福建省**建设发展有限公司、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）苏07民终4557号 上诉人（原审被告）:福建省**建设发展有限公司，住所地福建省漳州市平和县崎岭乡合溪村委会218室。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，该公司员工。 上诉人（原审被告）:***，男，汉族，1974年10月15日出生，居民身份证号码3506281974********,住福建省平和县***连新村占厝92号之二。 委托诉讼代理人：**发，福建南州律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，福建南州律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：**，男，汉族，1967年8月14日出生，居民身份证号码3207231967********，住江苏省灌云县南岗镇***三组51号。 委托诉讼代理人：***，江苏云楷律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：***，男，汉族，1968年3月25日出生，居民身份号码3207231968********，住江苏省灌云县东王集镇******95号。 原审被告：灌***家禽有限公司，住所地江苏省灌云县南岗镇*****2-1号。 法定代表人：***，该公司执行董事。 上诉人福建省**建设发展有限公司（以下简称**公司）、***因与被上诉人**、***、原审被告灌***家禽有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省灌云县人民法院（2022）苏0723民初3780号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人**公司向本院提出上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判上诉人不承担连带给付责任，由***支付工程款；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：**公司并未直接与**或***产生合同关系，也未授权给***对付款流程进行确认。**也并不是善意第三人，其明知自己系从***处分包到项目，其也没有任何证据证明**公司授权***处理相关合同事项，故一审法院突破合同相对性要求上诉人承担连带给付责任并无任何法律依据。1.2020年4月15日，***与**所签订的协议书，由***将部分工程分包给**。该协议书是2020年5月4日的对帐单产生的依据，**所签订的合同相对人是***而不是***，依据合同相对性理应由***承担付款义务。虽然***在该对帐单中自己填写“经办人”，但这并不能改变其是合同相对人的事实。由于***众多官司缠身，目前已是失信人员，**对此也是知悉，因此，**不顾案件事实，**事实和理由，故意遗漏合同相对方。在一审法院已明示***目前是作为第三人参与诉讼，其是否要变更其为被告，但**为了规避商业风险而拒不将其变更为被告，以及要其承担法律责任。***对其双方对帐属于中间对帐，并不是双方最终结算数额，该语言表述仅是一种付款流程，而不是愿意承担债务的意思表示。2.**公司并未认可***是代表公司，如果是代表公司应当有公司的授权委托书之类的文件。***的行为客观上没有形成具有代理权的表象，不构成表见代理。构成表见代理需同时具备以下几个条件：行为人没有代理权，以被代理人名义实施民事行为，行为人的行为在客观上足以形成具有代理权的表象，相对人必须是善意无过失。**公司从未向***出具过任命书、授权委托书等其他具有公示性的身份证明。而且**在本案中也未证明其是善意无过失的相信***具有代理权。特别是案涉工地此前产生过众多劳务纠纷，**对此也是知悉。**也正是基于上述原因才会要求中间对帐。因此，***的行为不构成表见代理，虽然***自认系**公司的代表，并不是自认是付款义务人，而仅是在行使一种管理责任，并未明确对该债务承担付款义务。而且整个项目是转包给***，***是实际权利人，理应由***承担最后的付款义务。3.本案实际最少经过两层以上的转分包，最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法宫会议纪要已明确“可以突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。”**作为违法分包关系中的实际施工人，其应当只能向***主张工程款，而无权突破合同相对性要求***承担付款义务，并据此要求**公司承担连带给付责任。综上，**公司并非合同相对人，***也并非合同相对人，均不应突破法律规定判决**公司承担连带责任。即使***自愿承担付款义务，也是其个人行为，不能因此而推定**公司需要承担连带给付责任。一审法院明显是适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，维护**公司的合法权益。 **对**公司的上诉辩称，一审判决**公司对工程款承担连带责任，**公司在欠付工程款范围内承担连带责任有法律依据。***借用**公司的资质承接工程，按相关法律规定，依法应当承担连带责任。同时根据建设工程司法解释第四十三条规定，**公司应在欠付的工程款范围内承担连带给付责任。 ***称对**公司的上诉无意见。 ***、**公司未到庭应诉，对**公司的上诉未提交书面答辩意见。 上诉人***向本院提出上诉请求：1.撤销一审判决第一项，驳回**要求***给付工程款238920元的诉求，改判由***支付上述工程款；2.一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：**所签订的合同相对人是***而不是***，依据合同相对性理应由***承担付款义务。***对其双方对帐属于中间对帐，并不是双方最终结算数额，该语言表述仅是一种付款流程，而不是愿意承担债务的意思表示。本案的案由应当是建设工程合同纠纷下面的建设工程分包合同纠纷，**仅是承揽部分工程，依据最高人民法院关于实际施工人的法官会议意见，**无权突破合同相对性要求***承担责任。2020年4月15日，***与**所签订的协议书，由***将部分工程分包给**。该协议书是2020年5月4日的对帐单产生的依据，因此**的合同相对人是***，虽然***在该对帐单中自己填写“经办人”，但这并不能改变其是合同相对人的事实。**对此也是知悉。由于***众多官司缠身，目前己是失信人的情况下，**不顾案件事实，**事实和理由，故意遗漏合同相对方。在一审法院已明示***目前是作为第三人参与诉讼，其是否要变更其为被告，但**为了规避商业风险而拒不将其变更为被告，以及要其承担法律责任。在此情况下，不应当一味地以照顾弱势群体而置法律的公平于不顾。***自认系**公司的代表，但并不是自认是付款义务人，而仅是在行使一种管理责任，并未明确对该债务承担付款义务。从整句话己明确“**确认后质量、数量、验收合格，**拨款给**公司，福建**公司及时拨给**。”其表述的仅是一种付款流程。而且整个项目是转包给***，***是实际权利人，理应由***承担最后的付款义务。本案实际最少经过两层以上的转分包，依据最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要已明确“可以突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。”**作为违法分包关系中的实际施工人，其应当只能向***主张工程款，而无权突破合同相对性要求***承担付款义务。此外，***另案起诉***及**公司讨要工程款，但根据***所提供的证据己经足以证明***目前并未有剩余工程款在***或**公司掌控中，反而是其二者均垫付大量的工程款，在此情况下更不宜让***及**公司承担付款义务。综上，一审法院在己认定***是对***施工进行监督管理，监督人并不代表其是付款义务人，特别是在***在另案起诉***的情况下，更不应当认定***具有付款义务。一审法院突破合同相对性地判决***承担付款义务而作为合同相对方的***却无需承担任何责任，是适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，维护***的合法权益。 **对***的上诉辩称，一审判决***给付工程款238920元有事实依据，该工程款经过***、***签字确认，并且***以**公司的名义对此工程款数额再次予以确认。在一审庭审中，**公司、***、***均表示未向**支付过对账单确定的238920元，一审判决***给付工程款有事实依据。 上诉人**公司称对***的上诉无意见。 ***、**公司未到庭应诉，对***的上诉未提交书面答辩意见。 **向一审法院提出诉讼请求：1.判令**公司、***共同给付工程款547000元；2.**公司在欠付***、**公司工程款范围内对上述债务承担连带责任；3.诉讼费用由**公司、***承担。一审审理中，**将工程款金额变更为238920元（2020年5月4日，***、***与***签字确认的“对账单”）。 一审法院认定事实如下： 2019年6月15日，***借用**公司资质以**公司名义总承包**公司发包的“灌云公司**小区鸡舍及附属工程一标段”工程,双方签订一份《建设工程施工合同》，该合同为固定总价合同（合同总价含税为1541万元），协议书中约定工程内容：20栋鸡舍、食堂、水沟及渠道回填、办公区、料塔底座、员工宿舍、卫生间、道路、雨水管道、消毒冲凉房、三级沉淀池、蓄水池、消毒池等图示全部内容。***以**公司代表的名义在该合同上签名。 2019年6月6日，***（甲方）与***、***（乙方）签订一份“协议书”，双方约定：甲方愿将灌云县**家禽有限公司高效养殖小区投到的第一标段所有工程量（1541万元），全部转让给乙方承建，转让费用以总工程量（1541万元）中的8%纯利润，折合人民币123万元，等等。2020年3月5日，***与**公司（***）、***签订“关于福建**、***、***合作工程事项拆分的相关责任约定”后退出一标段的工程建设工作。 后在涉案工程施工中，***与***因项目施工进度争议便指派***进行现场监督。2020年4月15日，***与**签订“协议书”，载明：中间明沟平均70公分深，经双方协商包工包料120元/米，承包给**施工，结束后经甲方（**集团）验收合格并确定长度数量付款，经**公司认可。***在该协议书主文尾部“经**公司认可”后签名。同日，***与**另签订一份“协议书”，载明：1.外墙喷漆经双方包工包料，每平方3.20元，给**做。2.内墙供料，每平方1.20元给**，施工结束后应经甲方（**集团）验收合格并确定平方数量付款，经**公司认可。***在该协议书主文尾部“经**公司认可”后签名。2020年5月4日，**就与***协议所涉已完工程的工程量制作一份“对账单”，确定工程款为238920元。***、***以经办（手）人的名义在该单上签字确认。***为涉案工程进度不受影响，在该单下方以**公司代表的名义手书：以上账目经双方确认总金额238920元（五月四日），**确认后质量、数量，验收合格**拨款给**公司，**公司及时拨给**。次日，***以“福建**代表***”作为甲方与乙方**签订一份“灌云县**家禽有限公司高效养殖小区一标段零星收尾工程协议书”。 一审法院另查明，***、**、***及***均无建设工程施工相关资格。 一审庭审中，**坚持主张给付工程款238920元（2020年5月4日***、***与***签字确认的“对账单”），原主张的工程款547000元中其他款项当庭放弃主张。**公司、***、***均表明未向**支付过“对账单”确定的工程款238920元。**公司陈述愿意在欠付**公司工程款的范围内承担连带责任，即对保证金77.05万元扣减双方确认的17.35万元，剩余的内容承担连带责任。 一审法院认为，***借用**公司的工程施工资质从**公司处取得工程项目总承包后，又将该工程项目整体转包给没有施工资质的***（及***）个人承包施工。***在施工过程中，又将部分工程分包给没有施工资质的**进行施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”；第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，***以**公司名义与**公司签订的《建设工程施工合同》，及其与***、***签订的协议书，***与**签订的协议书，违反了法律、行政法规的强制性规定，均属无效。***与**签订的协议书虽然无效，但**按约完成工程施工并得到工程款的确认，且各方当事人对已完工程质量亦未持异议，**依法可以主张工程款。因***在对***施工监督管理中确认**应得工程款238920元，并为加快施工进度明确由“**公司及时拨给**”，一审法院确定**应得工程款由***直接给付，可在其与***涉案工程款中计付并予以扣除。**公司由于存在出借资质的违法行为，故其依法应对***应付的工程款承担连带责任。**公司作为工程发包人，知晓***不具备施工资质、借用资质签订合同，且不能证明与**公司已就工程款最终结算并不欠款项，庭审中亦表明责任范围，故**公司依法应在欠付工程款范围内承担连带责任。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、***于判决生效后10日内向**给付工程款238920元，**公司承担连带给付责任；二、**公司在欠付工程款范围内对上述款项承担连带给付责任；三、驳回**的其他诉讼请求。一审案件受理费4635元（已减半收取），由***负担2100元（该款**已预交，由***在履行本判决时一并给付**），由**负担2535元。 二审期间，双方均未提交新证据。 本院经审查认为，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。 本案二审的争议焦点为：一、两上诉人主张案涉工程款应由***承担能否成立；二、**公司对***以**公司名义从事的民事行为是否应当承担责任。 关于第一个争议焦点，两上诉人均认为应当依照合同的相对性原则，由***承担付款责任，本院认为，**主张工程款的依据是***在2020年5月4日以**公司代表名义在“对账单”所书写的“以上账目经双方确认总金额238920元，**确认后质量、数量，验收合格**拨款给**公司，**公司及时拨给**”，从该内容看，并非单单是付款流程，也是***以**公司代表名义向**表明愿意清偿债务的意思表示，该意思表示不应再受合同相对性的限制，同时，案涉工程已经竣工验收，**公司在2020年10月13日向**公司支付了154万余元工程款，**公司尚有欠付的质保金被一审法院保全且**公司愿意在欠付的工程款范围内对案涉工程款承担清偿责任，故本院对两上诉人主张不承担案涉工程款给付责任，应按照合同相对性原则由***承担不予支持。 关于第二个争议焦点，**公司认为***不可以代表公司，且亦不构成表见代理，**公司不应承担责任，本院认为，**公司将其资质出借给***用于案涉工程，***以**公司名义实施和案涉工程有关的民事行为，都应视为**公司对***的概括授权，现***以**公司代表的名义作出付款的意思表示，**公司应当对***的行为承担相应的责任，即**公司对案涉工程款负有清偿责任。另***为了获取利益而借用**公司资质从事案涉工程，其本身对**的债权不能实现存在过错，***对案涉债务亦应承担清偿责任，故一审法院判决**公司、***对案涉工程款承担连带清偿责任并无不当。 综上所述，上诉人**公司、***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4883元（福建省**建设发展有限公司预交9270元，***预交9270元），由上诉人福建省**建设发展有限公司负担2441.5元，***负担2441.5元，余款13657元，退还福建省**建设发展有限公司6828.5元，退还***6828.5元。 本判决为终审判决。 审判长　程　艳 审判员　*** 审判员　*** 二〇二三年二月十六日 书记员　武　圣 法律条文附录 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。