福建闽泰交通工程有限公司

福建闽泰交通工程有限公司、平和县芦溪镇人民政府建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

来源：中国裁判文书网

福建省漳州市中级人民法院

民事判决书

（2022）闽06民终390号

上诉人（原审原告）：福建闽泰交通工程有限公司，住所地福建省漳州市龙文区龙江路以东、水仙大街以北明发商业广场20幢1903-1907号，统一社会信用代码91350600570952038T。

法定代表人：连培玲，执行董事。

委托诉讼代理人：阙任政，福建广景律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨虹，福建广景律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：平和县芦溪镇人民政府，住所地福建省平和县芦溪镇芦丰村,统一社会信用代码113506280039295790。

法定代表人：陈耀辉，镇长。

委托诉讼代理人：卞坚群，福建君州律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈煊灿，福建君州律师事务所律师。

上诉人福建闽泰交通工程有限公司（以下简称“闽泰公司”）因与被上诉人平和县芦溪镇人民政府（以下简称“芦溪镇政府”）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省平和县人民法院(2020)闽0628民初1669号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

闽泰公司上诉请求：一、撤销福建省平和县人民法院（2020）闽0628民初1669号民事判决，改判支持闽泰公司原审诉讼请求;二、本案一审、二审案件受理费由芦溪镇政府承担。事实和理由：一、原判认定案涉工程预期利益损失数额有误，与事实不符。有关案涉工程预期利益损失的数额，福建安华发展有限公司作出的闽安鉴[2021]008号《工程造价鉴定意见书》认定工程施工利润为763292元，预期利益损失金额由法院认定。而后，福建安华发展有限公司又出具一份回复函，函告案涉工程预期利益损失92159元。原判据此认定并作出判决。然而，从鉴定人出庭所作陈述得悉，预期利益损失的计算方式和比例（12%）无规范性文件依据，仅是根据鉴定人认为的行业惯例进行鉴定；鉴定人未曾做过此类鉴定，对于工程施工利润与预期利益损失的定义和区别，无从界定；鉴定人在出具回复函时并无签名。由此，鉴定人将预期利益损失从工程施工利润区别出来，本身就无任何理据，而对于预期利益损失的计算方式更是主观臆断，无任何鉴定经验和依据。原审委托鉴定时事实上也明确工程施工利润与预期利益损失是等同的，而在鉴定时被鉴定人给混同了。因此，原判将一份无鉴定人签名且鉴定依据不足的《回复》予以采信，混淆概念，确系错误，应予纠正。二、原判对工程评标费用、招标代理费合计101363元未作认定，也属不当。从招标文件中体现中标人需缴纳招标代理费、评标费、工程交易服务费等费用，其中招标代理费、评标费系由招标代理人福建省建融工程咨询有限公司（以下简称建融公司）收取，闽泰公司已于原审中提交由建融公司加盖印章的《收款收据》，其中招标代理费97663元仅为中标金额的0.35%，符合《福建省物价局转发国家发展改革委关于降低部分建设项目收费标准规范收费行为等有关问题的通知》[闽价服（2011124号）]规定。尽管原审以闽泰公司未提交有效发票或票据证实该费用的实际支付情况，但结合招标文件和中标通知书可确定该费用确已实际发生，否则招标代理人不可能签发中标通知书，且符合当时的收费标准规定，损失系客观存在。原判对此未作认定，实属不当。

芦溪镇政府辩称，一、闽泰公司所主张损失均已超过诉讼时效，应予以驳回。案涉建设工程施工合同签订时间为2016年4月7日，闽泰公司于2020年1月17日才向法院提起诉讼要求芦溪镇政府赔偿相应损失。闽泰公司早在2016年间就知道或应当知道其权益受到损害，然而其提起诉讼时间早已超过法律规定的三年诉讼时效期间，且闽泰公司未提交任何证据证明存在诉讼时效中止或中断的事由。因此，退一步讲，即使芦溪镇政府本应承担赔偿责任，也由于闽泰公司在诉讼时效期间届满后才提起诉讼，其无权要求芦溪镇政府承担任何赔偿责任。二、案涉工程未实际进行施工建设，闽泰公司并无实际损失，闽泰公司主张其存在合同预期利益损失无事实及法律依据，原审判决认定闽泰公司存在92159元预期利益损失明显错误。案涉工程项目闽泰公司自始未进场施工，闽泰公司亦未提交相关证据证明其已做好进场施工事前准备，由此芦溪镇政府认为闽泰公司实际并无任何损失。至于闽泰公司主张应采纳福建安华发展有限公司作出的闽安鉴[2021]008号《工程造价鉴定意见书》认定其预期利益损失为763292元不能成立，该鉴定意见所得出的鉴定结论有误，不能作为本案定案依据。（1）、该鉴定意见以固定利润费率3.45%计算得出施工利润明显依据不足，与现实施工情况不符。（2）、即使闽泰公司有实际进场施工并按期完成案涉工程项目，根据2017年当时的建设工程材料、人工市场行情，闽泰公司按工程量清单表项目进行施工，所支出成本亦远超案涉工程项目合同签约价，闽泰公司非但不能盈利，反而会有巨额损失。（3）、根据鉴定意见中的《建筑安装工程费计算表》显示，工程施工总利润由全部工程项目与利润费率3.45%的乘积得出，正常施工活动中受工程承包方的工作和经营安排和实际施工过程中可能出现的各类突发情况影响，肯定会存在有部分子项目存在亏损，不可能存在全部项目均有盈利情况，鉴定意见中显示的利润计算过程与现实施工情况不符。（4）、鉴定意见直接使用招标材料中工程量清单合价，未考虑实际施工过程中成本上涨部分，鉴定意见得出的工程总造价与招标文件总价存在巨大偏差，鉴定意见结论显然不具备客观性，不能作为证据。（5）、鉴定意见未考量施工时间与招标文件出具时间存在的时间差导致的工程成本增加，直接采用招标文件清单所示合价，导致鉴定结论错误。因此，案涉鉴定意见所得出鉴定结论不具备合法性，闽泰公司主张应采信鉴定意见结论认定其预期利益损失达763292元与事实不符，不能成立。三、闽泰公司要求芦溪镇政府承担139863元投标支付费用无事实及法律依据。闽泰公司所主张的招标代理费、建设工程交易服务费、开评标费用等费用均是由闽泰公司向案外人所支付，芦溪镇政府并非相应款项的收取人，不应由芦溪镇政府向闽泰公司赔偿。且闽泰公司仅提供票据，未提交相关银行凭证及书面文件证明其实际存在上述支出。除此之外，根据招标文件约定，投标人准备和参加投标活动发生的费用自理，上述费用属于投标人参加投标活动发生的费用，理应由闽泰公司自行负担，芦溪镇政府不承担上述任何费用。

芦溪镇政府上诉请求：依法撤销福建省平和县人民法院作出的（2020）闽0628民初1669号民事判决第一、二、三项，改判驳回闽泰公司一审全部诉讼请求。二、判决闽泰公司承担本案一、二审诉讼费及鉴定费。事实和理由：一、一审认定闽泰公司本案所主张的损失未超过诉讼时效，未判决驳回闽泰公司诉讼请求属事实认定不清，法律适用错误。1、2016年4月7日，双方签订《芦溪至东槐公路改建工程施工合同》，早在2015年12月31日芦溪镇政府已向闽泰公司发出中标通知书，然而闽泰公司于2020年1月17日才向法院提起诉讼要求赔偿相应损失。芦溪镇政府在2016年时已告知闽泰公司施工合同因客观情况变化无法履行。闽泰公司至迟在2016末即知道或应当知道其权益受到损害，闽泰公司未提交任何证据证明存在诉讼时效中止或中断的事由，其提起诉讼时间显然早已超过法律规定的三年诉讼时效期间，应当判决驳回其诉讼请求。2、芦溪镇政府在2019年间向闽泰公司发出《情况说明》、《告知书》并不能作为诉讼时效中断的事由，也不构成对案涉债务的承认。芦溪镇政府2016年与闽泰公司签订施工合同，2019年才向闽泰公司发出相关通知，在长达3年时间内，芦溪镇政府未向闽泰公司发出开工令，也可明确证实闽泰公司在此期间应早已知晓其权益受到侵害。因此，退一步讲，即使芦溪镇政府本应承担赔偿责任，也由于闽泰公司在诉讼时效期间届满后才提起诉讼，其无权要求芦溪镇政府承担任何赔偿责任。二、一审以芦溪镇政府发出书面通知闽泰公司解除合同，认定闽泰公司本案诉求未超过诉讼时效，但实际上通知所载内容闽泰公司早已知晓，该通知并不能产生施工合同解除的法律后果，其在诉讼时效期间内未及时起诉维护其权益，应自行承担相应法律后果，其请求权不应得到支持。三、一审判决芦溪镇政府承担工程交易服务费、履约保函担保费、鉴定费无事实及法律依据。1、闽泰公司所主张的建设工程交易服务费、履约保函费用均是由闽泰公司向案外人所支付，芦溪镇政府并非相应款项的收取人，不应由芦溪镇政府向其赔偿。根据招标文件约定，投标人准备和参加投标活动发生的费用自理，上述费用均属于投标人参加投标活动发生的费用，理应由闽泰公司自行负担，不应由芦溪镇政府承担。2、闽泰公司支出的鉴定费应由其自行承担，鉴定费属闽泰公司为证明其主张所需的支出的项目，并不能计入为芦溪镇政府所造成的损失，且鉴定结论不具备客观性，不能作为本案证据使用，一审判决要求芦溪镇政府承担鉴定费无事实依据。

三、一审判决芦溪镇政府赔偿闽泰公司合同预期利益损失92159元属事实认定不清，导致判决错误。1、案涉工程项目闽泰公司自始未进场施工，闽泰公司亦未提交相关证据证明其已做好进场施工事前准备，其亦未主张相应工程准备损失，因此闽泰公司不存在实际损失。根据2016年至今的建设工程材料、人工市场行情，原告按工程量清单表项目进行施工，所支出成本亦远超案涉工程项目合同签约价，闽泰公司非但不能盈利，反而会有巨额损失。因此，闽泰公司主张合同利润损失无事实法律依据。2、一审判决采信福建安华发展有限公司出具的闽安鉴[2021]008号《芦溪至东槐公路改建工程工程总价鉴定意见书》及《工程造价鉴定意见异议书》回复属事实认定错误，即便鉴定人已出庭接受双方质询，该鉴定结论明显与事实不符，不应作为本案证据使用。（1）鉴定人到庭接受双方质询并未对计算结论所得出的过程作出合理解释，亦未提交可靠计算依据文件及计算过程。（2）闽泰公司提交的鉴定材料不符合鉴定的条件，根据鉴定人主张鉴定结论所得出的结果依赖于鉴定材料，闽泰公司提交的鉴定材料不具备客观性，导致鉴定结论错误。（3）鉴定意见以固定利润费率3.45%计算得出施工利润明显依据不足，与现实施工情况不符。工程施工利润极大受物料成本涨跌影响，闽泰公司中标后即使进行施工，受当时上涨的人工、材料成本影响，鉴定意见得出的每项建设项目均存在施工利润与现实情况不符。（4）鉴定机构出具的鉴定结论不具备客观性、可靠性，因鉴定人自认鉴定机构此前未做过预期利益损失的鉴定。因此，芦溪镇政府认为鉴定结论不能作为本案证据使用，所得出的损失未有事实及法律依据，应当聘请有资质的鉴定机构重新出具鉴定结论。

闽泰公司辩称，一、本案并未超过诉讼时效，芦溪镇政府对此主张依据不足。本案涉及合同解除后的违约赔偿纠纷，合同解除的时间节点即为违约损害赔偿诉求的诉讼时效起算点。芦溪镇政府于2019年12月25日向闽泰公司出具《告知书》，闽泰公司至此得悉该合同解除及其事由，由此知道权利被侵害，至2020年7月26日起诉时并未超过三年的诉讼时效期间，依法受法律保护。芦溪镇政府主张其早在2016年间即已告知合同无法履行事由，并无证据支持，且合同无法履行并不代表合同已解除，二者亦不宜混淆。故该上诉事由不能成立。二、原判支持有关工程交易服务费、履约保函服务费（担保函）、鉴定费的诉求，合法有据。无论是芦溪镇政府出具的《情况说明》《告知书》，抑或是其原审庭审自认因资金未能到位导致无法开工的事实，皆证实本案系因芦溪镇政府单方违约导致合同解除。故此，根据我国《民法典》第五百七十七条规定，芦溪镇政府作为违约方依法应赔偿闽泰公司由此造成的经济损失。其中工程交易服务费、履约保函服务费（担保函）均系讼争合同签订（含项目取得）、履行中产生且客观已发生的费用，属于合同解除后的损失范畴。至于鉴定费也是闽泰公司因本案诉讼需要而支出的必要费用，且与芦溪镇政府的违约行为之间存在直接因果关系，也系本案损失范围。故原判对此予以支持，并无不当。三、有关合同预期利益损失的上诉事由，依据不足。合同利润不是工程实际施工完毕后的实际利润，而是合同签订时可预见的利润，不考虑合同履行中可能存在物价涨跌等不确定因素。原审中，闽泰公司已提交招投标文件（包含的预算造价、投标报价等材料）证实合同签订时闽泰公司即可预见合同履行后可能获得的利润。基于此，福建安华发展有限公司于2021年3月11日作出的《工程造价鉴定意见书》也做出鉴定意见。因此，闽泰公司原审主张预期利益损失是当时签订合同时所能预见到的，且有相关的鉴定意见佐证，符合我国《民法典》第五百八十四条之规定，依法应予支持。至于芦溪镇政府认为该工程因物价上涨等根本无利润之说，显然曲解合同预期利益损失的法律规定和立法本意，不能成立。至于预期利益损失的数额认定问题，闽泰公司在上诉状中已阐明己方观点，在此不再赘述。

闽泰公司向一审法院提出诉讼请求:1、芦溪镇政府应赔偿闽泰公司因投标支付的招标代理费、工程交易服务费等合计139863元；2、芦溪镇政府应赔偿闽泰公司合同预期利益损失（合同利润）暂定500000元（具体数额待司法鉴定后再行确定）；3、本案受理费、鉴定费由芦溪镇政府承担。庭审中闽泰公司变更后的诉讼请求为；1、解除闽泰公司与芦溪镇政府于2016年4月7日签订的合同编号为MT2015071号《芦溪至东槐公路改建工程施工合同》；2、芦溪镇政府应赔偿闽泰公司因投标支付的招标代理费、工程交易服务费、购买标书费、担保费（履约保函）等合计139863元；3、芦溪镇政府应赔偿闽泰公司合同预期利益损失（工程施工利润）763292元及自起诉之日起至付清款项之日止按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计付的利息；4、芦溪镇政府应支付闽泰公司因本案垫付的鉴定费30000元。以上三项诉求金额暂计933155元。5、本案受理费由芦溪镇政府承担。

一审法院认定事实：芦溪镇政府因平和县芦溪至东槐公路改建工程建设需要，于2015年12月25日在平和县公共资源交易中心进行公开招投标，同年12月31日，招标人芦溪镇政府和招标代理机构福建省建融工程咨询有限公司签署《中标通知书》通知闽泰公司，《中标通知书》主要内容：经评标委员会评定，并报招投标管理部门备案，确定中标人为闽泰公司；中标价26165482.05元；中标工期为180日历天；中标人收到中标通知书后在7日内到芦溪镇政府与招标人签订工程承发包合同。合同签订前，中标人应按招标文件规定向招标人提交合同总额10%的履约担保等。2016年3月11日，闽泰公司向漳州市章兴担保有限公司缴交15000元保函服务费，同日漳州市章兴担保有限公司向芦溪镇政府出具载明：“被保证人(闽泰公司)未按主合同的约定履行义务给贵方造成的实际损失，我司承担保证责任最高额2616549元。”的《履约保函》。2016年4月7日，闽泰公司与芦溪镇政府签订了合同编号为MT2015071号《芦溪至东槐公路改建工程施工合同》，其中约定：由闽泰公司承包该工程建设施工，合同签约价26165482.05元，承包人应按照监理人指示开工，工期180日历天；在合同专用条款4.2履约担保：承包人应保证其履约担保在发包人颁发交工验收证书前一直有效，执行本条各项要求所需的费用由承包人自行承担。此担保的银行保函将在上述交工验收证书发出后的28天内退还给承包人。承包人在履行合同过程中发生以下情形之一时，发包人将没收部分或全部的履约银行保函来赔偿发包人损失：(1)将本工程转包或违法分包；(2)违规使用工程资金；(3)因承包人原因造成工程施工进度严重滞后，达不到发包人要求的进度目标；(4)因承包人原因造成事实严重违约或被发包人清场；(5)本合同其他条款所列明的或隐含的其他情形等。此后，芦溪镇政府及其监理单位迟迟未下开工令，导致闽泰公司至今未进场施工。2019年9月16日，芦溪镇政府出具《情况说明》给闽泰公司，《情况说明》载明：芦溪至东槐公路改建工程于2015年12月25日在平和县公共资源交易中心进行公开招投标，由闽泰公司中标，因项目资金未到位，镇政府至今无法发出开工令；而今，经县交通局同意重新规划设计，该工程施工方案发生变化，镇政府与县交通局及发改局探讨后，决定重新立项、设计、进行公开招投标，与闽泰公司于2016年4月7日签订的合同编号为MT2015071号《芦溪至东槐公路改建工程施工合同》无法继续履行。2019年12月25日，芦溪镇政府出具《告知书》给闽泰公司，《告知书》载明：2016年4月7日芦溪镇政府与贵公司签订的合同编号为MT2015071号《芦溪至东槐公路改建工程施工合同》约定由贵公司承包芦溪镇区至东槐村的公路改建工程，由于项目资金未到位，导致至今无法开工，芦溪镇政府于2019年9月16日已向贵公司出具《情况说明》，鉴于该合同无法继续履行，现通知贵公司予以解除。

在本案审理过程中，闽泰公司申请对合同编号为MT2015071《芦溪至东槐公路改建工程施工合同》的预期利益损失(工程施工利润)进行鉴定，依照法定程序，一审法院委托福建安华发展有限公司进行鉴定，福建安华发展有限公司于2021年3月11日出具的闽安鉴[2021]008号《芦溪至东槐公路改建工程工程造价鉴定意见书》载明：经我司计算，《芦溪至东槐公路改建工程》的工程施工利润为763292元，预期利益损失金额由法院认定;于2021年8月31日,作出《工程造价鉴定意见异议书》回复：《芦溪至东槐公路改建工程》预期利益损失(工程施工利润)施工利润为763292元×预期利益损失率12%=92159元。闽泰公司支付福建安华发展有限公司鉴定费30000元。

一审法院认为，闽泰公司与芦溪镇政府签订的《芦溪至东槐公路改建工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规强制性规定，该合同合法有效。因《芦溪至东槐公路改建工程施工合同》未约定解除合同事由，芦溪镇政府因项目资金未到位，至今未发出开工令；后现经平和县交通局同意重新规划设计，该工程施工方案发生变化，芦溪镇政府与平和县交通局及平和县发改局探讨后，决定重新立项、设计、进行公开招投标，讼争工程无法施工，讼争合同目的已无法实现，芦溪镇政府于2019年12月25日以《告知书》形式通知闽泰公司解除《芦溪至东槐公路改建工程施工合同》，闽泰公司未提出异议，依据《中华人民共和国民法典》第五百六十五条规定“当事人一方依法主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除；……对方对解除合同有异议的，任何一方当事人均可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除行为的效力”，《芦溪至东槐公路改建工程施工合同》于2019年12月25日已经解除，现闽泰公司请求解除《芦溪至东槐公路改建工程施工合同》已无必要，故对此诉讼请求不予采纳。根据《中华人民共和国民法典》第五百七十七条规定“当事人一方明确表示或者以自己的行为表示不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满前请求其承担违约责任”以及第五百九十三条规定“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当依法向对方承担违约责任”，本案讼争工程无法履行，系因芦溪镇政府项目资金未到位以及涉案项目重新立项、设计、进行公开招投标造成，芦溪镇政府应当向闽泰公司承担违约责任，即芦溪镇政府应当向闽泰公司支付招标代理费、工程交易服务费、购买标书费、履约担保费，现闽泰公司请求芦溪镇政府支付的招标代理费、工程交易服务费、购买标书费、担保费（履约保函）等合计139863元，但由于闽泰公司提交的证据，无法认定其已支付福建省建融工程咨询有限公司招标代理费合计101363元，根据《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，故对闽泰公司提出的芦溪镇政府支付招标代理费、购买标书费合计101363元，因缺乏相关证据，不予支持，仅支持其支付的工程交易服务费23500元、担保费（履约保函）15000元，合计38500元。闽泰公司请求芦溪镇政府赔偿其预期利益损失（工程施工利润）763292元及自起诉之日起至付清款项之日止按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计付的利息，因经福建安华发展有限公司做出鉴定意见：《芦溪至东槐公路改建工程》预期利益损失仅为92159元，闽泰公司请求超过鉴定意见，一审法院以鉴定意见确认的数额92159元予以支持。闽泰公司请求芦溪镇政府支付其因本案鉴定垫付的鉴定费30000元，该费用虽然是闽泰公司提出，但系为查明闽泰公司因芦溪镇政府违约致使合同无法履行给闽泰公司造成的损失而支出的费用，故该费用也系闽泰公司的部分损失，芦溪镇政府应予赔偿，故闽泰公司该请求，符合法律规定，予以支持。芦溪镇政府辩称闽泰公司早在2016年间就知道或应当知道其权益受到损害，而至2020年1月17日才向法院提起诉讼，早已超过法律规定的三年诉讼时效期间，闽泰公司请求赔偿相应损失的主张已超过诉讼时效，应予以驳回。根据查明的事实，芦溪镇政府于2019年12月25日才以书面形式通知闽泰公司解除合同，芦溪镇政府未能提供证据证明闽泰公司于2016年间就知道或应当知道其权益受到损害，故诉讼时效起算时间应为2019年12月25日，因此，闽泰公司于2020年7月16日向一审法院提起本诉讼，未超过诉讼时效，芦溪镇政府该辩解，不符合法律事实，不予采纳。依照《中华人民共和国民法典》第五百六十五条、第五百七十七条、第五百九十三条、第八百零四条，《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、芦溪镇政府应在判决生效后十日内赔偿闽泰公司工程交易服务费23500元、履约保函担保费15000元，合计38500元。二、芦溪镇政府应在判决生效后十日内赔偿闽泰公司合同预期利益损失（工程施工利润）92159元，并支付自2020年7月16日起至付清款项之日止按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计付的利息。三、芦溪镇政府应在判决生效后十日内支付闽泰公司因本案垫付的鉴定费30000元。驳回闽泰公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13131元，由闽泰公司负担9617.8元、平和县芦溪镇人民政府负担3513.2元。

本院二审期间，双方均未向本院提交新的证据。

对一审认定的事实，双方均没有异议，本院予以确认。对芦溪镇政府提出的一审遗漏查明“合同专用条款中项目专用条款数据表第32项说明第21.1条增加了不可抗力的情况，县市级以上公布不可施工的情况”，本院将结合争议的焦点进行分析、认定。

本案的争议焦点为：一、本案闽泰公司起诉是否超过诉讼时效；二、本案芦溪镇政府是否应赔偿闽泰公司因投标支付的招标代理费、工程交易服务费、购买标书费、担保费（履约保函）等合计139863元；三、本案芦溪镇政府是否应赔偿闽泰公司合同预期利益损失（工程施工利润）763292元。对此，本院分析、认定如下：

一、关于本案闽泰公司起诉是否超过诉讼时效的问题

本院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第二款规定：“诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算”。本案芦溪镇政府在2015年12月31日向闽泰公司发出中标通知书后，双方于2016年4月7日签订《芦溪至东槐公路改建工程施工合同》，虽然芦溪镇政府于2019年12月25日才向闽泰公司发出《告知书》，通知闽泰公司解除《芦溪至东槐公路改建工程施工合同》，由于在这期间闽泰公司并不知道涉案合同解除，闽泰公司并不知道权利受侵害，故本案诉讼时效应从2019年12月25日起算。闽泰公司于2020年1月17日起诉并未超过诉讼时效。芦溪镇政府上诉提出闽泰公司至2016末即知道或应当知道其权益受到损害，但芦溪镇政府未能提供证据证明，应承担举证不能的法律后果。芦溪镇政府上诉还提出其未发出开工令，可以证明闽泰公司应早已知晓其权益受到侵害，经查，虽然在长达三年时间内，芦溪镇政府确实未向闽泰公司发出开工令，但未发出开工令并不能等同于要求解除合同，也不能达到解除合同的法律后果，故芦溪镇政府上诉提出闽泰公司诉求已超过诉讼时效，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。

二、关于本案芦溪镇政府是否应赔偿闽泰公司因投标支付的招标代理费、工程交易服务费、购买标书费、担保费（履约保函）及鉴定费的问题

本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。本案芦溪镇政府拒不履行涉案《芦溪至东槐公路改建工程施工合同》约定的义务，构成违约，应赔偿闽泰公司因投标支付的招交易服务费23500元、履约保函担保费15000元，合计38500元。关于闽泰公司上诉提出要求芦溪镇政府支付招标代理费101363元的问题，因闽泰公司在诉讼过程中只提供盖有福建省建融工程咨询有限公司印章的收款收据，未能提供银行流水，不足以证明该损失已实际发生。闽泰公司辩解其支付现金给福建省建融工程咨询有限公司，但未能提供福建省建融工程咨询有限公司收款人、经手人及见证人，故闽泰公司该上诉请求依据不足，本院不予采纳。关于芦溪镇政府上诉提出闽泰公司支付的建设工程交易服务费、履约保函费用不应由芦溪镇政府赔偿的问题，因涉案工程由招标代理机构福建省建融工程咨询有限公司代理，根据招标文件约定中标人需向福建省建融工程咨询有限公司交纳建设工程交易服务费。另外根据中标通知书约定，中标人应向招标人提交合同总额10%的履约担保，闽泰公司为此支付履约保函担保费15000元。虽然上述款项并非由芦溪镇政府直接收取，但是，闽泰公司因签订涉案《芦溪至东槐公路改建工程施工合同》所造成的损失，应当由芦溪镇政府赔偿，芦溪镇政府该上诉请求不能成立，本院不予采纳。关于芦溪镇政府上诉提出鉴定费应当由闽泰公司负担的问题，根据《人民法院诉讼费用交纳办法》规定，鉴定费属于诉讼费用，由败诉方承担，故芦溪镇政府该上诉理由不能成立，本院不予采纳。

三、关于本案芦溪镇政府是否应赔偿闽泰公司合同预期利益损失（工程施工利润）763292元及利息的问题

本院认为，本案因芦溪镇政府违约，应赔偿闽泰公司合同预期利益损失（工程施工利润）应认定为92159元。福建安华发展有限公司于2021年8月31日作出《工程造价鉴定意见异议书》回复载明：《芦溪至东槐公路改建工程》预期利益损失(工程施工利润)施工利润为763292元×预期利益损失率12%=92159元，并对其鉴定经过作出说明。福建安华发展有限公司是具有鉴定资质的鉴定部门，鉴定内容客观、公正，鉴定程序合法，鉴定人员也出庭接受质询，该鉴定结论可以作为定案的依据。芦溪镇政府上诉提出该鉴定结论不能作为定案依据，主张不应赔偿闽泰公司合同预期利益损92159元，与事实不符，本院不予支持。芦溪镇政府上诉提出因上级主管部门原因未能履行合同属不可抗力，因与法不符，本院不予采纳。闽泰公司上诉提出芦溪镇政府应赔偿闽泰公司合同预期利益损失（工程施工利润）为763292元，因缺乏依据，本院不予采信。

综上所述，本院认为，闽泰公司、芦溪镇政府的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判

二审案件受理费26262元，由上诉人福建闽泰交通工程有限公司负担13131元，由上诉人平和县芦溪镇人民政府负担13131元。

本判决为终审判决。

审判长　杨小红

审判员　戴　旭

审判员　许伟森

二〇二二年三月四日

法官助理　谢建才

书记员　曾晓宇

申请执行提示

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十六条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。