》第二十一条的规定，本案应当由被告住所地人民法院管辖，即由漳州市芗城区人民法院管辖。故恳请法院依法裁定将本案移送至漳州市芗城区人民法院管辖。同时，原告在2018年7月26日才提起本案诉讼已经超过诉讼时效。

经审理查明，内蒙古招标有限责任公司通辽蒙东分公司受奈曼交通运输局的委托，于2015年3月25日发布《奈曼旗2015年通村水泥路工程及街巷硬化工程招标公告》，原告得知消息后找到案外人刘某，要求其帮助联系有资质的公司，以便挂靠该公司参与该招标项目的投标，刘某联系到被告，被告同意原告挂靠其资质参与上述项目的投标，并由被告的法定代表人林津坤为原告出具收据一枚，双方约定，招标手续费24000.00元，原告先行支付14000.00元，投标保证金16万元由原告支付，如未中标，被告在投标结束后七日内退还，招标手续费余款1万元在投标保证金中扣除，逾期未退还则每日按千分之三计算罚金。

在上述公告期限内，原告以被告的名义参与了上述项目第12标段和第26标段的投标。2015年4月9日，原告通过银行转账方式向被告支付投标保证金共计16万元，每个标段8万元。被告收到款项后，于2015年4月10日通过银行分两笔将上述投标保证金支付给内蒙古招标有限责任公司通辽蒙东分公司，每笔金额8万元。上述投标项目于2015年4月14日开标，2015年4月17日发布中标公示，被告未中标，内蒙古招标有限责任公司通辽蒙东分公司于2015年4月22日通过银行将投标保证金16万元全额退还给被告，但被告却未将收到的投标保证金返还给原告。原告向被告索要不得，于2016年7月，在刘某的陪同下到被告处索要此笔欠款，被告仍未返还。

2018年8月9日，原告提起本案诉讼，被告在答辩期内提出管辖权异议。2018年10月26日，本院依法驳回了被告对本案管辖权提出的异议。被告不服，向通辽市中级人民法院提起上诉。2019年1月14日，通辽市中级人民法院驳回上诉，维持原裁定。

经核算，投标保证金15万元自2015年4月25日始按月利率2%计算至2018年8月9日为118400.00元（15万元×2%×39个月＋15万元×2%÷30×14天）。

上述事实，有原告的陈述以及原告所举结算业务申请书一份、收据一枚、招标公告及中标公示网络打印件四张、情况说明一份，企业活期明细信息、刘某出具的证明一份、本院对刘某所作调查笔录、（2018）内0502民初6513号《民事裁定书》、（2019）内05民辖终7号《民事裁定书》在卷佐证，经审核，上述证据来源合法、客观真实，能够综合证明以上事实成立，本院依法综合予以采信。

本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。根据上述规定，原、被告之间的挂靠合同关系违反了法律的强制性规定，应为无效，但挂靠关系无效并不意味着被告占有原告支出的投标保证金可以不予返还，被告在涉案招投标项目中未中标，应当将退回的投标保证金返还给原告，被告拒不返还的行为不具有合法根据，且侵害了原告的财产权益，原告请求判令被告返还投标保证金具有事实根据和法律依据，本院予以支持；被告辩称原告主张的15万元属于出资入股款，但未提供任何证据，且原告不予认可，应当承担举证不能的不利后果，本院不予认定；被告辩称原告提起本案诉讼超过诉讼时效，但从原告提供的证据来看，原告曾向被告主张过权利，诉讼时效发生过中断，故原告提起本案诉讼并未超过诉讼时效。关于违约罚金，尽管双方约定的日万分之三过高，但原告实际主张的利率并未超出年利率24%，故本院予以支持；被告未到庭举证质证，应视为放弃举证和质证的权利，本院依法缺席审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十六条、第五十八条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第一百三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告福建万和建筑有限公司返还原告***投标保证金15万元，并支付自2015年4月25日始至2018年8月9日的罚金10万元，合计25万元，于本判决生效后立即履行；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5050.00元，由被告福建万和建筑有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区通辽市中级人民法院。

审　判　长 张志伟

人民陪审员 王秀丽

人民陪审员 单清云

二○一九年七月十日

书　记　员 崔雯雯