***与重庆市蜀瀚园林工程（集团）有限公司、重庆市武隆县林业局合同纠纷一审民事判决书

重庆市武隆县人民法院

民 事 判 决 书

（2015）武法民初字第00382号

原告***，男，1985年出生，汉族，农村居民。

委托代理人刘星，重庆海力律师事务所律师，特别授权代理。

委托代理人赵国，重庆海力律师事务所律师，特别授权代理。

被告武隆县林业局，住所地重庆市武隆县巷口镇芙蓉西路50号。

法定代表人郑世荣，局长。

委托代理人应在华，重庆星空律师事务所律师，特别授权代理。

被告重庆市蜀瀚园林工程（集团）有限公司，住所地重庆市渝北区两路双龙大道2号。

法定代表人不详。

原告***诉被告重庆市蜀瀚园林工程（集团）有限公司（以下简称蜀瀚园林公司）、武隆县林业局借用资质合同纠纷一案，本院于2015年2月10日受理后，依法适用普通程序，由审判员熊强担任审判长，与人民陪审员陈文艺、钱晓琼组成合议庭，于2015年3月27日、2015年6月3日两次公开开庭进行了审理。原告***及委托代理人刘星、赵国均到庭参加诉讼，被告武隆县林业局的委托代理人应在华到庭参加诉讼，被告蜀瀚园林公司经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***诉称，2011年12月13日，二被告签订了《武隆县2011年秋季长江森林工程施工合同》。次日，被告蜀瀚园林公司与原告签订了《工程项目内部责任承包协议书》，由原告自担风险、自负盈亏。随后原告即组织资金和人员对上述工程进行了建设，在施工过程中，蜀瀚园林公司每次收款在扣除管理费后向原告支付了工程款。现工程已验收合格，但被告还有1305619.15元未支付给原告。原告作为该项目的实际施工人，理应收取该工程款。现要求：1.被告蜀瀚园林公司向原告支付工程款1305619.15元；2.被告武隆县林业局在欠付工程款范围内承担连带责任。在审理中，原告增加了诉讼请求：原告对武隆县林业局欠付蜀瀚园林公司的工程款1305619.15元享有优先受偿权。

原告***提供了如下证据：

1、《武隆县2011年秋季长江森林工程施工合同》、《武隆县2011年秋季长江森林工程施工补充合同》、《工程项目内部责任承包协议书》、授权委托书、蜀瀚园林公司关于“武隆县2011年秋季长江森林工程八标段项目”后期事项办理及付款的函、蜀瀚园林公司的情况说明、履约保证金回单、原告的社会参保证明，拟证明原、被告之间系借用资质合同关系，蜀瀚园林公司已将原告缴纳的履约保证金653000元退还给了原告，原告是工程的实际施工人；

2、缴税发票、银行对账单、纳税申报表，拟证明原告去缴纳了相关费税；

3、银行明细：拟证明蜀瀚园林公司收款后将工程款支付给原告的事实；

4、《劳务施工合同》、《劳务施工合同补充协议》、2011年11月至2012年4月的补植工资、2012年9月的补植工资、2013年9月的补植工资、2013年9月15日至2013年10月31日补植的劳务工资、买卖协议书、苗木购销合同书、支付劳务工资和苗木款的银行明细、送货单26份、收据1份、植物检疫证，拟证明自己是工程的实际施工人，该工程支出的苗木款为4500300元、劳务工资为90多万元（其中陈某的管理工资为23530元）；

5、证人陈某的出庭证实：内容为自己是该工程的施工负责人，该工程的实际承包人是***，自己负责收货、栽植的现场管理，该工程的树木死亡很多，大约有4、5万株；

6、证人胡某某的出庭证实：内容为自己承包了栽植树木的劳务，与***签了三份协议，价格分别为600元、200元、550元，补植需要全部检查后补栽，签订的价格也是按验收的总面积来计算，***总共应付160万元，已付90多万元，还应付60几万元。

7、张某、胡某某、贺某某、冯某某的出庭证言，拟证明原告是工程的实际施工人；

8、绿化工程竣工验收报告、验收一览表：拟证明该工程于2015年1月15日通过了竣工验收；

被告蜀瀚园林公司未作答辩。

被告武隆县林业局辩称，原告与蜀瀚园林公司签订的内部承包合同违反了法律规定，应当认定为无效合同。原告只是蜀瀚园林公司的代理人，自己只应向蜀瀚园林公司支付工程款。根据合同约定，武隆县林业局应支付的工程款为6405214.66元，已支付5124172元，尚欠1281042.66元。因该款已被重庆市第一中级人民法院及重庆市北碚区人民法院冻结，武隆县林业局未支付符合法律规定。综上，应驳回原告要求武隆县林业局承担付款责任的诉讼请求。

被告武隆县林业局提供了如下证据：

1、《武隆县2011年秋季长江森林工程施工合同》，拟证明原告不是工程的承包人；

2、绿化工程竣工验收报告、付款凭证、资金拨付申请表、工程费用结算情况表：拟证明工程总价款为6405214.66元，已付5124172元，尚欠1281042.66元；

3、重庆市北培区人民法院、重庆市第一中级人民法院的协助执行通知书及给上述法院的说明函，拟证明该款已被其他法院冻结，自己未付款合法；

双方的质证意见：武隆县林业局对原告提供的证据的真实性无异议，但认为法律规定禁止转包，其转包行为无效。对所购苗木的关联性有异议。原告对被告提供的证据无异议。

本院认为，原告提供的证据合法，能够相互印证，予以确认。被告提供的证据合法，予以确认。

经审理查明，2011年12月13日，***以蜀瀚园林公司的名义向武隆县林业局支付了工程保证金653000元。同日，武隆县林业局与蜀瀚园林公司签订了《武隆县2011年秋季长江森林工程施工合同》，合同约定：第一条：项目建设施工地点、面积及范围：建设地点土坎镇关滩村沿江可视荒山，面积1206亩；第三条：项目建设施工质量要求……。第四条：施工总金额6528095.74元。本条项目建设施工总金额含苗木费、运输费、下车费、搬运费、清林砍带费、整地费、客土准备费、栽植费、支撑费、肥料、灌溉费、管护费、科技支撑费、补植费、项目管理费、不可预见费用、安全费、税费、合理利润等一切费用。具体采购树种、数量、单价、总价如下表：

树种数量（株）单价（元／侏）总价（元）

黄桷666084.7564102

黄桷、女贞8258472.215963993.74

合计892446528095.74

……第九条：建设施工项目结算：（一）结算金额=中标单价×实际完成数量；（二）付款时间及比例：1、凡整地、苗木种苗质量、栽植质量达到施工设计标准经甲方验收合格后支付总工程款的30%；2、2012年8-9月对栽植苗木进行成活验收，苗木成活率在90%以上的支付总工程款的80%（含第一次支付部分，下同），苗木成活率在70%-90%（含90%之间的支付总工程款的50%，低于70%的不支付工程款）；3、2013年8-9月进行竣工验收，苗木保存率在95%以上的，全额支付工程余款，保存率80%-95%之间的，按工程总额的85%进行工程竣工结算。2011年12月14日，蜀瀚园林公司与***签订了《工程项目内部责任承包协议书》，合同约定：……二、工程名称：武隆县2011年秋季长江森林工程（八）标段；三、工程造价：6528095.74元；四、承包内容及承包范围：以工程招标文件的工程范围及工程承包合同的内容，发包人提供的设计施工图纸、设计变更及业主发生的补充合同和协议条款等内容均为承包范围；五、承包方式：（1）按承建的工程总造价随业主拨付工程款时上交总承包管理费用及代扣代缴税费；（2）该工程按总造价的1.5%向公司缴纳管理费；（3）上缴税费费税：含营业税及附加3.36%、合同印花税0.03%、设备材料合同印花税采购总坐价×70%×0.03%、个调税1%等，具体按国家规定……；十、双方的责任、权利、义务：……（5）指定***为本工程的安全、消防责任人；（6）承担施工期间发生的质量、安全事故处理费用及人员赔偿责任，以及由此项目引起的法律、经济等责任全部由***负责。十二、风险责任：对工程质量、安全责任、经济责任等均实行项目责任人自负盈亏、自担风险原则，蜀瀚园林公司不承担任何责任。2014年3月16日，武隆县林业局与蜀瀚园林公司签订了《武隆县2011年秋季长江森林工程施工合同补充合同》，合同约定：……第二条苗木补植：1、原合同造林范围内补植补造须在2014年4月1日前完成，补植苗木树种、规格、质量、补植密度及配置模式参照原合同执行；补植苗木运抵造林地后，必须通知县种苗管理机构和森林植物检疫机构验收，复检后方可栽植，且所有苗木必须具有“一签一证”……；第四条竣工验收：1、验收时间及内容：2014年10月-12月进行竣工验收，验收内容为抚育、管护情况，苗木质量及规格，造林质量及保存率等；4、合格标准：苗木合格标准参照原合同执行，造林整体保存率达到95%为合格；第五条竣工结算：1、结算金额=中标单价×实际完成数量。2、付款时间及比例：2014年10-12月进行竣工验收，苗木保存率在95%及以上的，全额支付工程余款；保存率在80%-95%之间的，按原工程总额的5%进行工程竣工结算，保存率低于80%的，不再支付工程款，并终止项目建设。2015年1月15日，重庆市天庆林业发展有限公司出具了验收报告，验收意见为：1、本标段共涉及小班10个，设计面积1026亩，实际栽植面积为1193亩；2、栽植密度基本符合设计标准；3、苗木合格率为96%；4、小班10个，保存面积1193亩，成活率均达到95%-97%，均为合格小班（详见验收一览表）。在验收一览表中注明了通过验收的苗木数量为88460株。

另查明，***（以下合同中的甲方）与胡某某（以下合同中的乙方）签订了三份《劳务施工合同》。2011年12月25日签订的合同约定：第一条工程地点：武隆县土坎镇关滩村沿江可视荒山；第二条项目建设工期及进度要求如下：（1）2012年1月25日完成整地打窝，苗木栽植工作；（2）2012年1月30日前完成苗木涮白处理。2012年2月28日前栽植质量验收；（3）2012年5月10日前补植补造结束，5月10日不得进行栽植；（4）2013年8-9月工程竣工验收。管护要求：……（5）2012年5月10日前因自然因数造成苗木死亡，非栽植原因造成苗木死亡的，补植补造的苗木由甲方提供，困栽植过程中人为故意损害造成苗木死亡，补植补造的苗木由乙方承担；（6）补植补造的栽植600元每亩×实际完成亩数……。2013年9月10日签订的补充协议约定：第二条项目建设工期及进度要求：1、2013年10月20日前需完成原合同造林范围内树木的补植并进行相应的苗木刷白处理，2013年10月20日后不得再进行栽植；2、2014年10-12月进行项目竣工验收；第五条：工程量结算方式：1、结算金额=200元／亩×实际完成补植亩数；3、项目管理人员费用由甲方与项目管理人员另行协商确定，并由甲方直接支付给项目管理人员，乙方对该费用概不负责……。2014年3月25日签订的合同约定：项目建设工期及进度要求：1、2014年3月底以前，乙方需组织人员进场对原合同造林范围内树木进行补植，补植需在2014年11月20日前完成，并进行苗木刷白处理，2014年11月20日后不得再进行栽植；2、2014年10-12月进行项目竣工验收；第五条：工程量结算方式：1、结算金额=550元每亩×实际完成补植亩数；3、项目管理人员费用由甲方与项目管理人员另行协商确定，并由甲方直接支付给项目管理人员，乙方对该费用概不负责……。2011年12月17日，***与肥西刘志苗圃签订了《买卖合同书》，合同约定：“购买女贞3㎝，数量48000株，单价35元／株”。2011年12月9日，与温江区森之林园艺场签订了《苗木购销合同书》，合同约定：“购买黄葛树3㎝，数量50000株，单价38元／株；购买黄葛树5㎝，数量7000株，单价45元／株”。***在履行合同过程中与温江区森之林园艺场购买了黄桷（3㎝）32650株、黄桷（5㎝）6910株，另购买了35元／株的黄桷10810株；女贞（价格不等）67188株，共用去4121950元。在验收公司组织的三次验收中，因有大量的树苗死亡，***组织人员进行了补植。因蜀瀚园林公司有其他债务，本案中的工程款已被重庆市第一中级人民法院及重庆市北碚区人民法院冻结。原告***对武隆县林业局计算的总工程款6405214.66元及武隆县林业局支付了5124172元给蜀瀚园林公司的事实无异议。

另查明，***以蜀瀚园林公司的名义缴纳了交易税13386元，在领取工程款时支付了106646.86元税费，税率为3.33%，此费领取的工程款为3202608元。2013年5月11日，蜀瀚园林公司给***出具了情况说明：“***挂靠我单位实施的《武隆县2011年秋季长江森林工程八标段项目施工合同》，我单位按照约定应收取施工总造价1.5%的管理费。截止目前，武隆县林业局总共支付到我单位银行账户的工程款5124172元及退还了653000元合同履约保证金。我单位在收到上述款项中已扣除管理费97950元后，已将收到的上述工程款项及工程履约保证金全部退还给***”。原告***以重庆市龙贰柒建筑劳务有限公司的名义缴纳了社会养老保险。

本案的争议焦点如下：

（一）原告与蜀瀚园林公司之间的法律关系

本院认为，从原告与蜀瀚园林公司签订的《工程项目内部责任承包协议书》中可以看出该工程系原告个人出资、自负盈亏，从原告缴纳的社会养老保险及原告与蜀瀚园林公司之间的账务往来可以推断出原告***非蜀瀚园林公司的职工，彼此之间应该是借用资质的法律关系。

（二）蜀瀚园林公司欠原告多少工程款

本院认为，原告***对武隆县林业局计算的总工程款6405214.66元及武隆县林业局支付了5124172元给蜀瀚园林公司的事实无异议，该金额与蜀瀚园林公司给原告出具的情况说明相吻合，蜀瀚园林公司欠原告的工程款为1281042.66元。

（三）原告是否享有优先受偿权及优先受偿的金额是多少

本院认为，原告***与被告蜀瀚园林公司是借用资质的法律关系，该工程的实际施工人是***，为了保障广大农民工能够得到劳动报酬，且原告在本工程竣工验收后六个月主张了优先受偿权，故原告对本工程中的实际开支费用享有优先受偿权。该工程中的实际开支费用有购买苗木的费用、劳务费、税费。1.购买苗木的费用：原告主张4500300元，但从原告提供的送货单来看，有两份无卖方的印章，也无其他证据佐证，这两份送货单的真实性无法确认，此金额378350元不予确认。原告购买苗木的价格均低于蜀瀚园林公司与林业局的承包合同中约定的价格，原告多次补栽苗木的事实成立，原告购买苗木的费用为4121950元。2.劳务费：原告提供了3份劳务合同，劳务承包人到庭对劳务费的计算方法进行了说明，且有原告支付给劳务承包人的付款依据佐证，其劳务承包费为1610550元（600元＋200元＋550元）×1193亩。虽然原告主张了管理人员的工资，但从原告与劳务承包人第一次的约定来看，管理人员的工资应当是劳务承包人负责，且原告未提供与管理人员关于工资的约定，在劳务承包人提供的劳务人员工资中有管理人员的工资，说明是劳务承包人支付的管理人员工资，故原告主张的该费用不能成立。3.税费：从原告提供的发票来看，该工程应缴的营业税为3.33%，原告应获得的实际费用为5732500元，应缴的营业税为190892.25元。另在签订合同时缴纳了交易税13386元，其应缴的税费为204278.25元。虽然原告与蜀瀚园林公司约定有1.5%的管理费，但因法律规定不能借用资质，原告支付的管理费97950元不能作为此工程的实际费用。原告未能证明自己还缴纳了其他税费，对此应由其承担举利不能的法律后果，只能视为原告除缴纳营业税之外未缴纳其他的税费。

综上所述，原告借用被告的资质承包工程的行为违反了《中华人民共和国招标投标法》第二十六条“投标人应当具备承担招标项目的能力。国家有关规定对投标人资格条件或者招标文件对投标人资格条件有规定的，投标人应当具备规定的资格条件”、《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”及《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，原告借用资质承包工程的行为无效。虽然原告借用被告资质承包工程的行为无效，但该合同无效不影响原、被告之间结算条款的效力。原告所做的工程通过了发包方的验收，工程质量合格，且发包方已按照合同约定支付了工程款，被告在收到工程款后应当按照原、被告之间的约定进行结算。该总工程款为6405214.66元，原告认可已领取5124172元（含管理费97950元），被告蜀瀚园林公司应当支付的工程款为1281042.66元。因武隆县林业局应支付给被告蜀瀚园林公司的工程款已被其他法院冻结，原告主张武隆县林业局在欠付范围内承担连带责任不能成立。但原告系工程的实际施工人，其在六个月内主张了优先受偿权，其对工程中实际支出的费用5935058.5元享有优先受偿权。按照原告与蜀瀚园林公司的约定，蜀瀚园林公司应收取的管理费为96078.22元，在原告享有优先受偿权的工程款中已领取的为5028093.78元（5124172元-96078.22元），原告的工程款还享有优先受偿权的金额为906964.72（5935058.5元-5028093.78元）。根据《中华人民共和国招标投标法》第二十六条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第八十一条、《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第五十七条、第六十条、第九十八条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释（2002）16号）第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：

一、被告重庆市蜀瀚园林工程（集团）有限公司在本判决生效后五日内支付原告***工程款1281042.66元。

二、原告***对被告武隆县林业局应支付给被告重庆市蜀瀚园林工程（集团）有限公司的工程款在906964.72元金额范围内享有优先受偿权。

三、驳回原告***要求被告武隆县林业局在欠付范围内承担连带责任的诉讼请求。

四、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果被告重庆市蜀瀚园林工程（集团）有限公司、重庆市武隆县林业局、未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。

案件受理费16551元，由原告***负担6551元，由被告重庆市蜀瀚园林工程（集团）有限公司负担10000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第三中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。

审　判　长　　熊　强

人民陪审员　　钱晓琼

人民陪审员　　陈文艺

二〇一五年七月二十日

书　记　员　　熊　灿