云南某某工程技术开发有限公司、某某建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

云南省昆明市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）云01民终3166号

上诉人（原审被告）：云南**工程技术开发有限公司。住所地：云南省昆明市官渡区广福路8868号双城国际商务中心C座9楼909-915室。

法定代表人：谢文彬。

委托诉讼代理人：陈松祥，湖南天地人律师事务所律师，特别授权代理。

委托诉讼代理人：林燕玲，该公司员工，一般授权代理。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1965年5月7日生，住四川省射洪县。

委托诉讼代理人：欧文杰，天外天律师事务所律师，特别授权代理。

委托诉讼代理人：普丽珍，天外天律师事务所实习律师，特别授权代理。

上诉人云南**工程技术开发有限公司（以下简称“**公司”）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省嵩明县人民法院（2021）云0127民初2399号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人**公司的委托诉讼代理人陈松祥、林燕玲，被上诉人***及其委托诉讼代理人欧文杰、普丽珍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人**公司向本院提出上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审的诉讼请求；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律不当，依法予以改判。上诉人所提交的证据足以证明其已经全部履行了支付工程款的义务。上诉人提供了《支付审批表》及相应的付款凭证等证据，且付款金额能与被上诉人提供的两份《施工合同》的总金额一一对应，足以证明已履行付款义务，一审法院仅凭《云南**工程技术开发有限公司欠付***劳务费清单》认定上诉人欠付工程款，证据不足。在一审法院二次开庭组织质证，要求上诉人和被上诉人代理人对账时，被上诉人代理人态度恶劣，拒绝对账，中途退庭，一审法院法官要求其继续参与质证，被上诉人代理人公然藐视法庭，拒不到庭，一审法院本应采纳上诉人的证据，让被上诉人承担对其不利的诉讼后果，但一审法院却支持了被上诉人请求，对上诉人极其不公。一审法院举证责任分配违反法律规定，认定事实不清。根据《民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。对于被上诉人主张的嵩明西北片区污水处理再生利用工程中的土建部分的增量工程款116710元，仅仅提供了《云南**工程技术开发有限公司欠付***劳务费清单》作为证据，除此之外无任何证据予以佐证。首先该证据真实性存疑；其次，双方在该项目的《施工合同》第七条第7款约定，“若发生本合同范围外的增加工程量，需乙方提出，项目负责人上报公司，并及时按甲方流程办理现场签证；办理增加工程量签证流程见后面附表，现场签证或增加工程量的办理截止期限为:本工程竣工验收以前。若现场签证未按公司流程和截止期限办理的，结算时不予结算。”被上诉人提供的是一张空白的现场签证表，一审法院也认定双方没有一致认可的《增加工程量签证表》，而且双方的以往结算习惯是有《劳务分包结算汇总》表作为结算凭证。被上诉人未按合同约定走工程增量结算的流程，上诉人按约定可以不予结算。因此，应由被上诉人承担举证不能的责任，而不是由上诉人承担举证责任。增量部分工程款不应得到支持。一审法院认定上诉人在二次开庭时提交的支付审批表和实际转账记录有少部分可以吻合，但是没有明确哪些是吻合的，最后竟然支持了被上诉人要求上诉人支付工程款金额790627.2元的全部诉讼请求，明显违反公平公正，损害了上诉人的权益。综上，请求依法改判。

被上诉人***答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。综上，请求依法维持原判。

原审原告***向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款人民币790627.2元；2、判令被告支付原告损失违约金人民币158125元；3、判令被告支付自2019年5月1日起按LPR支付利息至全部款项偿付之日止；4、判令被告支付原告实现权益而聘请律师支出的损失人民币20000元；5、由被告承担本案诉讼费、保全费、保全担保费、评估费等费用。

一审法院认定事实：原告***与被告**公司长期保持合作关系。2017年10月18日，原被告双方签署了《施工合同》，合同约定：原告作为承包方承包了被告发包的嵩明县保障房二期一号地块与一期二号地块污水处理站工程，发包形式为固定单价；工程造价为双方商定本项目的模板包干价为77元／平米，完工结算时以图纸张开方量为结算量，浇筑混凝土35元／立方米，完工结算时以混凝土供货方量为计算量，钢筋制作与安装费800元／吨（晚上守钢筋费用两个项目600元一个月）包括所有机械费、直接费、间接费、利润、人工费等费用；同时在合同中对原、被告的权利和义务作了明确约定。合同签订后，原告开始动工，原告在施工期限内完工后将项目交付给被告使用。双方对该工程的工程价款283489.43元均无异议。2018年8月8日，原、被告双方签署了《施工合同》，合同约定：原告作为承包方承包了被告发包的嵩明县城西北片区污水处理再生利用工程中的土建工程，发包形式为总价包干，工程造价为440000元整。合同价调整约定为本合同为包干价，包括所有直接费、间接费、利润、人工工资及施工用水用电等费用。除因设计变更、被告提出增加工程外，原告不得以任何原因要求增加工程费用......需增加工程量按与建设方增加的给与结算的工程量为准，待与建设方结算后，结算费用的80%归原告、20%归被告作为管理费。在甲乙双方责任第七条第七款约定；若发生本合同范围外的增加工程量，需原告提出，项目负责人上报公司，并及时按被告流程办理现场签证；工程承包后不予许原告擅自将工程再进行转包或者分包。款项支付方式为基坑开挖完成，垫层混凝土浇筑完毕，经被告验收合格后，在5个工作日内，被告支付工程款为合同总价的30%，计人民币132000元；钢筋全部进场，底板混凝土浇筑完毕，经被告验收合格，并向被告提供钢筋相关的试验材料，在5个工作日内，被告支付工程款为合同总价的30%，计人民币132000元；水池池壁，池顶混凝土浇筑完毕，并向被告提供混凝土相关的试验资料，经被告确认后，在5个工作日内，被告支付工程款为合同总价的10%，计人民币44000元；综合工房顶板混凝土浇筑完毕，并向被告提供相关资料，经被告确认后，在5个工作日内，被告支付工程款为合同总价的10%，计人民币44000元；土建工程全部完工，原告向被告提供相关的试验资料，经建设方和被告验收合格办理竣工手续结算后，工程款支付至竣工结算价的95%，质保金为5%，质保期满后一次性无息支付，质保期为工程竣工验收合格之日起24个月；水池渗漏质保期为被告第一次盛水使用之日起5年（参照国家标准）。注：工程竣工结算，若建设方在工程完工一年内未办理验收结算的，被告在16个月内为原告办理验收结算；原告收款时提供同等数额的收款收据给被告；违约责任为原、被告双方严格按照合同约定执行；各自承担给对方带来的一切损失；合同一经签订原、被告双方不得随意反悔，若有反悔，违约方除接受违约责任外，另按合同总价款的10%支付赔偿违约金给守约方。2019年4月30日，原、被告双方共同签订工程结算审定表，双方结算审定嵩明县保障房二期一号地块与一期二号地块污水处理站工程审定价为283489.43元，被告**公司在发包人处加盖公章，原告***在承包人处签字并按手印；同日，双方另签署嵩明县保障房二期一号地块与一期二号地块污水处理站-劳务分包工程结算汇总，经双方结算，该项目最终结算价为283489.43元，原告***在承包人处签字并按捺手印，被告公司编制人、审核人、财务总监、总经理均在汇总表上签字。在2021年5月10日《云南**工程技术开发有限公司欠付***劳务费清单》上载明了自2008年至2018年双方之间所有的项目往来，并加盖有**公司的印章。原告认可在嵩明县保障房二期一号地块与一期二号地块污水处理站工程被告支付了49572.23元工程款。另查明：嵩明西北片区污水处理工程双方未进行审定形成书面的结算。对于该工程增量部分无双方一致认可的增加工程量签证表予以证实。嵩明县保障房二期一号地块与一期二号地块污水处理站工程，2017年11月5日，原告向被告申请付款80861.6元；2017年11月27日，原告向被告申请付款65925元；2017年12月15日，原告向被告申请付款14251.52元；2018年1月14日，被告通过财务王雅林向原告支付18352.48元。嵩明西北片区污水处理工程，2018年9月12日，原告向被告申请付款132000元；2018年10月20日，原告向被告申请付款30650元；2018年10月22日，原告向被告申请付款12900元；2018年12月3日，原告向被告申请付款132000元；2018年12月20日，原告向被告申请付款44000元；2019年1月7日，原告向被告申请付款44000元；2019年1月13日，原告向被告申请付款73360元。被告于2017年12月1日通过财务王雅林向原告支付50000元；于2017年12月8日通过财务王雅林向原告支付15925元；于2017年12月22日通过财务王雅林向原告支付30861元；于2017年12月29日通过财务王雅林向原告支付50000元；于2018年2月6日通过财务王雅林向原告支付18352.48元；于2018年2月9日通过财务王雅林向原告支付96433.53元；于2018年2月13日通过财务王雅林向原告支付34000元；于2018年8月24日通过财务王雅林向原告支付20000元；于2018年8月31日，通过财务王雅林向原告支付32000元；于2018年9月21日，通过财务王雅林向原告支付50000元；于2018年10月16日，通过财务王雅林向原告支付20000元；于2018年10月19日，通过财务王雅林向原告支付20000元......。直至2021年4月，被告通过公司或财务王雅林等仍在向原告付款。第一次庭审结束后，一审法院要求原、被告于鉴定意见出具前进行对账，但并未完成；一审法院于2021年11月26日组织原、被告双方对账，但因分歧较大导致对账无法进行。另外，原告向一审法院申请财产保全，一审法院于2021年8月26日作出（2021）云0127民初2399号民事裁定书，对被告云南**工程技术开发有限公司名下财产在价值880845.73元的范围予以保全，原告并已提供了在中国太平洋财产保险股份有限公司昆明中心支公司购买的保单号为ＡＫＵＭＯＡＦＺ0121Ｑ000××××的保单保函作为担保。

一审法院认为：建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。在不违反法律强制性、禁止性规定的情形下，合同一旦订立即具有法律效力，对双方当事人均具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。对于原告要求被告支付原告工程款人民币790627.2元的诉讼请求，原告与被告**公司签订的两个《施工合同》中均对工程项目、价款计算方式、付款方式等均作了明确约定，被告庭后提交的支付审批表和实际的转账记录在本案中除少部分可以吻合外，大部分均难以与本案中应付的款项对应，被告并未完全按支付审批表的金额或合同约定的付款时间节点向原告付款，被告提交的付款凭证是否系支付本案的工程款无原告的签字确认。根据原告本人的银行流水显示，直至2021年4月，被告仍向原告付款，其庭后接受一审法院询问时也无法说清继续付款的凭证是什么，是否存在同期某一工程优先支付还是部分款项并在一起支付其它项目的工程款，如何区分和明确被告未举证证实，仅以其自己单方制作的统计表难以反映本案的客观实际，若被告认为本案的款项已经付清其在此后仍然向原告付款与事实不符；此外，《云南**工程技术开发有限公司欠付***劳务费清单》上的印章经鉴定属于被告公司的印章，一审法院根据原告的个人银行流水，自2009年至2021年被告均有转账记录，累积付款金额为5950174.88元，在劳务费清单上载明双方之间的工程有80余个，合同价累计为6740802.08元，庭审中，除该份清单外，双方均未向一审法院提交证据证实此前进行过结算，虽然被告辩称该份劳务费清单不能作为本案认定的依据，但其并未对此充分举证证实自己的主张，该劳务费清单上加盖有被告公司的印章，在清单上载明了每个项目的款项和金额，并对已付的部分和欠付的款项予以了明确，一审法院对该劳务费清单予以采信。被告辩称嵩明县城西北片区污水处理再生利用工程中的土建工程没有增量，但并未提交证据予以支持，该增量部分产生的工程款11670元已列明在劳务费清单中，故对被告的辩论意见一审法院不予采纳。故对该项诉讼请求一审法院予以支持；对被告支付原告损失违约金人民币158125元的诉讼请求，因双方直至2021年5月10日才形成了劳务费清单的结算，庭审中原、被告均未提交工程竣工验收等文件，也没有提交工程交付使用的其他资料，工程是否存在质量问题在本案中也难以明确，原告庭审中也未提交造成其损失的证据，故对该项诉请一审法院不予支持；对于原告要求被告支付自2019年5月1日起按LPR支付利息至全部款项偿付之日止的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条和第二十七条的规定，一审法院以2021年5月10日结算的次日即2021年5月11日作为付款之日，支持原告的利息为：自2021年5月11日起至全部款项付清之日止，以790627.2元为基数，按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率的一倍计算；对原告要求被告支付实现权益而聘请律师支出的损失人民币20000元的诉讼请求，因原、被告双方在合同中未对律师费的承担作出明确约定，该项费用也非原告必然遭受的损失，故一审法院对该项诉讼请求不予支持；对原告要求被告承担本案诉讼费、保全费、保全担保费、评估费等用的诉讼请求，因双方并未对保全担保费由谁承担作出明确约定，且保全担保也非一定需要通过保单保函的形式，评估费在本案中并未实际产生，故一审法院对保全担保费不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条、第五百七十七条、第七百八十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、第二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由被告云南**工程技术开发有限公司于本判决生效之日起二十日内支付原告***工程款790627.2元及利息（自2021年5月11日起至全部款项付清之日止，以790627.2元为基数，按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率的一倍计算）；二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费14133元，案件保全费4904元，由被告云南**工程技术开发有限公司承担。

二审中，上诉人为支持其上诉主张，向本院提交以下证据材料：63份合同、增量工程的结算凭证、银行流水、支付凭证、列表，欲证明***主张工程量增加不实，上诉人已超额支付工程款。经质证，被上诉人对合同不予认可，认为无原件核对，合同给数量与***提交的合同数量出入较大；对结算凭证不予认可，支票和公司内部审批表为复印件，未提供工程款的支付流水。被上诉人未提交新证据。上诉人认为一审对已付款事实认定错误，遗漏认定上诉人向被上诉人另行支付了97万元。被上诉人对一审认定事实无异议。对于上诉人二审提交的证据的评判以及上诉人的上述异议能否成立将结合案件事实在本院认为部分一并论述。一审事实认定与二审经审理查明的案件事实一致，本院予以确认。

综合双方诉辩主张，本案争议焦点在于：被上诉人***提交出具时间为2021年5月10日的《云南**工程技术开发有限公司欠付***劳务费清单》能否作为双方结算依据？上诉人是否欠付被上诉人***工程款？

本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”本案中，上诉人将包含嵩明县保障房二期一号地块与一期二号地块污水处理站工程、嵩明县城西北片区污水处理再生利用工程中的土建工程在内的多项工程承包给***施工，但***并不具备建设工程劳务作业的法定资质，故双方形成的建设工程施工合同因违反法律的效力性禁止性规定而应为无效。虽合同无效，但***组织人员对工程进行了施工，2021年5月10日,上诉人已就2008年至2018年双方之间所有的项目工程款进行结算，上诉人未就工程质量提出异议，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”之规定，***有权向上诉人主张工程款。***主张涉案工程款所依据的《云南**工程技术开发有限公司欠付***劳务费清单》中加盖有上诉人的印章，其中载明尚欠工程款790627.2元，双方已就工程款数额以及欠款数额达成结算协议，且该协议不存在无效和可撤销情形，应当尊重双方的真实意思表示，任何一方不得反悔。上诉人明确表示在《云南**工程技术开发有限公司欠付***劳务费清单》做出之后，其未再向被上诉人支付过工程款，故上诉人应按照清单的约定向被上诉人支付欠付工程尾款790627.2元。上诉人认为清单并非其真实意思表示，应就工程款以及已付款数额重新结算的主张，本院认为，《云南**工程技术开发有限公司欠付***劳务费清单》中加盖的上诉人的印章，上诉人自认由其持有，能够合理推断系其加盖，其也未能举证证明并非其工作人员加盖，应当承担举证不能的不利后果。另外，从被上诉人提交的嵩明县保障房二期一号地块与一期二号地块污水处理站工程《工程结算审定表》以及2019年9月9日的《付款协议》来看，其中在“云南**工程技术开发有限公司”一栏也均只加盖公司印章，并无人员签字，故《云南**工程技术开发有限公司欠付***劳务费清单》仅加盖上诉人的印章，而无人员签字的情况并未明显悖于双方的交易习惯。综上，在双方已就工程价款以及欠付款项进行对账结算的情况下，上诉人要求重新结算的主张，并无必要，本院对上诉人的该项观点不予采纳。

对于利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”双方于2021年5月10日进行结算，故一审以次日即2021年5月11日起算利息，并无明显不当，本院予以维持。同时，根据《最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”之规定，本案中，双方对利息计付标准未约定，本院按照790627.2元为基数自2021年5月11日起至全部清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。一审对利息的计算不当，本院予以纠正。

综上所述，一审判决对上诉人应承担的利息处理不当之处予以改判，其余部分予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）（二）项之规定，判决如下：

一、维持云南省嵩明县人民法院（2021）云0127民初2399号民事判决第二项，即：“一、由被告云南**工程技术开发有限公司于本判决生效之日起二十日内支付原告***工程款790627.2元及利息（自2021年5月11日起至全部款项付清之日止，以790627.2元为基数，按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率的一倍计算）；二、驳回原告***的其他诉讼请求。”；

二、变更云南省嵩明县人民法院（2021）云0127民初2399号民事判决第一项，即：“一、由被告云南**工程技术开发有限公司于本判决生效之日起二十日内支付原告***工程款790627.2元及利息（自2021年5月11日起至全部款项付清之日止，以790627.2元为基数，按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率的一倍计算）”为：“”一、由上诉人云南**工程技术开发有限公司于本判决生效之日起二十日内支付被上诉人***工程款790627.2元及利息（自2021年5月11日起至全部款项付清之日止，以790627.2元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息）。

本案一审案件受理费14133元，案件保全费4904元，由云南**工程技术开发有限公司承担。二审案件受理费14133元，由云南**工程技术开发有限公司承担。

本判决为终审判决。

本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

审判长　李　希

审判员　汪　佳

审判员　李　娜

二〇二二年六月二日

书记员　罗明珠