***、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省莆田市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）闽03民终1420号

上诉人（原审被告）：***，男，1970年11月13日出生，汉族，住福建省莆田市涵江区新县。

委托诉讼代理人：范秀清，福建凌龙律师事务所执业律师，委托权限特别代理。

委托诉讼代理人：王庭芳，福建凌龙律师事务所实习律师，委托权限特别代理。

被上诉人（原审原告）：***，男，1977年4月25日出生，汉族，住福建省莆田市荔城区。

委托诉讼代理人：徐领航，福建宏沃律师事务所执业律师，委托权限特别代理。

原审被告：福建万和建筑有限公司，住所地福建省漳州市芗城区胜利东路八达大厦****，统一社会信用代码91350600553235950R。

法定代表人：林津坤，总经理。

原审第三人：莆田市涵江区本记果蔬专业合作社，住所地福建省莆田，住所地福建省莆田市涵江区新县镇新县村街道93350303081605756T。

法定代表人：***。

上诉人***因与被上诉人***、原审被告福建万和建筑有限公司（下称万和公司）及原审第三人莆田市涵江区本记果蔬专业合作社（下称本记合作社）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省莆田市涵江区人民法院(2019)闽0303民初3330号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月26日立案后，依法组成合议庭,对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销原审法院作出的（2019）闽0303民初3330号民事判决，改判并驳回***原审诉讼请求。二、一审、二审的诉讼费用由***承担。

事实与理由：原审法院举证责任分配错误，认定事实错误，***已履行了向***支付案涉滴灌工程工程款的义务，***不存在欠付工程款的情形。***请求继续支付工程款没有事实和法律依据，依法应当驳回***原审诉讼请求。一、原审法院举证责任分配错误。***已经履行了向***支付案涉工程款的义务，并已提交了充分的证据，足以证明***的主张。二、***与***于案涉《承包合同书》中约定付款方式已通过实际履行进行了变更，不能参照合同约定来限制当事人的付款方式。本案中***提前垫付工程款的行为符合常理，双方通过实际履行变更了合同的约定应予以认可。工程竣工后***无权再请求重复支付工程款。三、根据***一审提起诉讼时提供的证据，其主张未付工程款150560元，却未能列明该未付款项是如何计算出，有违常理。

当庭补充以下理由：一、即便***一直拒不承认***垫付的42.4万元是案涉滴灌工程款，之后2016年9月8日双方进行结账时，***确认其个人应付***的款项为337500元，加上***确认的应付的投标费3400元，总计为340900元，而案涉滴灌工程款为339560元，这两笔相互抵销后***也不欠***滴灌工程款。二、2016年9月8日结账时，其他项目***提出***应付其土地治理分红10万元、交税12400元、公司暂扣45000元（在鑫运公司）。其中：（1）交税12400元、公司暂扣45000元无异议。2017年11月18日，公司暂扣的45000元***已同意由***代开发票抵税（即购买原材料所承担的税费），已结清。（2）***提出应抵扣广宫乾顶投标3430元，***同意减3400元。（3）土地治理10万元分红，***提出，应在***负责向本记果蔬合作社公司讨回欠***15万工程款和台风受损项目工程款后付清分红。之后，2017年11月18日，***以要为***讨回工程款为由让***先行支付土地治理分红4万元。三、2017年11月1日，***因上茅黄金柚路欠工人康文理工资56000元，因该工程是***拿到后***要做而给***做的，工人找***要工资，***以替***垫付了56000元。综上，就双方总的往来结算而言，也是***欠***的款项，而非***欠***款。就本案来说，***主张的是滴灌工程款，2016年9月8日结账时抵销后也已付清。故***的诉讼请求完全不能成立，应当予以驳回，请求二审依法支持上诉人***的上诉请求。

***辩称，***的上诉理由不能成立，不符合客观事实，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院提出起诉请求：1、***支付工程款150560元，并支付该款自2015年7月25日起至还清之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息；2、万和公司在欠付工程款范围内承担连带责任。

一审法院查明，2015年1月23日,万和公司与***签订《施工劳务分包合同》一份,约定万和公司将福建省莆田市涵江区2014年国家农业综合开发土地治理湘西流域新县片小流域治理项目工程转包给***施工,工程造价2016549元、建设单位本记合作社、合同工期120日历天、合同质量要求合格、承包方式包工包料、承包范围按图纸并结合预算编制说明；工程场地交易费3500元由***承担；***应一次性按工程支付合同造价的5%金额100827元缴纳至指定账号作为工程招投标前期费用；***向万和公司支付工程造价的3%的管理费，管理费在每次工程进度款中按比例先扣留；***每个月向甲方缴纳1500元建造师补贴费用，补贴时间以中标通知书发出之日当月起算，以建造师网上备案信息全部删除当月为止等。

2015年3月18日,福建省莆田市涵江区2014年国家农业综合开发土地治理湘西流域新县片小流域治理项目的建设单位本记合作社即发包人与施工单位万和公司即承包人签订了《水利水电工程施工合同书》一份,约定合同工期120日历天，工程质量标准为合格，合同价款为2016549元；施工单位应在每月的月底向监理单位报送当月实际完成的合同工程量报告,监理单位必须在收到报告后7个工作日内审核确认;建设单位应当在接到监理单位审核确认意见10个工作日内支付进度款，其中:施工图范围内的工程量进度款按核定完成工程量的80%拨付;设计变更和现场签证项目，按照规定程序报相关部门审批后，由施工单位申请实际增加的工程量进度款经过监理单位审核后，按50%报建设单位拨款,余款待工程（竣工、完工）验收合格并财政审核结算后，付清工程结算总价；发包人应当自收到结算资料之日起7天内对资料的完整性进行审查，经监理单位初步审核，报同级财政部门和审计部门审核；若审计部门对项目进行审计，审计部门的审核结论，应该作为最终结算的依据等。

2015年3月25日，***将其实际施工的福建省莆田市涵江区2014年国家农业综合开发土地治理湘西流域新县片小流域治理项目工程中的上茅片区653亩滴灌项目分包给***施工。双方签订《承包合同书》一份，约定项目名称为涵江区新县湘溪流域土地治理项目上茅片区，***要转包653亩滴灌项目，每亩以520元包工、包料给***（一切责任按原投标合同实施）；***所承包滴灌项目达到设计要求，如果质量问题验收没通过，***承担一切责任；项目验收合格后***付款给***80%工程款，剩下20%工程款待审计完付清（审计有减少滴灌由***承担）。尔后,***按约定完成滴灌项目部分工程施工。2015年7月25日，福建省莆田市涵江区2014年国家农业综合开发土地治理湘西流域新县片小流域治理项目工程完工。2016年1月20日，上述工程质量经验收为合格（开工日期为2015年3月25日，验收范围含滴灌果园653亩）。

2017年7月26日，福建华广工程管理有限公司向本记合作社、万和公司出具《建设工程竣工结算审核报告》（闽华广[2016]莆194号）一份，内载本记合作社委托的由万和公司编制的福建省莆田市涵江区2014年农业综合开发土地治理湘西流域新县片小流域治理项目送审金额为2231368元，审定金额为2207168元，核减金额为24200元，结论为审定竣工结算为2207168元。莆田市涵江区财政局分别于2015年7月29日、2015年9月28日、2016年2月4日、2016年9月2日和2017年9月28日拨付福建省莆田市涵江区2014年国家农业综合开发土地治理湘西流域新县片小流域治理项目50万元、75王、45万元、390473元和116694元（合计2207167元）给万和公司。万和公司扣除相应管理费等费用后于收款当日或次日将相应的工程款2134801元支付给***。

另查明，本记合作社的类型为农民专业合作社，法定代表人为***，成立于2008年11月18日。本记合作社分别于2015年5月13日、5月14日和5月15日转账支付给***工程款20万元、20万元和2.4万元，合计42.4万元。***于2015年5月15日和5月18日转账支付给***4万元和38.4万元。***分别于2015年7月30日、8月14日、8月20日、9月6日、10月3日转账支付给***2万元、1.5万元、3万元、2万元、10万元，合计18.5万元。***自2015年5月15日起至2015年10月3日止共计转账支付给***80.9万元，***转账支付给***计3.3万元。

一审法院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，***和***均为没有资质的个人，***在万和公司与发包人本记合作社未签到承包合同前与万和公司签订案涉工程的分包合同，***作为本记合作社的法定代表人承包案涉工程中部分工程，***与***的行为，属没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为，是无效的。即万和公司与***签订的《施工劳务分包合同》和***与***签订的《承包合同书》均是无效的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”***实际施工的滴灌653亩于2016年1月20日经竣工验收合格，故***主张参照合同约定支付工程价款，于法有据，应予以支持。***主张其于2015年5月15日和5月18日转账支付给***的42.4万元系预支滴灌653亩的工程款，但***不予认可，且***提供的证据不足以证明其上述主张，应由其承担举证不能的法律责任。***自认自工程完工之日即2015年7月25日之后***转账支付的款项18.5万元系支付滴灌653亩的工程款，以及现金收取工程款4000元，即***尚欠滴灌653亩的工程款150560元（工程总价款为653亩×520元/亩=339560元）。***主张***支付尚欠的工程款150560元，于法有据，予以支持。双方签订的《承包合同书》约定“项目验收合格后***付款给***80%工程款，剩下20%工程款待审计完付清（审计有减少滴灌由***承担）”，故***逾期付款的利息损失应分段计算，即（339560元×80%）-189000元=82648元的利息自2016年1月20日起计算、339560元×20%=67912元的利息自2017年7月26日起计算。鉴于《全国法院民商事审判工作会议纪要》法〔2019〕254号中关于“自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR）,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消”，故利息损失应表述为***应支付82648元自2016年1月20日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息、自2019年8月20日起至还清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，67912元自2017年7月26日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息、自2019年8月20日起至还清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。万和公司并非案涉工程的发包人，其主张万和公司在欠付工程款范围内承担连带责任，于法无据，不予支持。本记合作社经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自愿放弃诉讼权利，依法缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第一百零七条、第二百七十二条第三款、《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、***应在本判决生效之日起五日内支付给***工程款150560元，并支付该款的相应利息（其中：82648元的利息自2016年1月20日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算、自2019年8月20日起至还清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，67912元的利息自2017年7月26日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算、自2019年8月20日起至还清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回***其他的诉讼请求。案件受理费3745元，由***负担27元、***负担3718元。

本院二审期间，***提供以下证据：

证据一：15万的结算单、工程施工与结算表（新增）、计算表，欲证明***与***结算，***为涵江区本记果蔬专业合作社施工的机耕路、蓄水泥池、截水沟、护坡等工程价款为15万元。（对应后面结算单的10万元的分红的付款条件，是按讨回欠***15万工程款和台风受损项目工程款后才付分红。）

证据二：台风受损报告、计算表、涵江区农发办关于“苏迪罗”台风对涵江区2013-2014年度农发项目造成损失的报告，欲证明***为涵江区本记果蔬专业合作社施工的湘溪流域新县片小流域治理项目受台风“苏迪罗”影响受损的情况。（对应后面结算单的10万元的分红的付款条件，是按讨回欠***15万工程款和台风受损项目工程款后才付分红。）

证据三：“9月8日结账”单，欲证明2016年9月8日***与***结算，***应付***337500元，涉案滴灌工程***应付***339560元。***要求土地治理分红10万元，***提出该款应待***负责向涵江区本记果蔬专业合作社讨回欠***的15万元工程款和台风受损项目工程款后付清分红，因此该未达付款条件。扣除其他各项双方无异议的部分，***应付***的款项实为11000元。

证据四：2017.11.18收款单、汇款凭证，欲证明1、2017年11月18日***以讨回工程款为由让***先行支付土地治理分红4万元。2、结算中涉及的在鑫运公司45000元，***已同意由***代开发票抵税，已结清。

证据五：说明及***出具的欠款单一份，欲证明***因上茅黄金柚路欠工人康文理工资56000元，因该工程是***拿到后***要做而给他做的，工人找***要工资，***代***垫付了56000元。

***质证认为，对于证据一：与本案无关，不是新的证据，真实性有异议，“结算”两字可能是事后补上的。对计算表的真实性无异议，无法证明欠工程款15万元，与本案无关。且已经另外提起诉讼。

对于证据二：真实性无异议，与本案无关，不是新的证据，只是一个报告，无法证明受台风的受损情况。

对于证据三：真实性无异议，不是结算单，是***在9.8前给的计算表，说9.8再进行结账，但是事后双方并没有结算，上面的部分的字是事后再添加的。且均不是新的证据。

对于证据四：不是新的证据。与本案无关。

对于证据五：与本案无关，“说明”的上下字体不一样，有可能是伪造的，欠款单与本案无关。

本院审查认为，对于证据一、二、四、五，与本案缺乏关联性。对于证据三，未经双方当事人的签字确认，无法证明为结算单。

对于一审查明的事实，***对“另查明，本记合作社的类型为农民专业合作社，法定代表人为***，成立于2008年11月18日。本记合作社分别于2015年5月13日、5月14日和5月15日转账支付给***工程款20万元、20万元和2.4万元，合计42.4万元。……***转账支付给***计3.3万元。”有异议，认为42.4万元是预付给***的案涉滴灌工程款。另二审期间，***找到双方结账的单据，因***当时也还是不认这笔为预付款，2016年9月8日双方进行结账时，***确认其个人应付***的款项为337500元，加上***确认的应付的投标费3400元，总计为340900元，而案涉滴灌工程款为339560元，这两笔相互抵销后***也不欠***滴灌工程款。***对原审查明的事实没有异议。对双方当事人没有异议的事实，本院予以确认，对有异议的部分将结合争议焦点予以分析认定。

本院认为，第二审人民法院应当围绕上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，当事人没有提出请求的，不予审理。对于***的上诉请求，分析如下：本案中，双方于2015年3月25日签订的《承包合同书》，约定***要转包653亩滴灌项目，每亩以520元包工、包料给***，工程总价款为653亩×520元/亩=339560元。***仅认可自工程完工之日即2015年7月25日之后***转账支付的款项18.5万元以及现金收取工程款4000元，系支付涉案滴灌653亩的工程款，但对***转账支付42.4万元款项不予认可，却未能提供有效的证据证明该款项的性质，应承担举证不能的法律责任，故***请求支付涉案尚欠的工程余款，依据不足，不予支持。

综上所述，本院认为，***的上诉请求于法有据，应予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销莆田市涵江区人民法院(2019)闽0303民初3330号民事判决；

二、驳回***的诉讼请求。

本案一审案件受理费3745元，由***负担。本案二审案件受理费3745元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　翁祖青

审判员　　郑荔琼

审判员　　林容萍

二〇二〇年十月十日

书记员　　林青婷

附：与本案相关的法律法规：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。