***和建筑有限公司与***挂靠经营合同纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区通辽市中级人民法院

民事判决书

（2020）内05民终176号

上诉人（原审被告）：***和建筑有限公司，住所地福建省漳州市芗城区胜利东路八达大厦14楼1409-1410号。

法定代表人：林津坤，职务：总经理。

委托诉讼代理人：**，男，该公司职工。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1970年10月2日出生，个体经营者，现住内蒙古自治区通辽市。

上诉人***和建筑有限公司因与被上诉人***挂靠经营合同纠纷一案，不服内蒙古自治区通辽市科尔沁区人民法院（2018）内0502民初6513号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。

***和建筑有限公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，发回重审或改判；2.由被上诉人承担本案诉讼费用；3.请一审法院将属于上诉人的证据资料及清单副本递送给上诉人。事实和理由：1.一审法院未尽到为上诉人提供完整资料的义务，上诉人仅收到2页起诉状，无相关材料进行评估，无法取得财务部门经费预算，致使上诉人的法务部门无法积极应诉。2.一审判决主要依据的是被上诉人提供的证据和案外人刘某的证词笔录。刘某与上诉人存在利益冲突，因此刘某单独作为证人作证是无效的。3.对一审证据进行分析，林津坤本人未出具过收据，招标公告及中标网络打印件与本案无逻辑关系，刘某不能作为单独证人，对结算业务申请书不了解其指的是什么、欲证明什么，对企业活期明显信息不了解其内容，上诉人从未给予或授权被上诉人去银行获取任何银行往来文书资料，推定该证据为非法渠道获得的不合法证据。另补充，上诉人设立的内蒙古分公司业务都是由刘某负责，被上诉人应与刘某协商解决争议，被上诉人并未与我公司签订书面协议，我公司对刘某与被上诉人之间发生的挂靠招投标一事不知情。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。

***辩称，服从法院判决。我找的就是刘某，刘某代表的就是上诉人公司，上诉人上诉状中所说刘某未向他支付的管理费，其实就是业界所说的挂靠费，这也就证明了我和上诉人之间的关系。

***向一审法院起诉请求：1.判令被告返还原告投标保证金15万元，并支付违约金10万元，合计25万元；2.判令本案诉讼费用由被告负担。

一审法院认定事实：内蒙古招标有限责任公司通辽蒙东分公司受奈曼交通运输局的委托，于2015年3月25日发布《奈曼旗2015年通村水泥路工程及街巷硬化工程招标公告》，原告得知消息后找到案外人刘某，要求其帮助联系有资质的公司，以便挂靠该公司参与该招标项目的投标，刘某联系到被告，被告同意原告挂靠其资质参与上述项目的投标，并由被告的法定代表人林津坤为原告出具收据一枚，双方约定，招标手续费24000.00元，原告先行支付14000.00元，投标保证金16万元由原告支付，如未中标，被告在投标结束后七日内退还，招标手续费余款1万元在投标保证金中扣除，逾期未退还则每日按千分之三计算罚金。在上述公告期限内，原告以被告的名义参与了上述项目第12标段和第26标段的投标。2015年4月9日，原告通过银行转账方式向被告支付投标保证金共计16万元，每个标段8万元。被告收到款项后，于2015年4月10日通过银行分两笔将上述投标保证金支付给内蒙古招标有限责任公司通辽蒙东分公司，每笔金额8万元。上述投标项目于2015年4月14日开标，2015年4月17日发布中标公示，被告未中标，内蒙古招标有限责任公司通辽蒙东分公司于2015年4月22日通过银行将投标保证金16万元全额退还给被告，但被告却未将收到的投标保证金返还给原告。原告向被告索要不得，于2016年7月，在刘某的陪同下到被告处索要此笔欠款，被告仍未返还。2018年8月9日，原告提起本案诉讼，被告在答辩期内提出管辖权异议。2018年10月26日，本院依法驳回了被告对本案管辖权提出的异议。被告不服，向通辽市中级人民法院提起上诉。2019年1月14日，通辽市中级人民法院驳回上诉，维持原裁定。经核算，投标保证金15万元自2015年4月25日始按月利率2%计算至2018年8月9日为118400.00元（15万元×2%×39个月＋15万元×2%÷30×14天）。

一审法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。根据上述规定，原、被告之间的挂靠合同关系违反了法律的强制性规定，应为无效，但挂靠关系无效并不意味着被告占有原告支出的投标保证金可以不予返还，被告在涉案招投标项目中未中标，应当将退回的投标保证金返还给原告，被告拒不返还的行为不具有合法根据，且侵害了原告的财产权益，原告请求判令被告返还投标保证金具有事实根据和法律依据，本院予以支持；被告辩称原告主张的15万元属于出资入股款，但未提供任何证据，且原告不予认可，应当承担举证不能的不利后果，本院不予认定；被告辩称原告提起本案诉讼超过诉讼时效，但从原告提供的证据来看，原告曾向被告主张过权利，诉讼时效发生过中断，故原告提起本案诉讼并未超过诉讼时效。关于违约罚金，尽管双方约定的日万分之三过高，但原告实际主张的利率并未超出年利率24%，故本院予以支持；被告未到庭举证质证，应视为放弃举证和质证的权利，本院依法缺席审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十六条、第五十八条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第一百三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告***和建筑有限公司返还原告***投标保证金15万元，并支付自2015年4月25日始至2018年8月9日的罚金10万元，合计25万元，于本判决生效后立即履行；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5050.00元，由被告***和建筑有限公司负担。

二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了举证、质证。上诉人***和建筑有限公司出示：承诺书一份，证明刘某长期以来都是上诉人公司内蒙古分公司负责人，刘某具有直接受理业务的权限，并非刘某一审作证陈述的他是上诉人与被上诉人之间业务的联系人，刘某在一审中的证言不符合事实。被上诉人***质证，该承诺书日期为2017年10月26日，与上诉人与被上诉人之间发生挂靠事实的时间不一致，该承诺书是中标之后刘某作为分公司负责人向上诉人公司所作的承诺，与本案无关。经综合认定，该承诺书系刘某与上诉人之间所作承诺，对被上诉人不具有约束力，且该承诺书落款日期为2017年10月26日，晚于被上诉人借用上诉人资质进行招投标时间，与本案不具有关联性，不予采信。本院对一审查明的事实及采信的证据予以确认。

本院认为，原审法院已通过邮寄送达方式将起诉状副本、应诉通知书、诉讼权利义务告知书、举证通知书、开庭传票等法律文书送达给上诉人***和建筑有限公司，上诉人应当按照开庭传票确定的日期出庭应诉。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条、第一百二十六条的规定，人民法院应当向被诉一方送达起诉状副本、应诉通知书，并无法律规定人民法院应当将起诉一方提交的证据及清单的副本送达对方当事人。故对上诉人提出的要求原审法院向其递送被上诉人一审提交的证据及清单副本的上诉主张，不予采纳。上诉人主张原审证据采信不当，提出被上诉人提供的收据中林津坤签字非为本人签字，但上诉人并无相反证据予以证明，且一审无正当理由未出庭应诉，法定举证期限内亦未提出鉴定申请，上诉人对此应承担举证不能的不利后果。上诉人主张刘某与上诉人存在利害关系，原审不应采信其证言，且对其他证据均不予认可。因刘某证词、笔录与其他证据能够相互印证，上诉人亦未提出有效证据证明其主张，故原审法院采信刘某证言及其他证据认定事实并无不当。结合本案现有证据及当事人陈述，能够认定被上诉人***将16万元招标保证金银行转账给上诉人，上诉人将该招标保证金转账给内蒙古招标有限责任公司通辽蒙东分公司，后因上诉人未中标，内蒙古招标有限责任公司通辽蒙东分公司将该招标保证金退回给上诉人，上诉人现未将保证金退还被上诉人。上诉人认可刘某系其分公司负责人，上诉人作为总公司对外应对其设立的分公司业务承担责任。因上诉人与被上诉人之间关于挂靠投标的约定违反法律强制性规定，应属无效约定，无效的合同自始没有约束力，因该无效约定取得的财产应当返回，原审法院认定由上诉人支付被上诉人尚未返还的15万元投标保证金符合法律规定。上诉人与被上诉人之间关于逾期返还招标保证金所约定的罚金内容亦属无效约定，原审法院判决上诉人按照无效约定支付被上诉人10万元违约罚金于法无据，属适用法律不当，应予纠正。

综上所述，***和建筑有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销内蒙古自治区通辽市科尔沁区人民法院作出的（2018）内0502民初6513号民事判决第二项；

二、变更内蒙古自治区通辽市科尔沁区人民法院作出的（2018）内0502民初6513号民事判决第一项为：上诉人***和建筑有限公司返还被上诉人***投标保证金15万元，于本判决生效后立即履行；

三、驳回被上诉人***的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5050元、二审案件受理费5050元，合计10100元，由上诉人***和建筑有限公司负担6060元，被上诉人***负担4040元。

本判决为终审判决。

审判长 师国亮

审判员 白　丽

审判员 董明华

二○二○年三月十六日

书记员 李同亮