***、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）苏07民终902号 上诉人（原审被告）：***，男，1974年10月15日生，汉族，住福建省平和县。 委托诉讼代理人：**发，福建南州律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，福建南州律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1968年3月25日生，汉族，住江苏省灌云县。 委托诉讼代理人：***，安徽汉仁律师事务所律师。 原审被告：福建省**建设发展有限公司，统一社会信用代码91350628680865840B，住所地福建省漳州市平和县小溪镇河滨路***景二期2幢D201室。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，该公司员工。 原审被告：灌云县**家禽有限公司，统一社会信用代码91320723MA1YF4YRX4，住所地江苏省灌云县南岗乡*****2-1号。 法定代表人：***，该公司执行董事。 原审第三人：***，男，汉族，1969年8月6日生，住江苏省灌云县。 上诉人***因与被上诉人***，原审被告福建省**建设发展有限公司（以下简称**公司）、灌云县**家禽有限公司（以下简称**公司），原审第三人***建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省灌云县人民法院（2022）苏0723民初3778号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年3月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。 ***上诉请求：1.撤销一审判决第一项和第二项，驳回***的诉讼请求；2.一二审诉讼费用由***承担。事实和理由：一审法院对部分事实认定错误，导致判决错误。上诉人***已支付的工程款数额15718439.38元（**公司前期支付12945513.38元+后期支付班组2512926元+支付***26万元），***累计能领取的工程款仅15057192.55元（扣除管理费用后的总价款1418万元+合同外增加的价款877192.55元）。再扣除***所应承担的税收管理费后，***所支付款项已远超***所能领取的工程款数额。***起诉要求***和**公司支付工程款的数额并无任何事实依据，恳请贵院依法对一审判决进行改判。1.***在2020年3月份后就未再对工程进行管理，***接手工程后组织工人继续施工并完成验收工作。在***未能举证证明其所完成工程量的情况下，***为了便于一审法院判决结算而同意按整个项目由***承担全部权利义务。在此情况下，***所支付给班组的费用理应全部由***承担，但一审法院对已支付款项中213841.19元未认定由***承担，于法不合。(1)支付**的137000元和支付**的355600元，该部分共计492600元。***仅认可其中的255458元（50992元+186150元），一审法院在此基础上增加109123.81元（33800.81元+75323元），对其他的146334.19元未予认可，与事实不符。首先，***虽然有对**和**的工程款进行过确认，但是该确认的基础仅是其经手部分的工程量，而不是全部工程量。***在2020年3月份后就不再对项目进行管理，故其确认的数额肯定存在误差。其次，***和**、**在核对完全部工程价款后已通过银行转帐全额支付。该结算和支付时间均是在***起诉前，***当时所支出的均是自己的款项，根本不可能存在故意多支付款项或和他人侵占***款项的情况，***系善意相对人。在***并无任何证据证明***支付款项存在恶意的情形，***所支付的款项都应当由***承担。(2)已付**11659元、**7400元和**48448元，共计67507元的款项也应当由***承担。***和***在项目后期并未参与管理，而且项目均存在零星收尾等，其二人不认识上述人员更证明了***对项目进行实际管理。上述款项的支付均有银行转帐凭证，而且备注上的内容均与案涉工程相关，收款银行也均是工程所在地的银行。在此情况下，应当由***举证证明上述款项的支付实际并未用于案涉项目，否则都应当由***承担。2.一审法院仅按***的自认和其缴纳的金额进行认定不需要再扣除相关税费，存在事实认定错误。依据合同约定***应当承担管理费和税费等费用，还应当从工程款中扣除***应当承担的税费和管理费合计602311.26元。(1)***所缴交的489120.38元并不是案涉项目的全部款项，而是其在2020年1月6日前所拨工程款在项目所在地缴交的税费。在2020年1月份之后拨款而产生的税费均是由**公司另行支付，所有在公司所在地缴交的税费则是由**公司支付，***并未进行支付。一审法院对此事实认定不清，存在错误。(2)税收管理费的收取是按双方前期所约定的数额和实际产生的比例来计算得出全部应缴税款6.2%的比例，该税款包含了3%的增值税，2%的企业所得税（该税率为25%,但一般建筑企业均是按8%的利润缴交该税款，故按2%计算），以及相关的个人所得税、教育附加等相关费用。各个地方的建筑企业在收取相关税费也是大致按上述标准收取。在每次业主拨款后，**公司均是按上述比例扣完款项后，再将剩余的尾款全额支付至***指定帐户。因此，按已开票金额15472832.92元计算，应扣税费959315.64元，扣除***已承担的部分，其还需要承担后期税款470195.26元。**公司收取管理费0.8%也是按最低标准收取，前期***施工期间，**公司协助处理相关税收事宜，在出现农民工讨薪事件后，**公司也派员参与处理，后期也协助***对项目进行管理。而且前期***对扣除管理费0.8%也不持异议，上述的管理费**公司己全部收取，共计117116元。人员证件费用每月1000元，共计15000元。因此，上述费用已实际扣除的情况下，理应由***承担该项支出。3.一审法院仅扣除***的80万元管理费，依据协议书约定***应支付123万元，一审法院少扣除43万元应当从工程款中直接扣除。***所支付的款项中，其仅自认支付80万元的管理费，但双方《协议书》中已明确约定“乙方给甲方的转让费用的支付方法，分为两次支付，第一次**拨给的工程进度款中，乙方支付给甲方43万元整，第二次付款是**公司第二次拨给的工程进度款中乙方支付给甲方剩余的80万元”。***己多次付款，总额己超过123万元，其仅主张返还80万元，其余的43万元也应当予以扣除。该费用并非因合同无效需必须退还。***所支付的款项也没有备注用途，那依据双方协议之约定，其所支付的款项是用于支付保证金和管理费，故***另支付的43万元也应当从工程款中予以扣除。综上，一审法院在已认定***所应承担的款项存在遗漏，***支付给班组的款项错误认定导致少算213841.19元，应由***承担的**公司已支出的税费和管理费合计602311.26元，应从***款项中扣除的管理费43万元，以上三项合计1246152.45元。一审法院判决支付给***的总款项为620815.36元，若是算上少算部分款项，***实际还需返还上诉人多支付的款项625337.09元。补充上诉意见：2019年10月25日，工程款是预扣，本质上向***支付了101016.53元的工程款。需要预扣税款，需要划在已付工程款范围。 被上诉人***答辩称：***从工程款开始到结束一直参与工程的实际施工和管理，在一审时***和**公司是认可的。包括2020年3月以后，***一直参与工程的管理，而且合同约定合同的所有施工是***负责。并没有约定***负责。***也没有证据证明参与了工程的施工和管理。在一审双方提交的证据也反映***在2020年3月以后参与了工程的施工管理，因此***该点的上诉理由不成立。**等人的款项与涉案工程无关。也无证据证明对工程做了哪些工作。因此，**等人的款项与***没有关联性。***没有提交纳税凭证证明涉案工程缴纳的税款。合同也没有约定具体的数额，一开始是9个点，我是拿自己的钱交付了该款项，后来是改了为3个点。***在江苏省已经缴纳了税款，加上***在福建扣款，远远超出了国家法定的纳税数额，也超过了涉案工程的承受范围，***的该点上诉理由不能成立。合同约定了转让款123万元，***强行已经收取80万元。***在本案中偷换概念，将转让费说成是管理费，无事实和法律依据。根据民法典、最高人民法院司法解释、最高人民法院的最新案例、均明确建设工程合同无效收取的管理费和转让费应该予以返还。***应该返还80万元的转让费，合同约定的转让费及其他费用不能成立，不受法律保护。2019年10月25日，不是预扣的工程款。***从开始都没有拿钱，都是我垫支的。***对该判决的结果也是提出上诉的。因为经济困难没有按时交纳诉讼费，但***的上诉观点请求法庭能够予以考察并采纳。综上，驳回上诉。 **公司支持***的上诉请求。 ***答辩认为：所有债权债务与我无关。但是有20份的判决要求我还钱，我要求申请**公司的钱给我和***双方掌控。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.**公司和***连带给付工程款1781596.9元；**公司在欠付工程款范围内承担200万元付款责任；2.**公司和***连带退还转让费80万元，退还先期费用5.6万元，退还保证金30万元；3.**公司和***承担本案诉讼费用。 一审审理查明，2019年6月15日，***借用**公司资质，以**公司名义承包**公司发包的“灌云公司某小区鸡舍及附属工程一标段”工程（以下简称案涉工程）,双方签订《建设工程施工合同》，约定：本合同为固定总价合同（合同总价含税为1541万元），不因市场材料、人工跌涨或政策性文件下达而调整，除非出现工程量增减或变更。工程内容为20栋鸡舍、食堂、水沟及渠道回填、办公区、料塔底座、员工宿舍、卫生间、道路、雨污水管道、消毒冲凉房、三级沉淀池、蓄水池、消毒池等图示全部内容。***以**公司代表的名义在该合同上签名。***和第三人***合伙（乙方）与***（甲方）于2019年6月6日签订《协议书》，约定：“一、甲方愿将连云港**畜牧有限公司，连云港灌云高效养殖小区投到的第一标段所有的工程量人民币1541万元，全部转让给乙方承建，转让费用以总工程量1541万元中的8%纯利润，折合人民币123万元。二、签订协议的当天乙方支付给甲方30万元的质量以及施工按时完成日期保证金，保证金在**公司制定的工期完成，**公司对工程的质量验收合格、两个月内甲方退给乙方，如乙方拖延工期或**公司验收不合格，导致保证金取消或被**公司扣除部分保证金，这些责任都由乙方自行承担。三、乙方给甲方的转让费用的支付方法，分为两次支付，第一次温室拨给的工程进度款中，乙方支付给甲方43万元整，第二次付款是温室公司第二次拨给的工程进度款中乙方支付给甲方剩余的80万元。四、8协议签订后，工人的保险费用、税收以及工地所产生的所有费用、工伤事故，还有工程结束后5%的质量保证金由乙方承担，与甲方无关。”。该《协议书》签订后，***向***转账支付保证金300000元。后***、第三人***将案涉部分工程及劳务分包给案外人**、**1、**、**、**、**、茆某等施工班组进行施工，并签订相应协议。 2020年3月5日，***（甲方）与***（乙方）、***（丙方）签订《关于福建**、***、***合作工程事项拆分的相关责任约定》，载明：1、甲方于2020年春节前借给乙方的60万元工程款，作为一标段的工程质保金，一年后退还（具体见承建合同约定）。2、乙方自2020年3月5日起恢复一标段的工程建设施工工作，同时按质按量的完成一标段的所有工程事项。乙方应承担**养殖小区一标段从2019年6月18日至工程验收结束后的全部材料款、人员工资、外部债务等，负责工程质量、人员安全生产等相关责任，期间发生的事项与甲、丙双方无关。3、丙方退出一标段的工程建设工作，同时丙方自愿提供退出承建***。(丙方前期发生的工程等相关账务与甲方核算）。4、甲方负责与**公司的一切事项接洽与相关权利责任，兼具一标段工程事项的连带责任。5、乙方负责一标段工程验收后的工程质保、维修责任等。该约定达成后，第三人***退出案涉工程的施工，***向第三人***支付240000元（***退出所得费200000元、案外人**生活费10000元，案外人***做饭工资30000元）。后因工人工资发放问题，***与施工班组之间产生矛盾，由**公司及***出面处理，并由***和施工班组负责人签订相关协议，再由**公司支付相应工程款。案涉工程于2020年11月9日验收合格。在案涉工程以外，***、第三人***及其施工班组另行施工了部分有签证单确认的工程。 ***明确在2020年1月21日前收到**公司支付的12345513.38元，**公司于2020年1月23日代其向案外人***支付600000元。此外，**公司及***又根据***、第三人***与案外人**、**1、**、**、**、**、茆某等人签订的协议、结算等材料，直接向前述案外人进行付款，***对**公司及***部分付款无异议，对部分付款有异议。 ***明确收到***支付的30万元保证金、80万元转让费和先期费用5.6万元。另查明，***于2019年9月24日通过案外人***账户向***出借款项共计20万元（***明确在本案诉求中扣除），另分别于2020年1月21日、2020年3月8日向***转账支付共计35万元。此外，案涉工程材料款系由***先支付给**公司，再由**公司向***指定账户支付，***对部分付款无异议。除已付材料款以外，**公司向***退回部分款项。**公司支付的材料款和退款共计1525837.75元（850540.22元+675297.53元）。 一审法院于2022年8月22日作出(2022)苏0723民初3780号民事判决书，判决***于该判决生效后十日内向**给付工程款238920元，**公司承担连带给付责任。**公司与***不服该判决，上诉于连云港市中级人民法院，案号为(2022)苏07民终××号，尚未审结。对此，***明确在本案诉求中先行扣除238920元。 2019年6月9日，***及第三人***（甲方）与案外人**及**（乙方）签订《钢结构工程劳务分包协议》，约定由乙方施工灌云高效养殖小区项目1标段鸡舍的钢结构预埋件、钢柱钢层架、支撑、行条及屋面板的制作安装。2019年10月16日，第三人***（甲方）与案外人**（乙方）签订《补充协议（***）》，双方就案涉工程中11-20栋鸡舍钢结构所有工程达成新要求。2020年5月6日，***确认案外人**施工的工程合计674172.81元，已付589380元，未付84792.81元；案外人**施工的工程合计639323元，已付377850元，未付261473元。2020年5月9日，***（甲方）和案外人**（乙方）签订《协议书》，约定：“乙方确认工程包干总结算价款为674172.84元，乙方提出的钢结构油漆款按27000元进行结算，工人稽堂工伤补偿20000元整。甲方已经支付的工程价款合计584380元。甲方同意于2020年5月13日前向乙方支付137000元。甲方代为支付137000元款项后，乙方放弃向甲方和**公司、**公司主张任何权利和义务。”。协议签订后，**公司于2020年5月18日向案外人**支付共计137000元（50000元+50000元+37000元）。2020年5月20日，***（甲方代表）与案外人**（乙方）签订《协议书》，约定“乙方确认工程总结算价格合计672000元（包干总结算价645000元+钢结构油漆款27000元），甲方已经支付的工程价款316400元，甲、乙双方最后确定本次结算款为355600元。甲方付清款项后，视为乙方施工内容全部合格、乙方与甲方代表于2019年6月9日与***、***签的钢结构工程劳务分包协议及2019年10月16日所签的补充协议（***）一切权利、义务终止。”。协议签订后，**公司于2020年5月21日向案外人**支付共计355600元（50000元×7次+5600元）。 2019年6月13日，第三人***与案外人**2签订《聘用协议书》,约定聘用**2为案涉工程施工员，工资为年薪12万元，聘用期限从2019年6月5日起至该工程全部工程结束为止。2020年5月9日，***在该协议书18下方书写“欠**2施工管理款35000元，2020年5月30日付”，被告***在证明人处签字。***分别于2019年8月9日、2019年9月12日、2019年11月26日、2020年1月23日向案外人**2转账支付1400元、15000元、10000元、30000元。**公司于2020年5月28日向案外人**2转账支付35000元。 2020年3月29日，***（甲方）与案外人**（乙方）签订《协议》，约定***将案涉工程中的道路建设工程交由**施工，并对工程价款及支付方式进行了约定。2020年9月16日，***与案外人**对施工工程量及金额进行确认，并签订确认单，确认工程总金额1286162元（注工程量如有误差，以公司核算的数据为准）。2021年8月5日，**出具收条，载明：“今收到**转账183030元，代**公司支付灌云县南岗乡**养鸡场1标段道路建设工程尾款，视同我向**公司收到该工程的工程款。”。***为证明其向案外人**支付工程款1283030元，举证兴业银行汇款回单（往账）8份（付款人均为**公司）、中国银行网上银行电子回单1份、兴业银行网上银行转账受理单（非到账凭证）1份（付款人为**公司），**公司举证兴业银行回单（去账）1份。 2021年3月2日，**公司向**公司发送《关于**公司摘除一标段部分现场签证的回函》，载明：“关于贵司给予我司与**之间部分工程量经济合同纠纷的调解函，同意将我司的部分现场签证项目从整体签证中摘除，金额234905.26元。具体项目为：1、路面场地签证，金额179295.87元；2、鸡舍尾部增加小观察窗签证，金额12000元;3、净道污道过路涵管签证，金额15626.48元；4、鸡类储存棚周边砌挡墙签证，金额27982.91元。此后，该款灌云**家禽有限公司与**自行结算。”。后**公司与案外人**于2022年1月18日就该部分签证工程进行竣工验收及结算，确认实际应结算工程款234905.26元，工程保修金7047.16元及结算应付工程款227858.1元。**公司于2022年1月27日向案外人**支付工程款227858.1元。**公司明确尚有59.7万元案涉工程款未向**公司支付。 一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。***借用**公司的工程施工资质从**公司处取得案涉工程总承包后，又将该工程整体转包给没有施工资质的***及第三人***合伙承包施工。***、第三人***在施工过程中，又将部分工程分包给没有施工资质的案外人进行施工。故***以**公司名义与**公司签订的《建设工程施工合同》，及其与***、第三人***签订的《协议书》，***、第三人***与案外人签订的施工协议，违反了法律、行政法规的强制性规定，均属无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。***、第三人***与***签订的《协议书》虽然无效，但按约完成工程施工，且***、**公司及**公司未对已完工程质量提出异议，故***有权参照合同约定主张工程款。同理，***、第三人***与案外人签订的施工协议均无效，但案外人有权要求***、第三人***参照合同约定支付工程款。因***未向案外人支付工程款，***、**公司、**公司代***直接向案外人支付工程款，且***对代付工程款的行为没有异议，故代付的工程款应当在应付***的工程款中予以扣减。 关于欠付工程款的数额。根据《建设工程施工合同》及《协议书》约定，合同项下案涉工程为固定总价，总价为1541万元，另有***及**公司不持异议的合同外签证单确定的工程款1112097.81元。关于其中金额为234905.26元的签证部分，一审法院认为，***为证明该增量部分工程款仅举证工程量签证单，未提供充分证据证明该增量的工程内容是其实际进行施工，而**公司举证的与案外人**确认的竣工验收报告、项目工程竣工结算报表以及**开具的项目发票，能够证明该部分增量工程系由案外人**实际施工，并有权进行验收结算，故该增量部分工程款应当从整体签证工程款中予以扣除，***应当向***支付工程款共计16287192.55元（1541万元+1112097.81元-234905.26元）。***已付工程款15200303.38元[12345513.38元（2020年1月21日前已付费用）+600000元（2020年1月23日代付费用）+240000元（已付第三人***费用）+652648元+1362142元]，另需扣除238920元（**工程款）和200000元（通过***账户借款）。 关于***对工程款异议部分：①关于已付案外人**86008元（137000元-50992元）和案外人**169450元（355600元-186150元）。一审法院认为，***依约应当承担案涉工程施工过程中产生的工伤医疗费等费用，但***举证的证据不能证明工伤的具体情况及补偿工人稽堂工伤20000元的费用构成，***要求在应付工程款中扣除20000元的证据不足，不予支持。***未付**工程款计84792.81元，未付**工程款计261473元，该款项已由***及**公司进行给付，应当在应付工程款中予以扣除。在***应付工程款中再扣减33800.81元（84792.81元-50992元）和75323元（261473元-186150元）。根据***与案外人**、**之间的《协议书》，**公司另付**工程款32207.19元（137000元-84792.81元-20000元）和**工程款94127元（355600元-261473元），其中有钢结构油漆款54000元（27000元+27000元），该款项未经***确认，***也未提供证据证明该款项的构成，其要求在应付工程款中扣减的证据不足，依法不予支持。 ②关于已付案外人**183030元（1283030元-1100000元）。**公司、***举证的兴业银行汇款回单、中国银行网上银行电子回单所显示的汇款共计1283030元。虽然***对**汇款183030元不予认可，但结合案外人**出具的收条和***出具的确定单，能够证明该笔汇款的真实性，一审法院对此依法予以确认，并在应付***工程款中依法予以扣减183030元。 ③关于已付案外人**235000元。根据《聘用协议书》上***和***于2020年5月9日手写内容，双方已确认尚欠**235000元，而***举证付款流水的时间均在2020年5月9日之前，不能证明***已付清**2的欠款。***举证的2020年5月28日的银行回单与协议上手写内容约定的付款时间一致，一审法院对此依法予以确认，并在应付***工程款中依法予以扣减。 ④关于已付案外人**11659元（35659元-24000元）、**7400元和**48448元，***不予认可，其与第三人***均明确不认识**和**，***对此也未能提供充分证据证明，所举证据中也没有***、第三人***与前述三人之间的协议及结算材料，一审法院不予采信。 关于***和**公司辩称案涉工程的税收应当在应付工程款中扣除，案涉工程应扣除税款共计959315.64元，***已预交489120.38元，还应扣除470195.26元。***在庭审中自认税款税率为3%，即税款为488615.78元（16287192.55元×3%）。一审法院认为，根据***与***之间的《协议书》约定，税收由***承担，但是该《协议书》对税收税率未作约定，***及**公司也未举证证明税款税率按照6.2%收取的依据，且原告预交的489120.38元税款已超过按照其自认的税款（按照3%计算），对***和**公司辩称的扣减税款，依法不予支持。 关于***辩称其于2019年4月28日和2019年5月20日分别向***转账支付的10000元（共计20000元）应当在工程款中扣减，***与第三人***对此均不予认可。一审法院认为，***于2019年6月6日将案涉工程交由***、***合伙承建，其在案涉工程发包之前给付案涉工程款，不符合常理，该款项不属于案涉工程款，对***的该项抗辩，依法不予支持。 综上，***应当向***支付工程款共计320815.36元[16287192.55元-15200303.38元-238920元-200000元-33800.81元-75323元-183030元-35000元]。 关于***在诉讼请求计算明细中列明的应付的3242321元和应退还的税款101016.53元。根据本案查明事实，***主张的3242321元中包括保证金30万元、先期费用5.6万元、转让费80万元及借款利息6.1万元、35万元借款、材料款1675321.22元（包含投标费用60000元）：①保证金30万元、先期费用5.6万元和转让费80万元，系***在本案中提出的第二项诉讼请求，详见后文论述。②原告所称的借款利息6.1万元，系因借贷关系产生的，与本案不是同一法律关系，本案依法不予理涉。③原告所称的35万元借款，***已归还，且***已经在本案诉讼请求计算明细中进行冲抵，一审法院对此予以确认。④***所称的材料款1675321.22元（包含投标费用60000元），经核对除了***向案外人***转账支付的250000元和投标费用差额500元以外，***已付的其他款项，均由**公司向材料商支付或向***退款。关于***向***转账支付的250000元和投标费用60000元（差额500元），***称250000元为材料款，60000元是陡沟工地产生的投标费用，***及**公司称其无法确认250000元的费用用途，未退还投标费用的差额500元是标书制作等费用。一审法院认为，***未举证证明其所主张的250000元是材料款，且***、**公司对此不予认可，即使是***主张的材料款，该款也是其与**公司因代付材料款而产生的费用，与案涉工程款无关。投标费用60000元也与案涉工程无关，***将该两笔费用作为案涉工程的工程款要求***给付，无事实及法律依据，依法不予支持，***有权另行主张。 关于***主张应退还的101016.53元，**公司于2019年10月25日已退还，***的该项主张，无事实依据，依法不予支持。 关于***主张返还的转让费80万元、保证金30万元、先期费用5.6万元。①转让费80万元。《协议书》约定***向***支付转让费用（总工程量的8%），实际上是***收取8%的工程管理费。虽然《协议书》无效，但经查实***确有现场管理、联络、解决纠纷等管理行为，且***也按《协议书》约定进行施工。根据《协议书》中关于转让费的约定及实际履行情况，结合公平、诚实信用原则，对***要求***返还转让费80万元的主张，一审法院依法不予支持。②保证金30万元。《协议书》约定该保证金在**公司制定的工期完成，**公司对工程的质量验收合格后两个月内由***退还。案涉工程于2020年11月9日验收合格，**公司也未提出对工程质量及工期提出抗辩，且《协议书》无效，***收取的保证金应当予以返还，故***应当向***返还保证金30万元。③先期费用5.6万元。***诉求返还的5.6万元与本案不是同一法律关系，本案依法不予理涉，***可另行主张。 关于**公司和**公司的责任承担。**公司存在出借资质的违法行为，其依法应对***应付的工程款承担连带责任。***主张**公司与***连带返还保证金30万元，无事实及法律依据，一审法院依法不予支持。**公司作为工程发包人，不能证明其与**公司已就案涉工程的工程款进行最终结算，并在庭审中表明尚欠工程款，故**公司依法应当在欠付工程款范围内承担连带责任。***主张**公司在欠付工程款范围内承担200万元付款责任，无事实及法律依据，一审法院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第五十二条、第五十八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、***于判决生效之日起十日内向***给付工程款320815.36元；**公司对***的上述债务承担连带给付责任；**公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任；二、***于判决生效之日起十日内向***返还保证金300000元；三、驳回***其他诉讼请求。案件受理费30301元，由***负担23897元，由***、**公司负担6404元（该款***已预交，由***、**公司在履行时一并给付***）。 本院审理期间，上诉人***举证**公司2019年1月1日到2021年12月31日的完税证明，证明**公司已经缴了企业所得税。该部分的企业所得税要从支付给***的工程款中予以扣除，具体数额与上诉状一致，按照总款项的2%计算。 ***质证认为该证据不属于新证据，不认可。该证据反映了上诉人的全部纳税款项，并不是涉案工程的纳税款。可以看出2019年的纳税数额是400多万元，2020年的纳税数额是300多万元，涉案工程一共才1000多万元，达到了60%的纳税额，与税法规定差额巨大。 **公司认可上诉人提交的证据。 原审第三人***对该证据没有意见。 本院对上述证据的认证意见为，对**公司完税证明的真实性予以确认，但不能达到上诉人的证明目的。 一审法院审理查明的事实属实，本院予以确认。 另查明，一审法院于2022年8月22日作出(2022)苏0723民初××号民事判决：一、***于判决生效后10日内向**给付工程款238920元，**公司承担连带给付责任；二、**公司在欠付工程款范围内对上述款项承担连带给付责任；三、驳回**的其他诉讼请求。**公司与***上诉于本院，本院已做出(2022)苏07民终××号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。 本案争议焦点：1.**、**、**等人工程款是否全部由***承担；2.***上诉的税费47余万元及管理费是否应由***承担；3.双方合同约定的转让费123万元是否应该从***应得工程款中扣除。 关于争议焦点1，本院认为**、**的协议范围内的工程款均应由***承担，理由如下：（1）***与**、**之间系属违法分包关系，虽然分包协议无效，但**、**已经完成了约定的工程量，***应承担给付工程款的责任。（2）***并未与**、**进行结算，而是由***与**、**进行了结算，结算金额分别为137000元和355600元，合计492600元，但双方之间并无合同关系，这侧面印证了***所述的***后期并未对工程进行管理，故***代为结算的协议范围内的工程款，应由***承担。（3）一审法院仅以***自认的工程款为依据认定***应承担的**、**的工程款，依据不足。***举证了结算协议及付款记录，***如对此不予认可，应举证证实实际的工程款数额，但其没能举证充分的证据证实其自己的主张，应承担举证不能的不利后果。（4）***与**、**分别结算的工程款中各有27000元的油漆款，共计54000元，并不在***与**、**的协议范围内，该部分应属于增项内容，***与**、**进行了结算后，***主张应在***的工程款中予以扣除，不应予以支持。（5）***与***的协议中约定***应负担工人的工伤赔偿责任，***因此向**支出了工伤补偿费20000元，但***并未能就该工伤的具体情况及支出费用的构成，其主张依据不足，本院不予支持。 综上，一审法院在***应得工程款中已经扣除了50992+186150+33800.81+75323=346265.81元，还应扣除492600-346265.81-54000-20000=72334.19元。 关于**35659元、**7400元、**48448元工程款问题，除***自认的**工程款25000元外，一审法院对其余工程款以***举证不足为由，未予扣减。本院认为，***自认**工程款25000元，说明**施工工程系***分包给**，但***并未与**进行结算，而是***直接与**结算，***举证了结算协议和转账证明，***对此不予认可，***对其主张应举证证明具体的工程款数额，但其未能充分举证，故本院认定在其应得工程款中还应扣除**工程款10659元（35659元-25000元）。关于**、**的费用，***举证了付款证明等证据，但***对该二人费用并不认可，但如上所述，***后期并未对工程进行扫尾工作，而**、**、**的费用均系后期扫尾工程产生，后期扫尾工程系由***进行，故***据此支出的费用，均应在***的工程款中予以扣除。本院对于***要求在***应得工程款中扣减**、**的工程款的上诉理由，本院予以支持，故还应在***应得工程款中扣除10659元+7400元+48448元=66507元。 关于争议焦点2，一审判决已经查明，***共计缴纳了489120.38元的税款，***上诉主张***还应缴纳470195.26元的税款。一审法院认为双方并未约定税率，***也未举证其要求按照6.2%计算税款的依据，故对***的主张未予支持。经本院审查，***和**公司在一审时已经举证了向税务部门缴纳税款的证明，案涉工程目前在连云港市共计缴纳税款579734.61元（明细见下表），依照双方协议约定，税款应由***承担，故***还应承担90614.23元（579734.61元-489120.38元）税款，该款项应在***应得工程款中扣除。 日期:金额 2019年9月9日:85523.3元 2019年10月23日:147027.16元 2019年11月5日:142538.81元 2019年12月12日:28507.81元 2020年1月6日:85523.3元 2020年9月11日:49371.86元 2020年9月11日:9439元 2021年2月5日:30185.25元 2021年2月5日:1618.12元 合计:579734.61元 ***上诉要求扣减**公司0.8%管理费，***并未举证其与***之间有此约定，***上诉要求在***的工程款中予以扣减，没有依据，故该上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于争议焦点3，一审判决认定《协议书》约定***向***支付转让费用（总工程量的8%），实际上是***收取8%的工程管理费。虽然《协议书》无效，但经查实***确有现场管理、联络、解决纠纷等管理行为，且***也按《协议书》约定进行施工。根据《协议书》中关于转让费的约定及实际履行情况，结合公平、诚实信用原则，对***要求***返还转让费80万元的主张，一审法院不予支持。本院认为，双方协议明确约定了该笔费用的总额为123万元，但一审法院在计算***应当工程款时，虽然没有支持***要求返还80万元的诉求，但在计算***应得工程款时对于剩下43万元并未予以计算，该43万元应在***应得款项中予以扣除，一审法院计算不当，本院予以纠正。 综上，上诉人***的上诉请求部分成立，本院予以支持，***的诉讼请求没有事实和法律依据，应予以驳回。原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销江苏省灌云县人民法院（2022）苏0723民初3778号民事判决； 二、驳回***的诉讼请求。 一审案件受理费30301元（***已经预缴），由***负担。二审案件受理费30301元（***已经预缴），由***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二三年五月十八日 书记员　　*** 法律条文附录 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十六条第二审人民法院对上诉案件，应当开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，人民法院认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。