云南滇缆实业有限责任公司、云南某某工程技术开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省昆明市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）云01民终139号

上诉人（原审被告）：云南滇缆实业有限责任公司，住所：云南省昆明市高新区马金铺工业园马澄路2866号。

法定代表人：沈玉龙，该公司董事兼总经理。

委托诉讼代理人：邱浩，北京大成（昆明）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王明英，北京大成（昆明）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：云南**工程技术开发有限公司，住所：云南省昆明市关上中路63号汇溪大厦八区822、925室。

法定代表人：谢文彬，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘定存，云南华熙律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周玺，云南华熙律师事务所律师。

上诉人云南滇缆实业有限责任公司（以下简称“滇缆公司”）因与被上诉人云南**工程技术开发有限公司（以下简称“**公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省昆明市呈贡区人民法院（2019）云0114民初6143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。

上诉人滇缆公司的上诉请求：一、依法撤销昆明市呈贡区人民法院(2019)云0114民初6143号民事判决书,改判驳回被上诉人一审诉讼请求;二、依法判令被上诉人承担本案一二审诉讼费。事实和理由：一、原审认定,涉案项目工程完成移交后，上诉人在接收工程至今未通知被上诉人配合完成工程竣工验收工作,也未就工程的相关质量问题提出异议,则认为导致工程未能竣工验收的责任在被告一方，上述事实认定错误。1.涉案项目的验收义务及法律后果依据双方合同约定应由被上诉人承担,且应由上诉人启动该验收程序。原审法院忽略当事双方合同约定,将验收工作的通知、启动义务错误分担至上诉人处。(1)依据双方签订的《大型电线电缆生产基地建设项目中水处理雨水收集利用工程施工合同》第9.3约定:工程具备竣工验收条件时,被上诉人按国家工程竣工有关规定,向甲方提供完整竣工资料和竣工验收报告。上述约定确认了验收程序应由被上诉人启动。(2)依据双方签订的《大型电线电缆生产基地建设项目中水处理、雨水收集利用工程施工合同》第7.2.2约定,被上诉人应按国家及相关技术标准进行施工质量验收。上述约定确认了被上诉人是验收的具体实施者。(3)依据双方签订的《大型电线电缆生产基地建设项目中水处理雨水收集利用工程施工合同》第3.4.5约定:被上诉人保证工程的合格验收,并负责验收没通过或验收时产生的一切费用。上述约定确认被上诉人对验收承担法律后果。2.即便如原审法院理解,项目验收的义务人、通知人是上诉人,上诉人也履行了相应的义务,而被上诉人才是违约及过错方。在2018年1月29日项目移交后,因被上诉人迟迟未启动验收工作,上诉人在2018年6月21日通知该项目被上诉人经办人参加验收,但被上诉人拒不配合验收。且,在项目移交后,被上诉人同样向被上诉人经办人反馈项目工程质量存在问题,并希望被上诉人尽快落实整改,但被上诉人同样拒不配合。被上诉人才是违约及过错方。二、该工程因被上诉人无法提供合格的水质监测报告,无法验收,致使项目不具备使用条件,按合同约定不具备付款条件。依据双方签订的《大型电线电缆生产基地建设项目中水处理、雨水收集利用工程施工合同》第3.4.3约定:取得合格的水质监测报告(即工程验收合格)5个工作日内支付合同总价的25%。第3.4.5约定:被上诉人保证工程合格验收,并负责验收没通过或验收时产生的一切费用。本案中,被上诉人至今未提交代表工程验收合格的“合格水质监测报告”,不符合合同付款条件。综上所述,原审法院认为因上诉人原因未通知、未提异议,过错方在上诉人的认定错误；为该工程已视为验收合格的认定同样属认定错误。综上，请求二审法院撤销一审民事判决书,改判驳回被上诉人一审诉讼请求。二审中，上诉人滇缆公司请求二审法院明确其只应向被上诉人**公司支付24000元工程款。

被上诉人**公司辩称，一、上诉人上诉状中被上诉人主体不适格，上诉状中所列被上诉人为“云南锦辉工程设计开发有限公司”，而非判决书中的“云南锦辉工程技术开发有限公司”，因此一审判决书已经生效。二、针对6143号民事判决书，被上诉人**公司认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉事实和理由没有任何依据和证据。1.案涉工程经过专家评审通过后，被上诉人**公司已按约完成了全部的施工，并在2016年12月份向监理方进行了报验，2017年的12月4日取得了合格的水质监测报告。2018年1月29日，被上诉人**公司按照合同的约定，质量验收统一标准将中水和雨水利用收集工程的工程和设备施工图等全部工程的资料交付给了上诉人滇缆公司，上诉人滇缆公司收到工程及工程资料后，也没有通知被上诉人**公司配合其完成竣工验收工作，也没有提出任何异议，但是迟迟不支付工程款。而建设工程领域的验收本身就是由建设单位项目的负责人组织、监理、施工、设计和勘察等单位负责人进行工程验收，建设主管部门对工程验收进行备案和审查，而非由施工方单方来验收，验收同样是发包人的要履行的义务，所以发包人在接收承包人交付成果后，应当及时组织验收，不得不拒绝或拖延验收，上诉人滇缆公司接收了工程及工程资料之后，期间未通知被上诉人**公司配合其完成竣工验收工作，也未提出任何异议，也就发生了验收的效果。上诉人滇缆公司认为存在工程质量问题没有任何证据，上诉人滇缆公司应承担由此产生的验收延误的责任。根据建设项目环境保护管理条例、建设项目竣工环境保护站验收暂行办法，生态部2018年5月16日印发制定的建设工程竣工环境保护验收技术指南，以及昆明市节水办下发的关于节水设施和验收提交电子的通知，明确规定建设项目竣工后，建设单位启动验收工作，因此，一审判决事实认定和适用法律正确，上诉人的上诉应当依法驳回。2.依照相关规定及合同约定，验收工作由上诉人为主导，被上诉人**公司保证的是工程质量合格，而不是由被上诉人**公司启动验收。被上诉人**公司已经将质量合格的建设工程交付给上诉人滇缆公司，并且上诉人滇缆公司在使用了长达几年的时间内，从未向被上诉人**公司提出过任何质量异议。一审中，被上诉人**公司提供了上诉人滇缆公司在使用设备的光碟，证实设备一直在运行中；被上诉人**公司提交的水质监测报告，为有资质的单位作出，证实水质达到要求。因此，被上诉**公司向上诉人滇缆公司提供了合格的工程，上诉人滇缆公司接收工程以后，不组织验收，且已经擅自使用了工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同若干问题的解释》的规定，擅自使用工程，应认定为工程竣工验收合格。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。

原审原告**公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即支付原告工程款120000元、违约金16000元，合计136000元；2.判令被告承担本案的全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2015年7月7日，原告**公司（承接方、乙方）与被告滇缆公司（委托方、甲方）签订《大型电线电缆生产基地建设项目中水处理、雨水收集利用工程施工合同》约定甲方委托乙方承担滇缆公司大型电线电缆生产基地建设项目中水、雨水收集利用工程建设工作，工程合同价人民币32万元，合同签订后，甲方应按如下方式支付工程款：3.4.1、设备进场5个工作日内支付合同总价的30％；3.4.2、设备安装完毕5个工作日内支付合同总价的40％；3.4.3、取得合格的水质监测报告（即工程验收合格）5个工作日内支付合同总价的25％；3.4.4、合同总价的5％作为质保金。质保期从甲方首批交房之日起算，质保期为贰年，质保金于质保期满后5个工作日内一次付清。9.2工程通水试车，经有资质的检测单位对出水水质进行检测并取得合格的检测报告后，二个星期内由甲乙双方对工程进行竣工验收。9.5若工程安装完毕后6个月内由于甲方的原因造成本工程不能进行水质监测或竣工验收，则应视为工程竣工，并在3个工作日内甲方付款给乙方；11.1.3工程未经验收或验收前未经乙方同意，甲方提前或擅自使用，由此而发生的质量或其他问题，由甲方承担责任；11.3由于甲乙双方任何一方原因造成本合同不能履行，另外一方有权要求对方支付不低于合同价5％的违约金。2018年1月29日，双方完成诉争项目污水处理再生利用设备移交。被告滇缆公司就该合同向原告**公司付款人民币200000元。

一审法院认为，本案诉争工程于2018年1月29日完成移交，且原告已将相应工程资料交付给被告，被告方在接收工程至今未通知原告配合完成工程竣工验收工作，也未就工程的相应质量问题提出异议，根据双方合同约定“9.5若工程安装完毕后6个月内由于甲方的原因造成本工程不能进行水质监测或竣工验收，则应视为工程竣工，并在3个工作日内甲方付款给乙方；”一审法院认为导致工程未能竣工验收的责任在被告一方，被告方应当于2018年8月2日前支付95％的工程款进度款，而截至本案判决之日，诉争工程的质保期届满，则被告应当全额支付剩余工程款，对于原告主张的工程款120000元均已达支付条件，一审法院对此予以支持。同日，被告逾期付款构成违约，原告主张的违约金16000元（320000元×5％）符合双方合同约定的标准，一审法院予以支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十三条、第二百六十九条、第二百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条之规定，判决：“被告云南滇缆实业有限责任公司于本判决发生法律效力之日起十日内一次性向原告云南**工程技术开发有限公司支付工程款120000元,并支付违约金16000元。”

二审中，被上诉人**公司无新的证据提交。上诉人滇缆公司补充提交了：1.审查意见，证明：依据被上诉人**公司的节水措施方案获得的审查意见，验收需要由昆明市及高新区计划供水节约用水办公室联合验收，依据双方合同第3.4.5条约定，被上诉人应保证验收合格，目前仍不符合验收条件。2.微信身份信息、聊天记录，证明：杨保成系被上诉人**公司合同经办人及涉案项目的项目经理；被上诉人**公司经办人承认目前不符合验收条件，且在2018年9月18日的聊天记录中也确认仅应付到70%进度款，仅应再支付2.4万元，并确认在验收后支付剩余款项。被上诉人**公司质证认为，上述证据一审前已经存在，上诉人滇缆公司在一审举证期间没有提交，因此不属于新证据，被上诉人**公司可以不予质证的，为尊重法庭及查清事实，说明如下：1.对节水办的审查意见的真实性、关联性和合法性认可，需提醒法庭注意该文件的第三页的内容，即：“根据《规定》第六条要求，工程项目必须同期配套建设雨水收集利用设施。雨水收集设施的日设计规模不得低于1020立方米......”说明了污水和雨水收集利用工程必须配套验收。一审时，被上诉人**公司提交了设计合同，证实验收必须是中水和雨水同时验收。2.微信聊天记录只是一个截屏，而且有删减，其真实性没办法确认。被上诉人**公司与上诉人滇缆公司同时有两个诉讼案件，一个是设计合同案，一个是本案工程款案。一审时，上诉人滇缆公司不提供这些聊天记录的原因是因为其主张设计费已过诉讼时效。在另案诉讼中，上诉人滇缆公司认可被上诉人**公司是按照合同的方案施工，导致工程不能验收的原因是上诉人滇缆公司自己没有按照设计图进行施工，导致雨水部分不能够验收，而雨水和中水是捆绑进行验收，是上诉人滇缆公司的原因一直不启动验收，但上诉人滇缆公司实际上一直在使用涉案工程。对于被上诉人**公司主张的设计费，一审法院以过诉讼时效为由，驳回被上诉人**公司的主张。被上诉人**公司可以持上诉人滇缆公司二审提交的上述证据，将对设计费判决申请再审。本院认为，上诉人滇缆公司提交的上述证据真实，且与本案有关，但是否能够支持上诉人滇缆公司的上诉主张，本院将在说理部分进行综合评述。

二审认定其余事实与一审判决认定事实相一致。

本院认为，本案争议焦点是：上诉人滇缆公司是否应当向被上诉人**公司支付工程款及承担违约金？

根据本案查证事实，根据双方的合同约定“若工程安装完毕后6个月内由于甲方的原因造成本工程不能进行水质监测或竣工验收，则应视为工程竣工，并在3个工作日内甲方付款给乙方”。2018年1月29日，被上诉人**公司将涉案工程及相应的工程资料移交给上诉人滇缆公司，被上诉人**公司的工程移交义务已经完成。上诉人滇缆公司一审及二审提交的证据，均不能证实涉案工程不能完成验收的原因系被上诉人**公司的违约行为所致，按照上述合同约定，上诉人滇缆公司应承担剩余工程款的支付义务。涉案工程质保期届满至今，上诉人滇缆公司均未按照合同约定的义务履行付款义务，应当承担违约责任。因此，一审法院判决由上诉人滇缆公司向被上诉人**公司支付工程款及违约金正确，本院予以维持。上诉人滇缆公司以工程未验收为由，只愿意承担工程进度款24000元的主张及其余上诉主张均不能成立，本院予以驳回。另外，被上诉人**公司以上诉人滇缆公司在上诉状中所列的“云南**工程设计开发有限公司”主体不适格为由，提出一审判决已经生效的抗辩意见，经审查，上诉人滇缆公司的上诉状中所列名称显系笔误，故本院对被上诉人**公司的该意见不予采纳。

综上所述，上诉人滇缆公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1510元，由上诉人云南滇缆实业有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　杨章亮

审判员　　金　馨

审判员　　邓林春

二〇二一年一月二十九日

法官助理龙俊秀

书记员杨雅婷