***、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）粤01民终14047号 上诉人（原审被告）：***，男，1982年2月14日出生，汉族，住湖南省安化县。 委托诉讼代理人：***，人***显辉（横琴）联营律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1990年9月5日出生，汉族，住广东省深圳市龙岗区。 委托诉讼代理人：**和，***创律师事务所律师。 原审被告：福建闽泰交通工程有限公司，住所地福建省漳州市龙文区龙江路以东、水仙大街以北明发商业广场20幢1903-1907号。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，人***显辉（横琴）联营律师事务所律师。 原审第三人：广州市番禺区基本建设投资管理中心（原广州市番禺区基本建设投资管理办公室），住所地广东省广州市番禺区清河东路319号西副楼6楼。 法定代表人：***，主任。 委托诉讼代理人：**，广东**律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东**律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人***、原审被告福建闽泰交通工程有限公司（以下简称“闽泰公司”）、原审第三人广州市番禺区基本建设投资管理中心（以下简称“基建中心”）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2022）粤0113民初11344号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年5月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审判决，并改判驳回***的全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由***承担。事实与理由：1.一审法院在认定事实上是错误的，该事实属于最基本的一个事实，根据该事实作出法律适用也是错误的，在该案中***与***之间是共同合作施工，该事实是这个案件的基本事实，但在一审中却否认该事实，在一审中，***也向法院递交了微信聊天记录，该微信聊天记录是***与***之间就工程施工工作的工作群的微信聊天记录，该工作群聊天记录具体详细记录了整个施工过程，***与***各自所做的事情。***担任财务管理等等事务，有很多财务都是由上的人向***下单，再由***购买采购，财务方面，包括工资、人员等等，也是由***负责，该工作群是整个施工过程中的一个具体反映，一审法院忽略了或者是否定了该工作群证明的事实，是错误的，该工作微信群不存在任何造假的可能性，因为***与***都有该微信群，在工作群是真实性的基础上，***所做的工作在微信群上面体现的淋漓尽致，不存在有任何虚假的可能性，既然该微信群证明了***在这个施工过程中所做的事情，一审法院却否认了这种真实性的事实，属于事实认定错误，以及在认定错误的事实基础上做出相应的法律适用。也是错误的。2.一审认定事实有误，在一审判决第9页十四行，***实际已经完成了工程施工并交付是错误的，真实事实是福建闽泰公司与***共同完成施工，其中有证据、微信工作群，该工作群的名称为**、闽泰公司和***的代理人，该工作群还有***，另外还有工程技术人员都是闽泰公司、***的代表，该微信聊天记录的内容可以证明从施工开始到整个施工结束，***、***、闽泰公司三方在工作群中就工作的事情进行沟通，后面附有银行转账单，银行转账单付款人为闽泰公司，这个可以证明***购买的材料款是从闽泰公司付出，该微信群有个叫***，为闽泰公司的经理代表，***也在该微信群中。所以一审法院不顾该事实真相，**认 定***为实际施工人是错误的。一审法院认定事实、适用法律存在逻辑错误，一审法院认定***和***没有施工资质，其合同无效，***应该得到全部工程款，***和***共同施工，***可以得到全部工程款，***却一分钱得不到，这明显是错误的，从微信工作群、转账记录可以说明闽泰公司与***、***是共同施工，其中，闽泰公司、***这边负责财务、安全监管、施工监督、技术指导等事情，这些事情需要请相关人员实施，是需要很高的成本，所以就算一审法院认定转包合同无效，但转包合同的认定是错误的额，即使认为***所做的工作应当获得一部分工程款，这些管理成本上的工程款按照责任书的分配23%，相比于其他公司是很低的份额。 ***辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回***的上诉请求。***与***之间形成建设工程合同转包关系，两者并不是合作施工关系。首先，案涉《工程项目管理责任书》关于工程项目的范围和合同价款等内容与案涉建设工程施工合同均一致，且该《责任书》亦明确约定：本工程项目的一切开支费用由乙方（即***）负责，本项目所发生的债权债务亦应由乙方承担。由此可见，本工程项目甲方（***）无需支付任何费用，亦无需承担任何债权债务责任。其次，***没有任何证据证明***与***之间构成合作关系。 闽泰公司述称：与***一致。 基建中心：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。基建中心在本案中没有过错，也不存在欠付行为，依法无需承担任何违约责任。案涉工程施工合同中明确约定不得违法违规分包或者转包，闽泰公司违反合同约定，其应对其违约行为承担责任。 ***向一审法院起诉请求：1.***和闽泰公司共同向***支付工程尾款人民币866874.42元及工程款利息（即以866874.42元为计算基数，自起诉之日起按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清款项之日止）；2.本案诉讼费用由***、闽泰公司承担。 一审法院认定事实：2020年12月15日，基建中心（发包人）与闽泰公司（承包人）签订了《广州市建设工程施工合同》（以下简称案涉合同），约定工程名称：番禺区石楼镇莲花路BBK2+067.447、BBK3+283.851、BBK3+464.016、BBK3+594.857箱涵工程（第二次招标）；工程地点：广州市番禺区石楼镇范围内；合同总价345.5025万元。 同日，***（甲方）与***（乙方）签订《工程项目管理责任书》（以下简称案涉责任书）约定，工程项目名称及工程地点均为番禺区石楼镇莲花路BBK2+067.447、BBK3+283.851、BBK3+464.016、BBK3+594.857箱涵工程（以下简称案涉工程）；承包责任范围：按甲方与发包人（建设单位）签订的有关本项目的《施工合同》及有关补充协议等所约定的工程承包方责任范围；项目实行管理责任制，由乙方全面负责承包本项目的经营管理和质量安全管理，自负盈亏，承担管理责任和风险；双方约定管理费标准：以本工程项目最终结算（具体按开具的工程施工全额发票）为基数，按23%的费率计算上缴甲方；签合同额3455025.00元整，签合同当天交10%即345502.50元整，余下随进度款中平均分两次（第一次224577.00元，第二次224576.25元）扣除。案涉责任书中载明的工程项目、合同总价等内容均与案涉合同一致。现***诉至一审法院主张已按照案涉责任书的约定完成了案涉工程并已验收合格，要求***及闽泰公司支付剩余的工程款，并提供了案涉合同、案涉责任书、银行电子回单、完工验收报告等证据证明其主张。 一审庭审中，闽泰公司主张将案涉工程交由***施工，***与***是合作共同施工的关系，但闽泰公司及***均未提交证据证明***与***是合作共同施工关系以及两者均具有箱涵工程的施工资质。***主张其已收取工程款1869590.75元。闽泰公司确认从基建中心处收取了进度款合计2736465.17元，在扣除了3%的费用后，将其余的款项分别支付给***及***，但未能提交相应的证据证实分别向两者支付的具体数额。 基建中心确认案涉工程总价为3455025元，已于2021年7月18日施工完毕并且经验收合格，并已向闽泰公司支付了工程进度款共计2736465.17元，余款由于闽泰公司未按合同约定的程序提交相关结算审批材料，故支付条件未成就，尚未支付。 一审法院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款规定：“民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案依法适用民法典及相关司法解释进行审理。 关于法律关系的认定。闽泰公司与基建中心签订案涉合同后，将工程交由给***施工。后***与***签订案涉责任书，又约定将案涉工程交由给***施工，且该案涉责任书关于工程项目、合同总价等内容均与案涉合同均是一致，闽泰公司及***亦未能提交证据证明***与***是合作共同施工关系，故可认定闽泰公司与***之间、***与***之间均形成了转包关系，但***与***均不具备处理箱涵工程的相应施工资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》【法释（2020）25号】第一条第一款第一项的规定，承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。因此，***与***之间并未建立建设工程施工合同关系。但本案中，***已实际完成了案涉工程的施工并交付，第三人基建中心亦确认案涉工程已经施工完毕且验收合格，并已向闽泰公司支付了工程进度款共计2736465.17元。故***诉请闽泰公司及***向其支付拖欠的工程款，于法有据，一审法院予以支持。 关于拖欠工程款的数额。***主张其已收取工程款1869590.75元，闽泰公司及***未能举证证实已付工程款数额，故一审法院采纳***的主张。案涉责任书中约定，系以本工程项目最终结算（具体按开具的工程施工全额发票）为基数，按23%的费率计算管理费并上缴甲方（即***），可见双方关于案涉工程款需要扣除管理费确实存在一致意思表示。闽泰公司陈述已付的工程款亦是扣除了3%的管理费，一审法院予以采纳。鉴于闽泰公司目前仅收取工程进度款共计2736465.17元，故闽泰公司和***应以已收工程款2736465.17元为基数，扣除3%的管理费以及已付工程款后向***支付工程款，合计为784780.46元（2736465.17元-2736465.17元×3%-1869590.75元）。另，因***与***均不具有案涉工程施工资质，双方就签订的案涉责任书均有过错，故***要求计付利息的诉求，于法无据，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条的规定，判决如下：一、***、福建闽泰交通工程有限公司应在该判决发生法律效力之日起五日内向***支付784780.46元；二、驳回***其余的诉讼请求。如未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12468.74元，由***负担1180.74元，由***、福建闽泰交通工程有限公司负担11288元。 一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院二审期间，***提交了微信聊天记录等证据，拟证明***、***共同施工的事实。***对上述证据发表如下意见：上述证据形成于2022年12月，不属于新证据，不同意质证。闽泰公司对上述证据发表如下意见：对真实性、合法性和关联性予以确认。上述证据包括“番禺石楼莲花路箱涵项目部”和“莲花路项目开票请款沟通群”两个微信群的聊天记录，两个微信群成员均包括“***”“**”等人，内容主要涉及施工、请款、开票等方面的交流。 二审另查明，基建办公室的名称于2022年6月7日变更为“广州市番禺区基本建设投资管理中心”。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条的规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”对***的上诉，本院评析如下： ***上诉认为其与***之间是共同合作施工关系。对此本院认为，***既然主张其与***之间是共同合作施工关系，那么双方之间应当共享利益、共担风险，并且共同自负盈亏。而***与***签订的《工程项目管理责任书》明确约定承包责任范围按照***与发包人（建设单位）签订的有关本项目的《施工合同》及有关补充协议所约定的工程承包方责任范围，并约定由***负责经营管理、质量安全管理、自负盈亏，承担管理责任和风险，以及上缴费率和支付进度款等内容。案涉工程系由***施工并自负盈亏、承担风险，而***并不与***之间共同自负盈亏，也没有共同承担风险，这并不符合***所称共同合作施工的关系，故本院对***的上述意见不予采纳。因此，***和***之间成立转包关系，而并非共同施工关系。***二审虽然提交的微信聊天记录等证据，但是不足以否认***与***之间成立转包关系的事实，故本院对***二审提交的证据不予采信。一审法院根据闽泰公司、***已收款金额以及各方关于管理费的约定等事实，判决***、闽泰公司共同向***支付784780.46元，处理并无不当，本院对此予以确认。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。按照最高人民法院《人民法院民事裁判文书制作规范》｛法〔2016〕221号｝第三部分关于“裁判主文内容必须明确、具体、便于执行”的要求，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 一、上诉人***、原审被告福建闽泰交通工程有限公司应在本判决发生法律效力之日起五日内向被上诉人***支付784780.46元； 二、驳回被上诉人***其余的诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费12468.74元，由被上诉人***负担1180.74元，由上诉人***、原审被告福建闽泰交通工程有限公司负担11288元。二审案件受理费11288元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　刘　欢 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二三年十月二十日 法官助理　　*** 书 记 员　　*** 自动履行提示 一、债务人如果未按本判决指定的期间和方式履行义务，导致债权人向人民法院申请强制执行的，人民法院将依法对债务人的财产直接采取扣押、冻结、划拨、变价等执行措施，并依照《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》和《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》，对债务人采取限制消费、纳入失信被执行人名单等惩戒措施。债务人为单位的，对其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人一并采取消费限制等惩戒措施。 债务人如果规避、抗拒执行，人民法院将依法采取罚款、拘留等强制措施；情节严重，构成犯罪的，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十七条、第三百一十三条、第三百一十四条之规定，追究相应的刑事责任。 二、判决有款项支付内容的，债权人应及时将收款账户或其他收款方式及时告知对方。