***与莆田市市政工程维护管理处、莆田市园林管理局、福建省鑫阳光建设发展有限公司林木折断损害责任纠纷一审民事判决书

福建省莆田市荔城区人民法院

民 事 判 决 书

（2015）荔民初字第754号

原告***，男，1978年10月24日出生，汉族，居民，住所地江西省南昌市进贤县。

委托代理人郑黎航，福建律海律师事务所律师。

被告莆田市市政工程维护管理处（以下简称市政管理处），住所地福建省莆田市城厢区延寿路市政桥头泵站管理中心。

法定代表人苏伟，主任。

委托代理人蔡松铸，福建世纪新安律师事务所律师。

被告莆田市园林管理局（以下简称市园林局），住所地福建省莆田市城厢区胜利北路东岩山公园。

法定代表人刘佳静，局长。

委托代理人董金添，福建众益律师事务所律师。

委托代理人游玲玲，福建众益律师事务所律师。

被告福建省鑫阳光建设发展有限公司（以下简称鑫阳光公司），住所地福建省莆田市荔城区镇海办丰美小区14号楼11号、13号。

法定代表人陈金泰，董事长。

委托代理人陈庆清，莆田市涵江区梧塘法律服务所法律工作者。

原告***因与被告莆田市市政工程维护管理处、莆田市园林管理局、福建省鑫阳光建设发展有限公司林木折断损害责任纠纷一案，本院于2014年8月19日作出（2014）荔民初字第357号民事判决，被告莆田市市政工程维护管理处、莆田市园林管理局不服该判决提出上诉，莆田市中级人民法院于2015年1月6日作出（2014）莆民终字第1485号民事裁定：一、撤销莆田市荔城区人民法院（2014）荔民初字第357号民事判决；二、本案发回重审。本院于2015年2月3日立案受理后，本案在审理过程中，被告市政管理处申请追加案外人鑫阳光公司作为共同被告参加诉讼，本院依法通知鑫阳光公司参加本案诉讼，依法组成合议庭于2015年6月10日公开开庭进行了审理。原告***及其委托代理人郑黎航，被告市政管理处的委托代理人蔡松铸、被告市园林局的委托代理人董金添、游玲玲，被告鑫阳光公司的委托代理人陈庆清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***诉称，2013年8月20日晚7时许，原告***驾驶电动车途经北大南街莆田市实验小学附近时，人行道上一棵行道树突然倒下，砸中原告，致原告受伤。事故发生后，原告前往莆田市第一医院救治，经诊断为：1.颈髓损伤；2.C6、C7、T3椎体压缩性骨折；3.轻型闭合性颅脑损伤。共住院治疗11天，原告的伤情经闽中司法鉴定所鉴定，已分别构成七级伤残及九级伤残。原告因本事故造成的经济损失有：1.医疗费人民币（以下币种相同）44331.24元；2.误工费135.15元／天×100天=13515元；3.、护理费135.15元／天×11天=1486.65元；4.住院伙食补助费10元／天×11天=110元；5.营养费4433元；6.交通费20元／天×11天=220元；7.残疾赔偿金30816.4元／年×20年×（40﹪＋3﹪）=265021元；8.、精神损害抚慰金25000元；9.鉴定费650元，以上合计人民币354766.9元，两被告作为该树的所有人、管理人，依法应承担民事赔偿责任，但是仅被告市政管理处支付了医疗费38000元外，两被告对原告的其他损失迄今互相推诿。请求判令：三被告共同赔偿原告各项经济损失计242048.6元。原告于2015年2月11日变更请求三被告共同赔偿原告各项经济损失计354766.9元。

被告市政管理处辩称，1.本案事故发生在2013年，故应当按照2012年人身损害赔偿标准赔偿。具体其认为医疗费应当扣除非医保部分；2.误工费、护理费应当按照农村居民标准计算；3.精神损害抚慰金人民币25000元偏高。

被告市园林局辩称，1.本案系一起典型的施工事故，根据《侵权责任法》第九十一条规定应当由被告鑫阳光公司承担赔偿责任。本案的行道树系九十年代初栽种的，已长到高约10米。在约20多年的岁月里，历经数十次台风暴雨，行道树均没有发生倒下的事故。本案行道树之所以会倒下，连根拔起，是因为被告鑫阳光公司在人行道改造过程中，用挖掘机将周围的石护栏和水泥红砖挖掉，并带起下面泥土，另外挖掘机还撞到行道树的树干，导致行道树周围的泥土松动。行道树连根拔起，从而发生砸伤原告的事故；2.其对本案行道树倒下没有任何过错，其已尽到养护管理责任，其于2013年2月28日被告市园林局即与福建省业达市政园林有限公司（以下简称业达公司）签订绿化养护管理合同，将包括本案的行道树工程承包给业达公司。该合同约定了一系列制度标准，其中绿化养护、评分标准等足以证明其尽到了管理职责。被告鑫阳光公司在对事发路段人行道进行改造施工前，并没有通知被告市园林局，也没有采取必要的安全防护措施，且挖掘工作在一天之内即完成。因此其对被告鑫阳光公司的不当施工完全不知情；3.对于原告增加诉讼请求，其认为增加部分不能成立。本案系莆田市中院发回重审的案件，本案一审在2014年已经判决。原告根据今年的赔偿标准，来增加诉求，其认为于法无据，不应支持。其他关于赔偿的问题其同意被告市政管理处的答辩意见。

被告鑫阳光公司辩称，1.从程序上其并不是本案的适格主体，被告市政管理处申请追加其作为本案的诉讼主体于法无据。在实体上，本案也应当驳回原告对其的诉讼请求。其并不是本案的赔偿义务主体：（1）2013年8月20日晚7时许，莆田市实验小学附近人行道一树木发生倾倒至原告受伤时，其并没有进行施工。该事故发生的时候，其在对面施工已经停工3小时左右，该事故并不是在其施工期间发生的。在该3小时左右时间内，被告市园林局也没有对该事故路段的树木进行管理、维护、养护。且其在施工时也仅进行表层施工，对人行道的九格砖进行清理，并没有对树木周围的土壤进行挖掘和施工。本案所发生倾倒的树木致原告受伤与其施工行为没有因果关系；（2）本案树木发生倾倒的原因经过一审、二审，原告也没有经相关部门确认或鉴定，系何原因造成树木倾倒，树木倾倒是不是自然老化原因，是否是被告市园林局施工导致树木倾倒或者其他原因造成不得而知。作为只有管理、养护义务的被告市园林局有义务提供证据证明本案树木倾倒的原因。其在施工过程中并没有过错。既然本案的原告及被告市政管理处、市园林局没有相关证据予以证实树木倾倒的具体原因，应当承担举证不能的法律后果；（3）本案发生倾倒的树木的管理人、所有人是被告市园林局，其对该路段的树木具有进行管理和养护的责任。从本案所发生倾倒的树木形状来看，树冠大，根系小，存在严重的安全隐患，但是被告市园林局没有尽到养护和管理的责任，采取对其进行削枝、加固等措施避免危险的发生。被告市园林局的放任行为直接导致本案树木的倾倒，被告市园林局依法应当承担赔偿责任；（4）其施工是严格按照被告市政管理处的指令要求进行施工的，若在施工地段可能存在安全隐患，或者其他损害的可能，被告市政管理处应当提前告知安全隐患，尽到告知和提醒义务，但其均没有尽到。事故发生时，其才对路面进行清理，并没有对倾倒树木周围的土壤及其他方面进行施工。其在施工过程中并没有任何过错。被告市政管理处依据工程合同中的免责条款申请追加其作为诉讼主体，因该工程合同中的免责条款系无效条款，不具有法律约束力，故被告市政管理处申请其作为本案诉讼主体于法无据。原告也没有对其起诉和追加，所以其并不是本案的诉讼主体和赔偿义务主体，其不应当承担赔偿责任。2.对于原告所请求的项目其同意被告市政管理处、市园林局对赔偿项目的答辩意见，另补充如下：（1）医疗费应以实际发生的票据为准，误工费，原告应当提供证据来证实其确有因误工造成的实际损失，且原告主张的误工时间过长，金额偏高。对于护理费的标准应当按照农林牧渔的行业来计算。交通费依法认定。对于营养费，在原告提供的诊断证明书没有证实确实需要营养，营养费也偏高。残疾赔偿金的计算标准，首先应当按照2012年的标准来计算，对于原告的伤残等级鉴定其有异议，原告在出院后三个月内即进行伤残鉴定，该鉴定结论鉴定不准确。原告请求残疾赔偿金按30816.4元／年计算和按（40%＋3%）计算比例是错误的，应按农村居民标准计算，精神损害抚慰金请求偏高。

经审理查明：2013年8月20日晚7时左右，原告***驾驶电动车途经莆田市荔城区镇海街道北大南街莆田市实验小学门口附近时，人行道上一棵树突然倒下，砸中原告致其受伤。原告受伤后被送往莆田市第一医院住院治疗，于2013年8月31日出院，共住院11天，花费门诊医疗费1715.28元，住院医疗费42615.96元，共计44331.24元。经诊断为：1.颈髓损伤；2、C6、C7、T3椎体压缩性骨折；3.轻型闭合性颅脑损伤。出院医嘱：1.颈围外固定3个月，注意保护颈部，避免外伤；2.定期X线片复查；3.加强营养；4.注意功能锻炼及康复训练，门诊随访，不适随诊。2013年11月29日，福建闽中司法鉴定所作出闽闽司鉴（2013）临检字第1516号法医临床鉴定书，鉴定意见为原告的伤残程度属七级和九级各一处，原告花去鉴定费650元。原告***的户籍登记为非农业家庭户口。

2012年5月28日，被告市政管理处（发包人）就莆田市中心市区道路巡查及维护工程与被告鑫阳光公司（承包人）签订《建设工程施工合同》（GF-4799-0201）一份，合同期限为自2012年6月1日起至2013年12月31日止，承包人需按照发包人的要求，承担合同约定区域内（片区二）的市政设施巡查、部件和事件的处理，并承担约定区域内发包人发包的单项工程合同金额在30万元以下的市政工程，本案事故发生地位于上述道路巡查及维护范围内（片区二荔城，北大路）。该合同第二部分通用条款第二条第九项承包人工作中的第（7）项约定：施工场地周围地下管线和邻近建筑物、构筑物（含文物保护建筑）、古树名木的保护要求及费用承担：承包人应当按照发包人提供的施工场地周围地下管线和邻近建筑物、构筑物（含文物保护建筑）、古树名木的保护要求，采取适当措施予以保护。该条第（9）项②约定：承包人应负责已完工部分工程的保护工作，应做好防雷电、防火等的安全防护工作；若发生任何事故，均由承包人全部负责。2013年11月25日，被告市政管理处与被告鑫阳光公司签订《建设工程施工合同》（路2013-42号）一份，约定被告鑫阳光公司承包被告市政管理处发包的荔城区北大路市第一实验小学人行道配套工程，合同工期自2013年11月28日至2013年12月18日。被告市政管理处在该工程施工前未通知被告市园林局，被告鑫阳光公司在施工过程中，用挖掘机挖掉树干周边的红砖块和树干周围的大理石护栏，致事故树木周围的泥土松动而倒下，架在市政维护的围挡上，树枝伸出围档外。被告市政管理处及鑫阳光公司未在施工现场采取安全防护措施，且在事故发生时现场没有人员进行监管。另查，被告莆田市园林管理局系事故树木的管理人。事故发生后，被告鑫阳光公司通过被告市政管理处支付给原告医疗费38000元。

2013年2月28日，被告市园林局与案外人业达公司就荔城区标段范围内分车带、渠化岛重要路段和节点的绿地养护签订《绿化养护管理合同》一份，绿化养管期限自2013年3月1日至2014年2月28日止。

2015年2月3日，原告***诉至本院，案经调解，因双方未能达成一致意见，致调解无效。

上述事实有原、被告的陈述及原告提供的：1.身份证复印件、常住人口信息一份、江西省进贤县温圳镇管理区永安路居委会出具的证明一份；2.报警回执单及报纸各一份；3.病历一组（入院记录、出院记录、检查报告、手术记录）、疾病证明书一份、医疗票据二张及费用清单一份；4.闽闽司鉴（2013）临检字第1516号司法鉴定书及票据各一份；被告市政管理处提供的《建设工程施工合同》（GF-4799-0201）和《建设工程施工合同》（路2013-42号）各一份；被告市园林局提供的《绿化养护管理合同》一份及现场照片四张；被告鑫阳光公司提供的《工程经济签证单》一份及现场照片十七份等证据证实。以上证据经庭审质证，客观真实，本院予以确认。

本院认为，公民的生命健康权受法律保护。侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残疾者生活补助费等费用。原告***正常驾驶电动车被突然倒下的树砸中，其本身没有过错，不应承担责任。被告市园林局系倒下砸中原告树木的管理人，其未能尽到管理职责，且在被告鑫阳光公司在现场施工时，未采取安全防护措施，致树木倒下砸中原告，其应当对原告的损害承担相应赔偿责任。但因被告鑫阳光公司处在事故路段施工时，用挖掘机挖掉树干周边的红砖块和树干周围的大理石护栏，致事故树木周围的泥土松动，与事故树木倒下存在一定因果关系，且在施工过程中未采取安全防护措施，在事故发生时现场并无人员监管，存在重大过错，故被告鑫阳光公司应对原告的损害承担相应的赔偿责任。被告市政管理处将荔城区北大路市第一实验小学人行道配套工程发包给被告鑫阳光公司，在施工过程中未能尽到管理及监管职责，存在一定过错，故其应对原告的损害承担相应的赔偿责任。因被告市政管理处与被告鑫阳光公司在《建设工程施工合同》约定，若发生任何事故，均由承包人全部负责，因该约定系其双方之间内部约定，对外不产生效力。本院酌情认定被告市政管理处、被告市园林局各承担15%的赔偿责任，被告鑫阳光公司承担70%的赔偿责任。

原告***住院治疗11天，花去医疗费人民币44331.24元，有提供住院病历、医疗费票据及费用清单等证据予以证实，本院予以支持。误工费：因原告伤情已经鉴定，自原告受伤之日（2013年8月20日）起计算至定残日前一天（2013年11月28日）为100天，误工费应为人民币13515元［135.15元×100天］；因原告没有提供护理人员系城镇居民，故其护理费按农村居民一人计算为人民币976.14元（88.74元×11天）；住院伙食补助费为人民币110元（10元×11天）。原告受伤后，按生活经验法则，其亲属护理时需花一定的交通费，现原告请求被告支付交通费220元，本院予以支持；原告主张营养费人民币4433元，系原告康复客观需要，且符合法律规定，本院予以支持；原告的伤情经鉴定其伤残程度属七级和九级各一处，原告提供的户籍本登记其系城镇居民，故原告的残疾赔偿金应城镇居民标准计算为人民币265021元（30816.4元／年×20年×（40%＋3﹪）］。因原告的伤情属七级和九级各一处，故其请求精神损害抚慰金人民币25000元，符合法律规定，本院予以支持。鉴定费人民币650元有提供发票予以证实，本院予以支持。

本事故给原告造成的各项经济损失依法核定为（以下均为人民币）：医疗费44331.24元、误工费13515元、护理费976.14元，住院伙食补助费110元、交通费220元、营养费4433元、残疾赔偿金265021元、精神损害抚慰金25000元、鉴定费650元，共计人民币354256.38元。根据上述认定的过错责任，被告市政管理处、市园林局应对原告损害各承担15﹪的责任，故被告市政管理处、市园林局应承担的赔偿额各为人民币53138.46元（354256.38元×15﹪），被告鑫阳光应对原告损害承担70﹪的责任，故被告市园林局应承担的赔偿额为人民币247979.47元（354256.38元×70﹪），被告鑫阳光已支付的人民币38000元可予以折抵。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权权责任法》第六条第一款、第十四条、第十五条、第十六条、第二十二条、第九十条、第九十一条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条、第十条的规定，判决如下：

一、被告莆田市市政工程维护管理处应在本判决生效之日起十日内赔偿给原告***医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等经济损失计人民币53138.46元；

二、被告莆田市园林管理局应在本判决生效之日起十日内赔偿给原告***医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等经济损失计人民币53138.46元；

三、被告福建省鑫阳光建设发展有限公司应在本判决生效之日起十日内赔偿给原告***医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等经济损失计人民币247979.46元，扣除被告福建省鑫阳光建设发展有限公司已支付的人民币38000元，尚应赔偿给原告***人民币209979.46元；

四、驳回原告***对被告莆田市市政工程维护管理处、莆田市园林管理局、福建省鑫阳光建设发展有限公司的其他诉讼请求。

如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费人民币1774元，由原告***负担人民币4元，被告莆田市市政工程维护管理处、莆田市园林管理局各负担人民币266元，被告福建省鑫阳光建设发展有限公司负担人民币1238元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省莆田市中级人民法院。

审　判　长　　陈向阳

代理审判员　　蔡琳琦

人民陪审员　　黄秀清

二〇一五年十月十六日

书　记　员　　宋寅颖

附注法律条文

《中华人民共和国民法通则》

第九十八条公民享有生命健康权。

第一百零六条公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。

公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。

没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。

第一百一十九条侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。

《中华人民共和国侵权责任法》

第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。

根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。

第十四条连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。

支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。

第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。

第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。

第九十条因林木折断造成他人损害，林木的所有人或者管理人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。

第九十一条在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。

窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》

第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。

第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。

精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。

第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。

医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。

第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。

误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。

受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。

第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。

第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。

第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。

受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。

第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。

第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。

受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。

《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》

第九条精神损害抚慰金包括以下方式：

（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；（三）其他损害情形的精神抚慰金。

第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：

（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；

（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；

（三）侵权行为所造成的后果；

（四）侵权人的获利情况；

（五）侵权人承担责任的经济能力；

（六）受诉法院所在地平均生活水平。

法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。